SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2910-2021 Radicación n.° 78363 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ALIRIO AMADOR CASTELLANOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le instauró a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. AVIANCA S. A. I.
ANTECEDENTES Gustavo Alirio Amador Castellanos llamó a juicio a Aerovías del Continente Americano S. A. Avianca S. A., para que se dejara sin efectos la revisión del contrato de trabajo individual y los otro sí, ordenando una nivelación salarial conforme a las categorías previstas en la convención colectiva Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 2 vigente, reconociendo como salario, la bonificación otorgada por compensación de beneficios, con el retroactivo causado desde 1996 hasta la fecha en la que se reconoció el derecho a pensión, con la actualización de los aportes por ese concepto y los créditos convencionales relacionados con los estipendios cancelados por la accionada a sus trabajadores.
Solicitó condenar al reajuste de la pensión de jubilación, sustentado en el verdadero sueldo percibido, en cuantía de $4.300.000, con el reajuste de cesantías, sus intereses, las vacaciones, la indemnización moratoria y la indexación (f.° 4 a 25 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó con la accionada desde el 24 de marzo de 1980; que el último cargo desempeñado fue el de inspector delegado; que percibió un salario básico de $2.130.253, más $143.000 por auxilio de transporte, junto con $536.000 bajo el nombre de comisión no salarial y $425.000 a título de bonificación especial, siendo, el promedio de $4.300.000.
Narró, que el 2 de mayo de 1996, la Asociación Colombiana de Mecánicos de Aviación -ACMA, denunció parcialmente la convención colectiva vigente, realizándose una sola audiencia de negociación; que, como respuesta a esa situación, lo llamaron y le propusieron revisar el contrato de trabajo, lo que efectivamente sucedió y se pactó, que recibiría una compensación por beneficios de origen convencional, la cual era factor salarial.
Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 3 Citó las cláusulas 30, 31, 49 a 60, 63, 67, 69, 70, 82, 85, 88 y 90 a 94 de origen extra legal e informó que los trabajadores mecánicos, sindicalizados o no, aceptaron que esos beneficios se entregaran mensualmente sin que se especificara sobre su carácter no salarial. Relató, que la convocada, de manera unilateral y después de seis años, varió en los desprendibles, la denominación de bonificación compensación beneficios por la de «bonificación compensación NO salarial».
Informó, que a los técnicos que le revisaron el contrato se les asignó una retribución sustancialmente superior frente a los que no realizaron esa acción y a aquellos se les ubicó en los niveles elaborados por la enjuiciada, especificando, también, que cumpliría turnos de 8 horas con 45 minutos de descanso, exigiéndoles su renuncia al sindicato, lo que efectivamente sucedió. Precisó, que Colpensiones le reconoció pensión de jubilación con la Resolución n.° GNR-229270 del 7 de septiembre de 2013, en cuantía inicial de $2.147.392, pero no tomó el real salario devengado, que lo fue de $4.300.000; que la accionada le ordenó firmar acuerdo consensuado para dar por terminada la relación laboral a partir del 15 de diciembre de 2013, razón por la cual, se le reconoció una liquidación final de prestaciones sociales, sin tener en cuenta lo verdaderamente percibido.
Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 4 La llamada a juicio se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del demandante e indicó que los beneficios otorgados no tenían naturaleza salarial; que éste tomó la decisión de revisar su contrato, sin que se involucraran conceptos salariales y no se le otorgó esa connotación a la bonificación; que la pensión fue reconocida con el ingreso base de liquidación que legalmente le correspondía, agregando que la finalización de la relación, fue por mutuo acuerdo.
En su defensa, presentó las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, falta de título y causa para pedir, prescripción, compensación y buena fe (f.° 422 a 433 del cuaderno 2). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 10 de diciembre de 2015 (f.° 489 del cuaderno 2), declaró la existencia de un contrato de trabajo desde el 24 de marzo de 1980 hasta el 15 de diciembre de 2013.
Condenó a la demandada al pago de $1.027.388, $118.149, $1.027.388, $513.694, por concepto de cesantías, sus intereses, prima de servicios y vacaciones, respectivamente, junto con el reajuste de los aportes a seguridad social por valor de $1.072.058, para el período comprendido entre el 1° de enero de 2013 al 7 de septiembre del mismo año. Absolvió de las demás súplicas.
Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2016 (f.° 503 a 527 del cuaderno 2), revocó el de primer grado y absolvió a la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó, que estaba acreditado que el accionante laboró a favor de la enjuiciada, desde el 24 de marzo de 1980 al 15 de diciembre de 2013; situación que la extrajo del contrato de trabajo, el acuerdo consensuado de terminación de la vinculación y la liquidación final de prestaciones sociales.
Luego, encontró que el 16 de abril de 1997 las partes suscribieron una revisión del contrato, sobre el cual no se demostró vicio de nulidad, como lo sostuvo el Juzgado y no fue cuestionado. Precisó, que al demandante, con la Resolución n.° GNR 229270 del 7 de septiembre de 2013, se le concedió una pensión de jubilación a partir del día 1° del mismo mes y año, por valor inicial de $2.147.302.
Seguidamente, dijo que el artículo 127 del CST enseñaba que constituía salario no solo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibiera el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, fuera cualquiera la forma o denominación que se adoptara. Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 6 Después, informó que el artículo 128 del mismo estatuto indicaba que no constituía salario las sumas ocasionales y que por mera liberalidad recibiera el trabajador de su empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación en utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que aquel recibiera en dinero o en especie, no para enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.
Asentó, que no admitía discusión que los pactos de exclusión salarial previstos en este último precepto, facultaban a las partes para restarle carácter salarial a algunas sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibiera el trabajador o beneficios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal, siempre y cuando se hubiera dispuesto expresamente que no constituían salario en dinero o en especie, sin que pudiera realizarse respecto a los conceptos previstos en el artículo 127 ibidem.
Sustentado en la sentencia de casación con radicación 37037, indicó que cuando el pago recibido tuviera como causa inmediata el servicio, sería salario sin que pudiera convenirse en sentido contrario. Con base en esos juicios jurídicos, entró a determinar si la bonificación compensación, constituía o no, factor salarial. Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 7 Para ello, descendió a la revisión del contrato de trabajo, su cláusula adicional y otrosí, el plan voluntario de beneficios, la sentencia del 21 de agosto de 2008 del Consejo de Estado, el acuerdo consensuado de terminación de la relación laboral, la liquidación definitiva del contrato de trabajo, la Resolución n.° GNR 229270 del 7 de septiembre de 2013, los comprobantes de pago de la primera quincena de enero de 1996, de la segunda de diciembre de 2002 y la inicial de enero de 2013, la Convención Colectiva de Trabajo del 5 de diciembre de 1996, el Certificado de ingresos y retenciones de 2013, la Misiva del 6 de octubre de 2004, el certificado de ACMA, donde constaba que el actor estuvo afiliado a esa organización desde el 5 de mayo de 1989 hasta el 13 de febrero de 2004.
También analizó, los Derechos de Petición del 19 y 24 de febrero de 2005, la denuncia a la convención colectiva de trabajo, la Certificación del 18 de septiembre de 2014, la renuncia del demandante al sindicato el 16 de abril de 1997, el reporte de semanas cotizadas en pensiones actualizado al 27 de septiembre de 2013, la Resolución n.° 002 del 6 de enero de 1993 de la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo, así como los cd con comprobantes de pago y respuestas a solicitudes.
Examinó los interrogatorios de parte de la enjuiciada y del accionante; los testimonios de César Adolfo González Rodríguez, Lina Marcela Garzón Roa y José Luís Abella Chaparro, reproduciendo el contenido del contrato de Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajo, con las cláusulas 48 y 49 de la Convención Colectiva de Trabajo, e indicó: Pues bien, los medios de convicción reseñados en precedencia, valorados en conjunto, permiten concluir que la revisión del contrato incluyó la cláusula 49 convencional sobre recargos nocturnos que por su naturaleza son salario en los términos del artículo 127 del CST, por tanto, las partes no podían convenir lo contrario respecto de su valor en la bonificación que compensa este concepto, sin embargo, los comprobantes de pago evidencian que antes de suscribir el convenio que las partes denominaron contrato de trabajo revisado, el actor recibía los señalados recargos nocturnos contenidos en la cláusula 49 del convenio bajo los códigos 205 […] y 206 […], valores que continuó devengando de manera simultánea con la bonificación compensación técnicos revisados, después de la firma del citado acuerdo y hasta la primera quincena de julio de 2004, como dan cuenta los desprendibles de pago, situación que explicó el testigo Cesar Adolfo González Rodríguez, quien indicó que en la negociación colectiva con el sindicato se convino suprimir esa prerrogativa a partir de 2005, adicionalmente, desde enero de 2007, Amador Castellanos recibió el pago de los recargos nocturnos en el porcentaje señalado por la ley, lo que significa que ese valor no se le dejó de sufragar y se tuvo en cuenta para aportes al sistema de seguridad social, según se infiere del reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES, reflejando en el IBC la inclusión de los valores que aparecen dentro de los comprobantes de pago como constitutivos de salario.
Ahora, los demás conceptos tenidos en cuenta para determinar el valor de la compensación de beneficios de origen convencional o extralegal, tenían naturaleza no salarial, así se estableció en la convención colectiva, sin que el contrato de revisión mutara ese carácter, pues, su la intención de las partes hubiese sido darle naturaleza salarial a esa bonificación lo hubiera señalado de manera expresa, sin embargo, lo acordado fue que esa suma que en el caso del accionante ascendía a $324.770.00, compensaba los beneficios de carácter convencional o extralegal, como lo ratificaron los deponentes Cesar Adolfo González Rodríguez, cuando manifestó que esa bonificación compensaba una serie de prerrogativas convencionales, (sic) Lina Marcela Garzón Roa, cuando dijo que esa bonificación tenía naturaleza no salarial, pues representaba beneficios extralegales no remunerativos, (sic) José Luis Abella Chaparro, expresó que se empezó a pagar la bonificación mensual y se dejaron de percibir los beneficios de la convención colectiva.
Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 9 A continuación, destacó que en las cláusulas 50, 52, 63, 69 del acuerdo colectivo, relativas a la prima de vacaciones, la técnica, la bonificación por antigüedad y el auxilio educativo, respectivamente, se indicó que no eran constitutivas de salarios y los artículos 53 a 58 a 70, en su orden, contentivos de la prima ambiental, la de carestía, la de reemplazo temporal, la de matrimonio, la de maternidad, la de auxilio gafas y estudio para trabajadores fallecido, eran una contraprestación directa del servicio.
Luego, sostuvo: Y, en la cláusula 67 que refería la incidencia prestacional del salario en especie en el 50% de los gastos de representación, en el contrato de revisión las partes cambiaron su naturaleza señalando que no constituía factor salarial. De lo expuesto se sigue, que la suma recibida por el accionante como bonificación técnica revisado no constituye salario en los términos de los artículos 127 y 128 del CST, pues, compensó beneficios convencionales y extralegales que gozaban de carácter no salarial, por tanto, sin incidencia prestacional.
En consecuencia, se revocará la sentencia apelada para en su lugar absolver a la demandada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Dice lo siguiente: Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 10 Con el presente recurso se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral- CASE la sentencia de segunda instancia. Una vez constituida la H. Corte en sede de instancia, condene a los demandados a pagar las pretensiones solicitadas y en consecuencia se servirá revocar la decisión del 30 de noviembre de 2016 proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR (sic) DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA LABORAL.
(sic) en su lugar condenar a los demandados al pago de: […] Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran en conjuntamente, porque se presentan por la misma vía y persiguen el mismo fin (f.° 20 a 35 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de infracción de los artículos 1°, 2°, 9°, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 55, 57, 59, 61, 62, 65, 127, 128, 186, 249, 253 y 306 del CST; 15, 58 y 99 de la Ley 50 de 1990; 1° a 7°, 15, 17, 18, 21, 22, 152 a 156, 159 y 161 de la Ley 100 de 1993, que conllevaron al «desconocimiento y violación» del 1°, 2°, 4°, 13, 25, 29, 48, 53, 93, 94, 228, 229 y 230 de la CP; 1°, 5°, 11, 15, 16, 18, 19, 61 y 145 del CPTSS; 174, 176, 183 y 187 del CPC.
En su desarrollo, dice que el Tribunal afirma que no existe prueba que respalde o acredite la suma pactada nominalmente como salario y que tampoco se allegó al plenario la liquidación final de prestaciones sociales. Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 11 Precisa, que el único salario aceptable es el indicado en su interrogatorio de parte, lo cual se desconoce y se vulneran las disposiciones relacionadas en la proposición jurídica; que la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 opera en el campo de la mala fe; que el 65 del CST, fue desconocido por el Tribunal, por no valorar las dimensiones que merecían el caso, al presentarse violencia sindical.
Alega, con sustento en el artículo 83 del Estatuto Procesal Laboral, que actuando en sede de instancia puede acudirse a ese postulado para evitar la vulneración de sus derechos sustanciales; que la aplicación de las normas con las que sustenta la acusación, se produjo al sostener que no existían derechos reclamados al obrar una transacción, desconociendo sus prerrogativas irrenunciables.
Afirma, que se denegó justicia, dejando de lado los preceptos enlistadas al momento de presentar la imputación, ya que quedó desprotegido al no pagarle lo justo, tanto así que en el contrato se establecieron unos beneficios, siendo estos, las comisiones que son salario, debiéndose reliquidar los créditos convencionales y extralegales, sin que fuera viable realizar manifestaciones subjetivas frente a la cláusula 49 de la convención colectiva de trabajo, ya que las partes no podían convenir una bonificación que compensara los recargos nocturnos. Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 12 VII.
CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión, por la senda de puro derecho, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, que conllevó a la falta de aplicación del 99 de la Ley 50 de 1990; 55, 57, 56, 65, 186, 249, 253 y 306 del CST; 174, 176, 186 y 187 del C.P.C.; 61, 145 del CPTSS; 230 de la CP. en relación con las disposiciones relacionadas con anterioridad, junto con 769 del CC.
Al desarrollarlo, informa sobre la intelección otorgada por el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST e indica que lo expuesto es suficiente para dar al traste con la «impugnación» al acudir a los principios previstos en el 53 Superior porque, como lo asentó el ad quem, las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, prerrogativa que no es absoluta, como se dijo en la sentencia CC C401-2005, que cita.
Luego, reitera los argumentos relativos al verdadero salario con el que debieron verificarse las acreencias laborales, siendo este el expuesto en el interrogatorio de parte que absolvió e informó, que por el hecho de estar en mora de consignar las cesantías, debe aplicarse la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la del 65 del CST, al no acreditarse alguna circunstancia que justificara el actuar de la llamada a juicio.
Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. RÉPLICA Dice que el alcance de la impugnación no se encuentra debidamente formulado, al solicitar la casación de la decisión del Tribunal e igualmente su revocatoria en sede de instancia. Frente al primer cargo, alega que no se acredita la infracción de las normas relacionadas en la proposición jurídica; que, en todo caso, el ad quem no incurrió en esa vulneración, porque hizo surtir efectos a esas preceptivas, pero encontró que los supuestos de hecho exigidos por esas disposiciones, no se habían demostrado.
Agrega, que la sentencia fustigada se fundamentó en las pruebas del proceso, como los interrogatorios de parte y los testimonios, entre otras; de ahí, que si su sustentáculo fueron esos medios de convicción, para derruir sus cimientos se debió criticar su valoración, lo que no sucedió. En cuanto a la segunda imputación, informa que no se indica la hermenéutica dada por el Juez de la apelación a los artículos 65, 127 y 128 del CST, menos, la que, a juicio del recurrente, correspondía; que, en todo caso, la interpretación de los dos últimos, corresponde a su sentido y, que los demás artículos (65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990), no fueron aplicados (f.° 35 a 46 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. CONSIDERACIONES La Sala destaca, que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, siendo necesario, conforme a las reglas procesales que la gobiernan, el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica, que de no acreditarse conducen a que el recurso sea infructuoso.
También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer si en esta se incurrió en algún yerro, sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Lo anterior, en la medida en que el alcance de la impugnación no se encuentra debidamente formulado, pues solicita no solo la infirmación de la decisión del Tribunal, sino también que en sede de instancia se revoque, lo cual es un imposible, ya que al casar esa decisión esta desaparece del mundo jurídico y lo procedente es señalar las determinaciones a adoptar, pero frente a la del Juzgado.
Por otro lado, el cargo primero se encauza por la senda de puro derecho, por la infracción de las disposiciones que conforman la proposición jurídica; motivo de violación que se presenta, cuando deja de aplicarse la norma que gobernaba el asunto. En este caso no se observa que el Juez de la Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 15 apelación hubiera desatendido los artículos 127 y 128 del CST pues se atuvo a ellos y lo que sucedió es que, tras examinar los medios de convicción con los que formó su convencimiento, dedujo que no se presentaban los supuestos para acceder a las súplicas de la demanda, lo que conllevó a revocar la decisión del Juzgado.
En perspectiva con lo expuesto, tampoco se incurrió en la infracción alegada frente a las demás preceptivas, en especial de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Estatuto del Trabajo, pues al no encontrar que se adeudara suma alguna al ex trabajador, por salarios o prestaciones, no le era viable estarse a esas disposiciones, las cuales pretenden sancionar al empleador por la falta de su consignación oportuna, en el caso de las primeras, o si se quedan adeudando a la finalización del contrato de trabajo, para las segundas, previó análisis de la ausencia de buena fe por parte del deudor.
Además, se selecciona el camino de puro derecho, pero al momento de desarrollar la acusación se refiere a situaciones fácticas ajenas a esa senda, como cuando indica que el único salario que debe aceptarse como vigente en la relación laboral, es el indicado en el interrogatorio de parte del actor, reiterando que no se valoró la confesión realizada en esa diligencia. Esa situación implica la mezcla de las vías de ataque permitidas en la casación del trabajo, lo que es una equivocación, pues si se escoge la senda directa, la función Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 16 del recurrente se debe centrar en rebatir únicamente las apreciaciones jurídicas realizadas por el sentenciador, mientras en la de los hechos, el error de la decisión de segundo grado se origina no por la aplicación o inaplicación de una disposición, sino por abstenerse de revisar determinada prueba o que, de haberlo hecho, se hizo con error, relacionado, eso sí, con los elementos o supuestos fácticos del juicio.
Respecto a la mezcla en el cargo de la vía directa y la indirecta, en la sentencia de casación CSJ SL 1989-2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.
Asimismo, a la acusación no puede dársele el entendimiento de estar presentado por la senda fáctica, ya que si se invoca error de hecho, debe señalarse, sin lugar a ningún equivocó, indicando los medios de convicción que, por su errada apreciación o falta de observancia, dan cuenta de ellos sin que así hubiera actuado el demandante (al efecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL 8 may 2013, rad. 45799).
Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 17 En todo caso, al interrogatorio de parte no puede dársele el efecto perseguido por la censura ya que, conforme al artículo 195 del CPC, hoy 191 del CGP, la confesión requiere no solo la capacidad y poder dispositivo para hacerla, sino también que recaiga sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, eventos que no se cumplen en esta causa, al pretender estarse a la afirmación del demandante quien, conforme a los argumentos de la acusación, no realizó manifestación que lo perjudicara.
La segunda acusación, también se presenta por el camino directo, pero por la interpretación errónea, en específico, de los artículos 127 y 128 del CST. Al elegir ese submotivo el recurrente debió indicar cuál fue el equivocado entendimiento dado a esas disposiciones y el que, en verdad, le correspondía (sentencia de casación CSJ SL1663-2021), sin que así se hubiera actuado, al limitarse a indicar lo siguiente: Aun cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación (sic) desconoció (sic) acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho de la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.
Así, el H Tribual profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art´. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962 […].
Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 18 Es decir, como bien lo entendió el Juez de la alzada, sin bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C-401 de 2005, lo siguiente: […].
Esa trascripción no muestra que se hubiera cuestionado la hermenéutica dada a esas disposiciones, por el contrario, se avala lo expuesto por el ad quem, lo que impone concluir, que se erró al momento de seleccionar la modalidad de violación. Adicionalmente, la acusación presenta los mismos defectos en cuanto a la mezcla de las vías de ataque permitidas en la casación del trabajo, al aludir, de manera impropia, al interrogatorio de parte del demandante.
Es más, en la proposición jurídica de ambos cargos se acusan como violadas, en el primer ataque, por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, y en el segundo, la interpretación errónea de los artículos 1°, 5°, 11, 15, 16, 18, 61 y 145 del CPTSS y 174, 176, 183 y 187 del CPC, referidos a la aplicación del CPTSS, la competencia por razón del lugar o domicilio y en los procesos contra entidades del sistema de seguridad social integral, competencia de la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, intervención del Ministerio Público, libre formación del convencimiento y aplicación analógica de las normas del CGP, antes del CPC; necesidad de las pruebas, presunciones establecidas por ley, pruebas Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 19 trasladadas y extraprocesales, oportunidades probatorias y apreciación de las pruebas, que si bien señala en el primer embate que su «quebranto que constituye además un medio para vulnerar derechos sustanciales que consagran los derechos sustantivos perseguidos por el actor y las normas relacionadas con los mismos», se abstiene de explicar en que consistió ese menoscabo del Tribunal de las normas adjetivas, a lo que se añade que los temas que maneja cada disposición señalada en nada hacen relación con los tópicos planteados en los cargos formulados contra la sentencia del ad quem.
Al respecto, por sabido se tiene que en relación a las disposiciones procesales denunciadas en los dos cargos como infringidas por el Tribunal, solamente se pueden acusar por violación de medio y en relación con las de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para las segundas, las que en el caso no sucede.
Por último, conviene recordar que no obstante la morigeración del recurso extraordinario de casación, al formularlo, deben seguirse las exigencias formales contenidas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, entre estas se encuentra, en consonancia con la claridad y precisión del cargo, la relativa a la relación entre la providencia cuestionada y el ataque que se le formula, pues la demanda de casación debe recriminar todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias contenidas en la decisión cuestionada y, en tal sentido, a Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 20 nada conduce la simple discrepancia e inconformidad parcial del recurrente con el fallo cuestionado, toda vez que al dejar libres de debate otros argumentos, la providencia fustigada, conserva con ellos, las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan (sentencia de casación CSJ SL17693- 2016, reiterada en la CSJ SL925-2018).
Ese formalismo no se cumplió por el casacionista, dado que, aun cuando era su deber definir cuáles fueron los fundamentos del fallo, obvió o paso por alto que este tuvo un componente fáctico, con el que definió que la bonificación técnica no constituía salario; de ahí que le era propio formular una acusación por la senda de los hechos, denunciando todas y cada una de las probanzas con las que se decidió el asunto.
Como no se hizo, la decisión debe permanecer inalterable. Siendo esto así, se observa que el actor no se ciñó a las exigencias legales, en la forma como han sido desarrolladas por la jurisprudencia, ya que no debe perderse de vista que el fallo recriminado encuentra cobijo en la presunción de legitimidad y acierto que lo acompañan, por ser expedido por funcionario investido de jurisdicción y competencia, el cual, en nombre del Estado, asigna a los contendientes el derecho que les corresponde, asemejándose, en consecuencia, a un alegato de instancia. Frente a lo anotado, en la sentencia de casación CSJ SL038-2018, que memoró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, se expresó: Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 21 En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.
Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal (…) De lo dicho se sigue, que los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante y en favor de la demandada.
Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO ALIRIO AMADOR CASTELLANOS contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. - AVIANCA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Radicación n.° 78363 SCLAJPT-10 V.00 22 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.