SL2909-2022 — Corte Suprema

SL2909-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2351 de 1965Decreto 617 de 1954Decreto 617 de 1957Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 1788 de 2016Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 789 de 2002Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al dar por acreditado que el auxilio de transporte no era factor salarial, puesto que su pago dependía del cumplimiento de las metas fijadas para el cargo de ejecutiva de cuenta, que fue el desempeñado por la extrabajadora Tesis: «En lo que interesa al recurso, se advierte que leyó las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo, que en su tenor literal disponen [...] De lo anterior coligió que las partes excluyeron de los factores salariales, tanto el “incentivo o subsidio de transporte y/o alimentación”, como el “auxilio de transporte extralegal”, ambos con base en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, conclusión que se acompasa con el contenido objetivo del documento, pues de la integralidad del mismo no se desprende, como lo afirma la censura, que dichos pagos retribuyeran directamente su servicios, ni que dependiera de la gestión efectiva realizada para el aumento de afiliaciones, el recaudo de cartera y la utilización adecuada de la web por los aportantes. No obstante, en las Modificaciones Contractuales del 17/10/2008, del 30/08/2010, del 1/11/2010 y del 1/09/2011 se lee con claridad que se estipuló el pago de un auxilio de transporte fijo y de uno variable, para todos los ejecutivos de cuentas, cargo que ostentó la accionante, dirigiéndose el segundo de los emolumentos, de manera general en todos los otrosíes, a cubrir los gastos de transporte en que pudiera incurrir el servidor [...] La única variación que se advierte entre cada uno de los citados instrumentos, consiste en la forma en la que se efectuaba el “cálculo de la liquidación” del auxilio de transporte variable, ya que establecían diferentes metas respecto del número neto de incremento de afiliaciones, del porcentaje en la depuración de cartera y del número de transacciones a lograr a través de la página web, estableciendo, además, diferentes rangos de usuarios a vincular con la entidad, que estaba directamente relacionado con el puntaje máximo a alcanzar por cada ejecutivo de cartera, de lo cual dependía el porcentaje que se aplicaría para calcular el “ingreso base de liquidación” con el que se pagaría el auxilio en cada mensualidad vencida (f.° 287 a 294, 301 a 317 y 322 a 327, ib). Los comprobantes de nómina, acusados de no ser valorados, si fueron tenidos en cuenta, sin embargo, el juzgador colegiado solo extrajo de ellos el cargo desempeñado por la actora, cercenando el medio de prueba, pues de todos los correspondientes a los meses de marzo de 2007 a octubre de 2012, diciembre de 2012 a enero de 2015 y marzo de esa misma anualidad, emergía que en cada uno de los referidos periodos, devengó una “bonificación” variable (f.° 82 a 174 y 179, ib). Por su parte, la Certificación Laboral del 11 de octubre de 2016, señalada como indebidamente valorada, en efecto da cuenta que las funciones de la extrabajadora, consistían, entre otras, en: [...] Es decir, de la correcta apreciación de la certificación reseñada, no solo emergía que el cargo desempeñado por la recurrente siempre fue el de “ejecutivo de cuenta”, sino que, de manera clara y evidente, mostraba que las labores se correspondían con aquellas cuyo cumplimiento se exigía en los otrosíes suscritos, para el pago del auxilio de transporte variable. Nótese que ella también ejerció funciones tendientes a generar fidelización, mantenimiento de recaudo, verificar el aumento de afiliaciones y realizar visitas de acompañamiento, de manera que, al acompasar este medio de convicción, con los otrosíes estudiados y con los comprobantes de pago de nómina, sin duda alguna se arriba a la conclusión de que los pagos efectuados por auxilio de transporte, que se desalarizaron por acuerdo entre las partes, en realidad remuneraban la prestación personal del servicio, tanto así, que dependían de la medición en el cumplimiento de metas. Ahora, aunque se acusó al Tribunal de no haber valorado el pacto colectivo, lo cierto es que el aportado corresponde a la vigencia 2002-2005 (f.° 80 ib) y, desde la contestación de la demanda, se debatió que con posterioridad a ese, se suscribió otro que fue el que reguló la relación laboral; empero, en el Otrosí del 2/02/2009 se quiso hacer ver que la trabajadora renunciaba a la cláusula décima tercera del pacto, sin identificarlo plenamente y que, en su lugar, aceptaba el pago de un “incremento salarial” del 5,53 % del “total de la remuneración sujeto al plan de remuneración con beneficios” (f.° 295 a 296 ib), pero del contenido del agregado se advierte que la cláusula a la que se hace referencia es idéntica a la vertida en el pacto aportado, de manera que si aquél lo hubiera considerado y acompasado con los Acuerdos del 1/04/2011, 1/03/2013 y 30/04/2014 (f.° 320 a 321, 328 a 339 ib), habría concluido que los auxilios de transporte extralegales fijados en los otrosíes antes expuestos, se aumentaban año a año a través de aquellos, pero constituían, en esencia, el incremento mismo autorizado por el Pacto Colectivo 2002- 2005. Por tanto, resultan evidentes y ostensibles los errores en los que incurrió el juez colegiado a la hora de realizar la asunción de las pruebas calificadas, en tanto salta a la vista que valoró inadecuadamente las aludidas por la censura y, así mismo, dejó de apreciar los medios de convicción enlistados en el cargo, lo que lo llevó a incurrir en los yerros fácticos aducidos, que convergen en tener por acreditado, sin estarlo, que el auxilio de transporte no remuneraba la prestación personal del servicio. [...] De cara a los testimonios, aunque el Tribunal efectuó un resumen de lo manifestado por cada uno de ellos, lo cierto es que no cimentaron su raciocino fáctico, porque sus conclusiones las derivó del contrato de trabajo y de los Otrosíes del 5 de marzo de 2007 y del 1° de marzo de 2014; empero, la Corte considera necesario acotar que la reseña testimonial efectuada por el juez colegiado, se advierte cercenada. Así se dice porque, además de lo indicado por el juez de segunda instancia respecto del declarante Henry Ladino Díaz, también se tiene que el declarante aseveró ser el representante legal de la empresa de externalización del manejo del talento humano de Salud Total EPS S. A.; que el auxilio de transporte era una suma variable y que no todos los meses se pagaba, entendiendo que se liquidaba según el cumplimiento de metas de la ejecutiva de cuenta, de manera que no en todas las mensualidades se causaba el mismo valor, ya que no siempre se cumplía con los objetivos fijados por la compañía. En lo que tiene que ver con la testigo Johana Paola Cely Rodríguez, se restringió lo manifestado por ella frente al auxilio de transporte, pues sostuvo que dependía de la gestión realizada por las ejecutivas de cuenta en las empresas que tenían asignadas en sus portafolios, gestiones relacionadas con fidelización, depuración de cartera e, igualmente, con el acompañamiento que efectuaban a los asesores para lograr el incremento en el número de afiliaciones; que lo devengado era variable, ya que no todos los meses se cumplían los mismos objetivos. Ahora bien, aunque en la enumeración de las pruebas indebidamente valoradas, la censura citó a los cuatro testigos escuchados, lo cierto es que en la demostración del cargo únicamente desarrolló su ataque frente a los dos declarantes aludidos; empero, tras advertirse que, en efecto, tales medios de convicción fueron escindidos, cumple resaltar que lo mismo ocurrió respecto de los dichos de las otras dos deponentes, ya que de sus manifestaciones únicamente rescató la explicación que efectuaron respecto de la forma como está compuesto el plan de beneficios de la empresa, pero no dijo en su sentencia que a ninguna de las dos les constó la situación particular de la señora González Córdoba, sino que se limitaron a explicar la situación frente a otros cargos, como, por ejemplo, el de los visitadores médicos, pero no relataron ningún aspecto que diera luces sobre la ejecución del contrato de la demandante. De lo anterior se colige que, si lo hubiera valorado integralmente, acompasándolo con la documental que ya fue estudiada por la Sala, la segunda instancia habría advertido objetivamente que el auxilio de transporte sí remuneraba la prestación personal del servicio, en tanto, según lo relatado por los declarantes Ladino Díaz y Cely Rodríguez, su pago dependía del cumplimiento de las metas fijadas para el cargo de ejecutiva de cuenta, que fue el desempeñado por la extrabajadora. De donde el Tribunal sí incurrió en los yerros alegados, como consecuencia de la equivocada apreciación de las pruebas referidas, por lo que el cargo es próspero». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «Para entrar a resolver, la Sala estima necesario remitirse a lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL5146-2020, en la que se memoraron las reglas que esta Corporación ha establecido para determinar cuáles de los pagos efectuados al trabajador constituyen salario, según los artículos 127 y 128 del CST, mismas que compendió de la siguiente manera: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277) ». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CONCEPTO Tesis: «Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado, que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto (CSJ SL5159-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario Tesis: «2. Conforme al artículo 128 ibidem, por excepción, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo, a saber, i) las recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación y, iv) las sumas ocasionales, entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL5159-2018) […] En lo que atañe a los reparos respecto del “beneficio aporte voluntario convenio Protección”, del “beneficio aporte voluntario empresa” y del “beneficio aporte voluntario empresa semestral”, la Corporación también se sirve de lo argumentado al resolver el segundo cargo, donde se citó la sentencia CSJ SL5146-2020 en lo relativo a las reglas que ha establecido para determinar cuáles de los pagos efectuados al trabajador constituyen salario, según los artículos 127 y 128 del CST, para, a partir de allí, agregar que el empleador no cumplió con la carga que le correspondía de demostrar que el pago de dichos rubros, no remuneraba el servicio, sino que, tenían una naturaleza diferente». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario, es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la CP, de modo que lo relevante es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - En el marco de una relación de trabajo, las partes en el pacto orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial, no pueden acordar cláusulas globales o genéricas ni incluir pagos por vía de interpretación o lectura extensiva pagos que no fueron objeto del mismo Tesis: «4. Si bien el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. La forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad (CSJ SL5159-2018)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «6. El empleador es quien tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). Al hilo de la línea que se acaba de exponer, el Tribunal, como se lo increpa la acusación, incurrió en error interpretativo de las referidas normas sustantivas, al concluir, sin más, que el auxilio de transporte percibido no era constitutivo de salario en los términos de los artículos 127 y 128 del CST, pues las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, podían celebrar pactos de exclusión salarial, conforme a la parte final del artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, soslayando que tales cláusulas resultan ineficaces cuando los rubros cancelados sí remuneran la labor, obviando, además, que le correspondía a la empleadora demostrar que tal emolumento tenía una finalidad diferente a la de retribuir el trabajo de la demandante». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Acreditación de la naturaleza salarial de los pagos por concepto de auxilio de transporte al tener relación directa con el servicio contratado Tesis: «Así se afirma, en primer lugar, porque no le asiste razón al apelante cuando dice que la juez no tuvo presente las confesiones efectuadas por la demandante en el interrogatorio de parte y ello es así, pues en sus respuestas no hubo confesión alguna ya que lo que hizo el apoderado de la demandada fue ponerle de presente los documentos contentivos de los otrosíes, de las nóminas de enero y febrero de 2014 y de las solicitudes de retiro de los aportes voluntarios a pensión, con la finalidad de que ella ratificara el contenido de los mismos, más no le efectuó cuestionamiento alguno que conllevara a una manifestación contraria a sus intereses. Por lo demás, se evidencia que los testimonios de Johana Paola Cely Rodríguez y de Henry Ladino Díaz, corroboran que el plan de beneficios no era otorgado por mera liberalidad y que el pago de los rubros era permanente y habitual, lo que hace subsumir tales conceptos en los supuestos fácticos del artículo 127 del CST. En efecto, además de lo ya expuesto en sede de casación, la testigo Cely Rodríguez, quien fue compañera de trabajo de la demandante y se desempeñó como ejecutiva de cuenta, dijo […] Por su parte, el señor Ladino Díaz, representante legal de la empresa que maneja el recurso humano de la demanda, allende lo explicado en sede no ordinaria, contó […] Y a la pregunta formulada por la juez, sobre si esos beneficios formaban parte del salario, respondió […] En tanto, frente al cuestionamiento de cómo fue que se acogió la demandante a ese plan de beneficios, precisó que cuando él asumió la operación, en junio de 2007, ella ya se había vinculado, pero que el procedimiento establecido era que, al momento de la contratación se le explicaba el plan de beneficios al trabajador para que elija si quiere acceder a él; que en este puntual caso fueron Laura Huertas y Luz Elvira Arévalo- testigos del proceso-, quienes realizaron dicha gestión con Yansabhet González Córdoba. También refirió que el plan de beneficios consistía en que […] Y finalmente expuso que tales prerrogativas no constitutivas de salario no dependían de evaluaciones, metas o alguna situación que hiciera variar el mismo, porque “[…] la persona dice esto me va a llegar fijo independiente de cualquier cosa”; empero, más adelante, refirió que las bonificaciones no salariales “se pagaban al grupo comercial cuando se cumplían determinadas metas”. Agregando que […] En ese escenario, para la Sala, los dichos de las testigos Huertas y Arévalo nada aportan al esclarecimiento de la instancia, ya que ambas sostuvieron que no conocían a la accionante, que no fueron ellas quienes le explicaron el plan de beneficios y, en términos generales, de lo que dan cuenta es de la forma en la que actualmente se remuneran los servicios de los trabajadores de la empresa, sin que conozcan los pormenores de cómo se ejecutó en la realidad el contrato de trabajo y como se efectuaron los pagos que son objeto de discusión. Del recuento probatorio, es dable entonces concluir que, los conceptos declarados por la juez como salariales, sí tuvieron tal calidad, de lo que no solo dio cuenta la testigo extrabajadora de la compañía demandada, sino también el representante legal de la empresa que maneja la nómina de la empleadora, pues aunque este testigo quiso hacer ver que los únicos devengos ligados a la productividad, eran los relacionados con el auxilio de transporte, no así los contenidos en el plan de beneficios, lo cierto es que del desarrollo de su declaración emerge que tales pagos sí estaban destinados a enriquecer el patrimonio de la demandante, pues dichas sumas se destinaban a cubrir compromisos financieros, gastos familiares e, incluso, fueron retiradas mensual y semestralmente. Además, resáltese que, en todo caso, él no supo explicar que tuvieran finalidad diferente a remunerar la prestación del servicio, ya que cuando se le indagó sobre tal circunstancia, únicamente se limitó a responder que no era consecuencia directa de aquel, sin brindar razones de su dicho, más allá de afirmar que “la persona dice, esto me va a llegar fijo independiente de cualquier cosa”. Impera resaltar que, aunque el testigo Ladino Díaz, expuso que los beneficios se mantenían aun en goce de licencias o vacaciones, del análisis de su declaración es posible deducir que ello ocurría cuando el trabajador tomaba la póliza que le garantizaba seguir percibiendo del 100 % de su salario, pero que, en este caso, la señora González Córdoba optó por la medicina prepagada. La anterior conclusión no varía en perspectiva de la documental glosada al expediente, concretamente los documentos denominados “autorización pago de beneficios” (f.° 340 a 358, cuaderno del juzgado), el contrato de trabajo y los otrosíes suscritos entre las partes, que dan cuenta del acto formal de la exclusión salarial, pero, por sí solos, no demuestran la manera material y real en que se dio la remuneración del contrato, pues precisamente lo que se ataca con la demanda es que lo plasmado en el papel no fue lo que en realidad gobernó la relación laboral. De ahí que, se impone confirmar la decisión en este aspecto». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de buena fe del empleador al utilizar el plan de desalarización como una maniobra que generó que no se tuvieran en cuenta para el cálculo de los derechos laborales de la trabajadora Tesis: «Finalmente, en lo que tiene que ver con la indemnización del artículo 65 del CST, se advierte que la conducta de la sociedad empleadora estuvo desprovista de buena fe, pues, como quedó explicado, el plan de desalarización en realidad resultó ser una maniobra que generó que, al dividirse el pago de esos dineros, los diferidos no se tuvieran en cuenta para el cálculo de los derechos laborales de la trabajadora, es decir, lo que le pagaba al trabajador era el salario, pero distorsionando su incidencia prestacional». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La celebración de un pacto de desalarización entre las partes, es insuficiente por sí mismo para extraer que el empleador tenía justificación, para desconocer la naturaleza salarial de un pago y que su actuar estuvo revestido de buena fe Tesis: «Valga destacar, adicionalmente, que la accionada no aportó razones o elementos de juicio convincentes que le permitan sustraerse de la misma y la sola circunstancia de acordar con el trabajador la no salarización de unos pagos que, por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir un íntimo convencimiento de no ser factor para liquidar las prestaciones sociales causadas, tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación, conforme se puntualizó en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475, con referencia en la CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «[...] en la providencia CSJ SL1439-2021 se recordó que las sanciones moratorias (artículos 65 del CST, 99 Ley 50 de 1990), proceden cuando el empleador no aporta elementos de convicción o razones satisfactorias y creíbles de su conducta, es decir, que obró de buena fe, pese a incurrir en mora en el pago de salarios y prestaciones del trabajador; de igual modo, “[…] que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando bajo un vínculo no laboral, pues, en todo caso, es indispensable verificar “otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción” (CSJ SL9641-2014)”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La aceptación del trabajador en la suscripción de convenios de desalarización no es un eximente de la mala fe que beneficie al empleador, pues la posición de las partes en la configuración contractual es desigual, siendo el trabajador la parte débil de la relación Tesis: «Además, la aceptación de la trabajadora de esas modalidades de pago, tampoco puede ser considerada como eximente de mala fe, toda vez que la Corte tiene adoctrinado, entre muchas, en la sentencia la sentencia CSJ SL, 25 oct. 1999, rad. 12090, reiterada en las CSJ AL8751-2016 y CSJ SL1035-2016, que la capacidad legal y la autonomía de la voluntad, propias de las relaciones civiles o comerciales, no tienen igual impacto en el ámbito laboral, teniendo en cuenta que, por razones materiales insoslayables, la posición de las partes en la configuración contractual es desigual, siendo el trabajador la parte débil de la relación, por lo que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos o, como en este caso, de verlo mejorado, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, admitiendo ligámenes o acuerdos contractuales contrarios a la realidad, ante lo cual debe actuar la justicia laboral, con referencia en los artículos 1° y 18 del CST, apoyándose en principios como los previstos en los artículos 9°, 13, 14, 15 y 19 CST y 53 de la CP». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «A partir de lo cual la Corte está autorizara (sic) para aplicarse al estudio de las restantes señaladas como apreciadas con error u omitidas, siendo preciso zanjar que los interrogatorios de parte no tienen la condición de prueba hábil en casación por sí mismos, sino que, para que puedan serlo, deben contener una confesión, lo que no ocurre en este caso, pues si se vuelve sobre los dichos de la promotora del litigio y del representante legal de la entidad enjuiciada, se advierte que cada uno reiteró lo aducido en la demanda y la contestación, respectivamente, sin efectuar declaración alguna que pudiera perjudicarlos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La contestación de la demanda puede ser revisada en cuanto contenga confesión Tesis: «Situación similar ocurre con la contestación a la demanda, ya que en dicha pieza procesal se mantiene la postura litigiosa de la accionada, según la cual, aunque se pagaron los beneficios alegados por la señora González Córdoba, estos nunca tuvieron la naturaleza salarial deprecada (f.° 223 a 268 ib)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «En lo que respecta a la alzada promovida frente a la excepción de compensación, se advierte que la parte demandada no tiene interés para recurrir ese tópico del primer fallo, ya que el ordinal sexto de la parte resolutiva dice que tal excepción se declaró probada, mientras que, en la parte motiva, cuando la juzgadora inicial procedió a resolver la solicitud de aclaración frente a la forma en que se declaraba acreditado dicho medio exceptivo, dio a entender que lo que se iba a ordenar pagar eran las diferencias y no las prestaciones completas, de manera que lo procedente en términos procesales era que se insistiera en la aclaración, en lugar de interponer el recurso ordinario vertical. Sin embargo, en todo caso, huelga acotar que no es factible en esta instancia efectuar tal aclaración de la parte resolutiva, por cuanto ello implicaría perjudicar al apelante único, en tanto lo que se evidencia es que dicho medio exceptivo no debió prosperar». CONSIDERACIONES I: No le asiste razón al replicante cuando sostiene que en el cargo se incluyeron discusiones jurídicas a pesar de la senda elegida, pues lo cierto es que la calificación de salariales de los conceptos pagados depende, también, de la valoración probatoria que se efectué en cada caso, con el fin de determinar si los rubros objeto de discusión, retribuyeron el servicio prestado por el trabajador. El Tribunal concluyó que, de acuerdo con el contrato de trabajo y los Otrosíes del 5 de marzo de 2007 y del 1° de marzo de 2014, el auxilio de transporte fue excluido expresamente por los contratantes de los factores salariales, con amparo en el artículo 128 del CST. La censura reprocha tal conclusión enrostrando cuatro errores de hecho, que convergen, en síntesis, en que tuvo por demostrado, sin estarlo, que «auxilio de transporte y/o alimentación, bonificaciones y los contemplados en el plan de beneficios» no eran constitutivos de salario. De donde la Sala determinará si el Colegiado incurrió en error evidente y trascedente, al i) apreciar indebidamente el contrato de trabajo, la liquidación final del mismo, la certificación laboral, la contestación de la demanda, los Otrosíes del 5 de marzo de 2007 y del 1° de marzo de 2014, los interrogatorios de parte y, ii) al dejar de valorar los Agregados Contractuales del 17/10/2008, 2/02/2009, 30/08/2010, 1/11/2010, 1/04/2011, 01/09/2011, 01/03/2013 y 30/04/2014; los pagos de nómina y, solo en caso de que lo anterior se demuestre, estaría habilitada para aplicarse al estudio de la valoración efectuada a los testimonios de Henry Ladino Díaz y Johana Paola Rodríguez, que fueron los únicos dos declarantes frente a los cuales se desarrolló el cargo. Además, cumple aclarar desde ya que, como se puede constatar con la motivación de la sentencia atacada, la misma se fundamentó en el carácter no salarial del auxilio de transporte, por lo que la Corte solo puede auscultar lo relativo a tal conclusión, sin entrar a estudiar confrontaciones de legalidad frente a las demás «bonificaciones incluidas en el plan de beneficios de Salud Total EPS S. A.», pues estos no fueron abordados en la decisión confrontada, en punto de su incidencia remuneratoria, en vista que, a pesar de que se anunció su validez por la suscripción por la trabajadora, ese no es el punto de litigio. Ahora bien, el juez colegiado, al inicio de sus consideraciones, manifestó que no era objeto de controversia: i) el vínculo laboral, ii) su vigencia del 5 de marzo del 2007 al 7 de abril de 2015, iii) que el último cargo fue el de ejecutiva de cuentas y, iv) que terminó por renuncia voluntaria de la trabajadora. Ello, con base en el contrato de trabajo, los comprobantes de pago de nómina, la liquidación final de salarios y prestaciones, de la certificación y de lo aceptado por la enjuiciada al dar contestación a la demanda. En lo que interesa al recurso, se advierte que leyó las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo, que en su tenor literal disponen […] CUARTA: Por los servicios que preste EL TRABAJADOR a SALUD TOTAL, en desarrollo del presente contrato, esta última reconocerá y pagará un sueldo de OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL pesos moneda legal colombiana ($868.000.oo) pagaderos mes vencido. Dicho monto podrá ser modificado por la compañía sin necesidad de un nuevo contrato, de tal manera que la(s) modificación(es) quede(n) incorporada(s) al presente contrato. En el evento en que SALUD TOTAL, reconozca y pague por cualquier motivo bonificaciones, comisiones o incentivos extralegales, ocasionales o no, se dará cumplimiento a lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990. Por tanto, las partes acuerdan que dichas bonificaciones, comisiones o incentivos no se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación para prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor del TRABAJADOR que de conformidad con la ley deban pagarse con base en el salario. El pago de las bonificaciones, comisiones o incentivos y de la liquidación prestacional final se realizará en la fecha de corte determinadas por la empresa. PARÁGRAFO 1°: SALUD TOTAL reconocerá y pagará en favor del TRABAJADOR, a título de incentivo o subsidio de transporte y/o alimentación la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TRES pesos moneda legal colombiana ($351.403.oo) en las fechas de corte dispuestas por la compañía. Así mismo se establece que dicha suma podrá ser pagada en bonos una vez la compañía así lo defina. En concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en esta cláusula, no constituyen salario y que por lo tanto no se tendrán en cuenta dentro de la base de la liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación a cargo de SALUD TOTAL y en favor del TRABAJADOR, que de conformidad con la ley laboral, deba calcularse con base en el salario. El valor de los incentivos, comisiones o bonificaciones podrá ser modificado por la compañía, sin necesidad de un nuevo contrato, modificación que las partes acepten como parte integral de la presente cláusula. QUINTA: Adicionalmente, el empleador deberá pagar la suma de CIENTO CUARENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL pesos moneda legal colombiana ($140.857.oo) por concepto de auxilio de transporte extralegal, en concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en este inciso no constituyen salario y que por lo tanto no se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación prestacional incluida indemnizaciones, vacaciones y cualquier otra erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor del trabajador quien de conformidad con la ley laboral deba calcularse con base en el salario (f.° 51 a 52, cuaderno del juzgado). De lo anterior coligió que las partes excluyeron de los factores salariales, tanto el «incentivo o subsidio de transporte y/o alimentación», como el «auxilio de transporte extralegal», ambos con base en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, conclusión que se acompasa con el contenido objetivo del documento, pues de la integralidad del mismo no se desprende, como lo afirma la censura, que dichos pagos retribuyeran directamente su servicios, ni que dependiera de la gestión efectiva realizada para el aumento de afiliaciones, el recaudo de cartera y la utilización adecuada de la web por los aportantes. No obstante, en las Modificaciones Contractuales del 17/10/2008, del 30/08/2010, del 1/11/2010 y del 1/09/2011 se lee con claridad que se estipuló el pago de un auxilio de transporte fijo y de uno variable, para todos los ejecutivos de cuentas, cargo que ostentó la accionante, dirigiéndose el segundo de los emolumentos, de manera general en todos los otrosíes, a cubrir los gastos de transporte en que pudiera incurrir el servidor «para hacer una efectiva gestión de aumento de afiliaciones con determinado aportante o afiliado (transporte utilizado en visitas de asesoría, de acompañamiento), transporte utilizado para hacer un efectivo recaudo de la cartera adeudada, y visitas realizadas para asesoramiento para el ingreso efectivo a la página web de la entidad». La única variación que se advierte entre cada uno de los citados instrumentos, consiste en la forma en la que se efectuaba el «cálculo de la liquidación» del auxilio de transporte variable, ya que establecían diferentes metas respecto del número neto de incremento de afiliaciones, del porcentaje en la depuración de cartera y del número de transacciones a lograr a través de la página web, estableciendo, además, diferentes rangos de usuarios a vincular con la entidad, que estaba directamente relacionado con el puntaje máximo a alcanzar por cada ejecutivo de cartera, de lo cual dependía el porcentaje que se aplicaría para calcular el «ingreso base de liquidación» con el que se pagaría el auxilio en cada mensualidad vencida (f.° 287 a 294, 301 a 317 y 322 a 327, ib). Los comprobantes de nómina, acusados de no ser valorados, si fueron tenidos en cuenta, sin embargo, el juzgador colegiado solo extrajo de ellos el cargo desempeñado por la actora, cercenando el medio de prueba, pues de todos los correspondientes a los meses de marzo de 2007 a octubre de 2012, diciembre de 2012 a enero de 2015 y marzo de esa misma anualidad, emergía que en cada uno de los referidos periodos, devengó una «bonificación» variable (f.° 82 a 174 y 179, ib). Por su parte, la Certificación Laboral del 11 de octubre de 2016, señalada como indebidamente valorada, en efecto da cuenta que las funciones de la extrabajadora, consistían, entre otras, en: […] realizar la gestión necesaria para la obtención del listado de empleados que no están en otra EPS para que en conjunto con el gerente de su cuenta y asesor, diseñen el plan de acción para incentivar el traslado a Salud Total EPS. […] Visitar las empresas durante el mes, según el plan de contactos trazado de acuerdo con las necesidades y características de cada empresa, efectuado un reporte de actividades y resultados de manera semanal a la Gerencia de la Sucursal (Rutero y agenda). Realizar visitas extraordinarias a las empresas asignadas cuando son a solicitud de los empleadores para solución de casos puntuales y urgentes. Realizar un seguimiento constante a la labor efectuada por el asesor designado en la empresa, con el fin de que esté pendiente de los procesos de afiliación y traslados TDA y TAA así como comportamiento de la balanza de traslados. […] Programar y realizar la logística de las siguientes actividades de fidelización: […] Realizar revisión con el empleador del estado de cuenta y efectuar el cobro correspondiente, informando las irregularidades, inconvenientes o anomalías que se presenten al supervisor de cartera, Dirección Nacional de Cartera y Gerencia de la sucursal, según corresponda, con sus respectivos informes. Brindar apoyo necesario tanto a los empleados como empleadores en los inconvenientes que puedan presentarse con afiliaciones, pagos de aportes, traslados, aplicación de novedades, orientar a los usuarios en los casos que se presenten de radicar sus quejas, solicitudes de información y sugerencias mediante el SIGSC. […] (f.° 175 a 178 ib) Es decir, de la correcta apreciación de la certificación reseñada, no solo emergía que el cargo desempeñado por la recurrente siempre fue el de «ejecutivo de cuenta», sino que, de manera clara y evidente, mostraba que las labores se correspondían con aquellas cuyo cumplimiento se exigía en los otrosíes suscritos, para el pago del auxilio de transporte variable. Nótese que ella también ejerció funciones tendientes a generar fidelización, mantenimiento de recaudo, verificar el aumento de afiliaciones y realizar visitas de acompañamiento, de manera que, al acompasar este medio de convicción, con los otrosíes estudiados y con los comprobantes de pago de nómina, sin duda alguna se arriba a la conclusión de que los pagos efectuados por auxilio de transporte, que se desalarizaron por acuerdo entre las partes, en realidad remuneraban la prestación personal del servicio, tanto así, que dependían de la medición en el cumplimiento de metas. Ahora, aunque se acusó al Tribunal de no haber valorado el pacto colectivo, lo cierto es que el aportado corresponde a la vigencia 2002-2005 (f.° 80 ib) y, desde la contestación de la demanda, se debatió que con posterioridad a ese, se suscribió otro que fue el que reguló la relación laboral; empero, en el Otrosí del 2/02/2009 se quiso hacer ver que la trabajadora renunciaba a la cláusula décima tercera del pacto, sin identificarlo plenamente y que, en su lugar, aceptaba el pago de un «incremento salarial» del 5,53 % del «total de la remuneración sujeto al plan de remuneración con beneficios» (f.° 295 a 296 ib), pero del contenido del agregado se advierte que la cláusula a la que se hace referencia es idéntica a la vertida en el pacto aportado, de manera que si aquél lo hubiera considerado y acompasado con los Acuerdos del 1/04/2011, 1/03/2013 y 30/04/2014 (f.° 320 a 321, 328 a 339 ib), habría concluido que los auxilios de transporte extralegales fijados en los otrosíes antes expuestos, se aumentaban año a año a través de aquellos, pero constituían, en esencia, el incremento mismo autorizado por el Pacto Colectivo 2002- 2005. Por tanto, resultan evidentes y ostensibles los errores en los que incurrió el juez colegiado a la hora de realizar la asunción de las pruebas calificadas, en tanto salta a la vista que valoró inadecuadamente las aludidas por la censura y, así mismo, dejó de apreciar los medios de convicción enlistados en el cargo, lo que lo llevó a incurrir en los yerros fácticos aducidos, que convergen en tener por acreditado, sin estarlo, que el auxilio de transporte no remuneraba la prestación personal del servicio. A partir de lo cual la Corte está autorizara para aplicarse al estudio de las restantes señaladas como apreciadas con error u omitidas, siendo preciso zanjar que los interrogatorios de parte no tienen la condición de prueba hábil en casación por sí mismos, sino que, para que puedan serlo, deben contener una confesión, lo que no ocurre en este caso, pues si se vuelve sobre los dichos de la promotora del litigio y del representante legal de la entidad enjuiciada, se advierte que cada uno reiteró lo aducido en la demanda y la contestación, respectivamente, sin efectuar declaración alguna que pudiera perjudicarlos. Situación similar ocurre con la contestación a la demanda, ya que en dicha pieza procesal se mantiene la postura litigiosa de la accionada, según la cual, aunque se pagaron los beneficios alegados por la señora González Córdoba, estos nunca tuvieron la naturaleza salarial deprecada (f.° 223 a 268 ib). De cara a los testimonios, aunque el Tribunal efectuó un resumen de lo manifestado por cada uno de ellos, lo cierto es que no cimentaron su raciocino fáctico, porque sus conclusiones las derivó del contrato de trabajo y de los Otrosíes del 5 de marzo de 2007 y del 1° de marzo de 2014; empero, la Corte considera necesario acotar que la reseña testimonial efectuada por el juez colegiado, se advierte cercenada. Así se dice porque, además de lo indicado por el juez de segunda instancia respecto del declarante Henry Ladino Díaz, también se tiene que el declarante aseveró ser el representante legal de la empresa de externalización del manejo del talento humano de Salud Total EPS S. A.; que el auxilio de transporte era una suma variable y que no todos los meses se pagaba, entendiendo que se liquidaba según el cumplimiento de metas de la ejecutiva de cuenta, de manera que no en todas las mensualidades se causaba el mismo valor, ya que no siempre se cumplía con los objetivos fijados por la compañía. En lo que tiene que ver con la testigo Johana Paola Cely Rodríguez, se restringió lo manifestado por ella frente al auxilio de transporte, pues sostuvo que dependía de la gestión realizada por las ejecutivas de cuenta en las empresas que tenían asignadas en sus portafolios, gestiones relacionadas con fidelización, depuración de cartera e, igualmente, con el acompañamiento que efectuaban a los asesores para lograr el incremento en el número de afiliaciones; que lo devengado era variable, ya que no todos los meses se cumplían los mismos objetivos. Ahora bien, aunque en la enumeración de las pruebas indebidamente valoradas, la censura citó a los cuatro testigos escuchados, lo cierto es que en la demostración del cargo únicamente desarrolló su ataque frente a los dos declarantes aludidos; empero, tras advertirse que, en efecto, tales medios de convicción fueron escindidos, cumple resaltar que lo mismo ocurrió respecto de los dichos de las otras dos deponentes, ya que de sus manifestaciones únicamente rescató la explicación que efectuaron respecto de la forma como está compuesto el plan de beneficios de la empresa, pero no dijo en su sentencia que a ninguna de las dos les constó la situación particular de la señora González Córdoba, sino que se limitaron a explicar la situación frente a otros cargos, como, por ejemplo, el de los visitadores médicos, pero no relataron ningún aspecto que diera luces sobre la ejecución del contrato de la demandante. De lo anterior se colige que, si lo hubiera valorado integralmente, acompasándolo con la documental que ya fue estudiada por la Sala, la segunda instancia habría advertido objetivamente que el auxilio de transporte sí remuneraba la prestación personal del servicio, en tanto, según lo relatado por los declarantes Ladino Díaz y Cely Rodríguez, su pago dependía del cumplimiento de las metas fijadas para el cargo de ejecutiva de cuenta, que fue el desempeñado por la extrabajadora. De donde el Tribunal sí incurrió en los yerros alegados, como consecuencia de la equivocada apreciación de las pruebas referidas, por lo que el cargo es próspero. CONSIDERACIONES II: No le asiste razón a la réplica cuando sostiene que el juez colegiado no hizo exégesis alguna de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, por cuanto en la motivación de su decisión el Tribunal acudió directamente a la literalidad del artículo 128 del CST, que precisamente fue modificado por el referido artículo 15 y, además, entró a escudriñar los motivos que tuvo el legislador de 1990 para introducir la reforma e, incluso, se apoyó en las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481 y CSJ SL13707-2016, en las que concretamente se estudió la interpretación que debía hacerse de la referida normativa, al amparo de lo cual concluyó que los pactos de desalarización eran válidos, en razón a la autorización legal para excluir aquellos conceptos que, a pesar de su periodicidad, no retribuyen el servicio del trabajador. Para entrar a resolver, la Sala estima necesario remitirse a lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL5146-2020, en la que se memoraron las reglas que esta Corporación ha establecido para determinar cuáles de los pagos efectuados al trabajador constituyen salario, según los artículos 127 y 128 del CST, mismas que compendió de la siguiente manera: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado, que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto (CSJ SL5159-2018). 2. Conforme al artículo 128 ibidem, por excepción, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo, a saber, i) las recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación y, iv) las sumas ocasionales, entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL5159-2018). 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario, es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la CP, de modo que lo relevante es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Si bien el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. La forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad (CSJ SL5159-2018). 6. El empleador es quien tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). Al hilo de la línea que se acaba de exponer, el Tribunal, como se lo increpa la acusación, incurrió en error interpretativo de las referidas normas sustantivas, al concluir, sin más, que el auxilio de transporte percibido no era constitutivo de salario en los términos de los artículos 127 y 128 del CST, pues las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, podían celebrar pactos de exclusión salarial, conforme a la parte final del artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, soslayando que tales cláusulas resultan ineficaces cuando los rubros cancelados sí remuneran la labor, obviando, además, que le correspondía a la empleadora demostrar que tal emolumento tenía una finalidad diferente a la de retribuir el trabajo de la demandante. Por lo dicho el segundo cargo también prospera. Sin costas con ocasión del éxito del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que interesa al recurso de apelación, se tiene que la juez unipersonal consideró, i) Que si bien el artículo 128 del CST permite que las partes pacten que algunos pagos, que se efectúan al trabajador en forma periódica o habitual, no constituyan salario y, por ende, no se incluyan en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social, también lo es que, al tenor de lo señalado por la Corte, no puede utilizarse la norma para desconocer el carácter salarial de pagos que por su naturaleza son salario y no dejan de serlo por la denominación que se le dé. ii) Que, a través del denominado auxilio de transporte o concepto medios de transporte, se disfrazaron las comisiones, pues quedó demostrado que su pago dependía de la productividad mensual de la ejecutiva de cuenta, en lo relacionado con la cantidad de afiliaciones o traslados, el recaudo de cartera y del número de transacciones logradas a través del portal web de la empleadora. iii) Que dicho concepto figura en las nóminas como «bonificación no salarial». iv) Que el «beneficio aporte voluntario convenio Protección», así como el «beneficio aporte voluntario empresa» y el «beneficio aporte voluntario empresa semestral», fueron habituales o periódicos y se pagaron a la trabajadora de acuerdo con su productividad o con el favorecimiento que traía para la empresa su labor como ejecutiva de cuenta y, por ende, entraron a formar parte de su patrimonio y tuvieron la vocación de acrecentar sus ingresos, por lo que remuneraron en forma directa la prestación del servicio, a lo que se suma que la beneficiaria los podía retirar mensualmente, semestralmente o a la finalización del contrato, respectivamente; que aunque los mismos no tenían una finalidad específica, la intención de pagarlos a través de un tercero, era no tenerlos en cuenta a la ahora de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social. v) Que las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, tenían fundamento en que el empleador acudió a pactos de desalarización para ocultar el carácter salarial de los emolumentos devengados, valiéndose de pagos a través de terceros, lo que no evidencia buena fe. vi) Que estaba probada la excepción de compensación «en la medida en que no se va a condenar al pago total de las prestaciones sociales, sino que, a lo que se condena es al pago de las diferencias entre lo que ya se liquidó y lo que ahora tiene que reliquidarse». La sociedad demandada apeló argumentando: i) que, al tenor de los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, así como de la postura asumida por la Corte en sentencias como la CSJ SL7820-2014, los pagos efectuados en el marco del plan de beneficios no retribuían el servicio, por lo que podían excluirse por pacto entre las partes; ii) que con los testimonios y con lo dicho por la demandante en el interrogatorio de parte, se demostró que los otrosíes no tenían el propósito de efectuar una desalarización sobre conceptos que sí tuvieran esa naturaleza, ya que se causaban independientemente de la prestación del servicio, lo que aceptó la demandante y que, durante incapacidades o vacaciones, percibía el 100 % de tales rubros; iii) que la excepción de compensación no se solicitó respecto de las prestaciones sociales, sino de los conceptos 81, 91, 111 y 112, pero no se tuvo en cuenta el testimonio de Henry Ladino, quien dijo que financieramente estos beneficios significaban más dinero para la demandante. Además, iv) que los testigos, al unísono, explicaron que los aludidos dineros no eran de libre disposición, sino que, para su retiro, debía mediar aprobación por parte del empleador; v) que no se tuvo en cuenta que en la sentencia CSJ SL1707-2016, se adoctrinó que los aportes a los fondos de empleados no son salario; vi) que frente al auxilio de transporte, no se valoraron los documentos aportados, de los que afloraba que este remuneraba los gastos en que hubiera incurrido el trabajador, pero de ninguna manera podía equipararse a una comisión y, vii) que actuó de buena fe, porque no intentó defraudar a la actora sino crea una política que la beneficiara. Ahora, frente al sexto punto de apelación, basta con remitirse a lo expuesto en sede de casación al resolver el primer cargo de casación, para decidir esa alzada. En lo que atañe a los reparos respecto del «beneficio aporte voluntario convenio Protección», del «beneficio aporte voluntario empresa» y del «beneficio aporte voluntario empresa semestral», la Corporación también se sirve de lo argumentado al resolver el segundo cargo, donde se citó la sentencia CSJ SL5146-2020 en lo relativo a las reglas que ha establecido para determinar cuáles de los pagos efectuados al trabajador constituyen salario, según los artículos 127 y 128 del CST, para, a partir de allí, agregar que el empleador no cumplió con la carga que le correspondía de demostrar que el pago de dichos rubros, no remuneraba el servicio, sino que, tenían una naturaleza diferente. Así se afirma, en primer lugar, porque no le asiste razón al apelante cuando dice que la juez no tuvo presente las confesiones efectuadas por la demandante en el interrogatorio de parte y ello es así, pues en sus respuestas no hubo confesión alguna ya que lo que hizo el apoderado de la demandada fue ponerle de presente los documentos contentivos de los otrosíes, de las nóminas de enero y febrero de 2014 y de las solicitudes de retiro de los aportes voluntarios a pensión, con la finalidad de que ella ratificara el contenido de los mismos, más no le efectuó cuestionamiento alguno que conllevara a una manifestación contraria a sus intereses. Por lo demás, se evidencia que los testimonios de Johana Paola Cely Rodríguez y de Henry Ladino Díaz, corroboran que el plan de beneficios no era otorgado por mera liberalidad y que el pago de los rubros era permanente y habitual, lo que hace subsumir tales conceptos en los supuestos fácticos del artículo 127 del CST. En efecto, además de lo ya expuesto en sede de casación, la testigo Cely Rodríguez, quien fue compañera de trabajo de la demandante y se desempeñó como ejecutiva de cuenta, dijo […] que ese llamado plan de beneficios era parte de mi salario que me pagaban por otras vías, pero eso siempre fue de conocimiento mío que era de mi salario, lo que pasa es que lo pagaban para, tengo entendido, que para no hacerlo prestacional […] lo que hacían era sacar una partida del salario y pagarlo por otro lado para evitar prestaciones sociales. […] que había una parte que pagaban mensualmente, una que liberaban semestralmente y una parte que uno solo se podía llevar cuando se retiraba, eran unos ahorros obligados que yo tenía que hacer porque finalmente me retenían el salario. […] que esos eran como unas retenciones o unas partidas que nos quitaban del salario y se acumulaban para pagar, o mensual, a través del fondo de pensiones Protección, el semestral también se retiraba ahí a través de pensiones voluntarias y el otro que era el que me entregaban cuando me retiraba de la empresa o compraba vivienda. Por su parte, el señor Ladino Díaz, representante legal de la empresa que maneja el recurso humano de la demanda, allende lo explicado en sede no ordinaria, contó […] que [la accionante] tenía una remuneración que se dividía en dos partes, un sueldo y unos beneficios, esos beneficios durante la vida del contrato de ella estuvieron representados en diferentes formas. El que tuvo ella con mayor frecuencia, es el de fondo de pensiones voluntarias, ella también tuvo aportes al fondo de empleados […], tuvo aportes a la cooperativa COOPTALENTUM y la parte de la medicina prepagada por la parte de los beneficios. Y a la pregunta formulada por la juez, sobre si esos beneficios formaban parte del salario, respondió no […] puedo decir cosas que jurídicamente signifiquen otra cosa, entonces mi explicación es netamente financiera […] por ejemplo, ella en cierto momento tuvo beneficios de $300.000, esos beneficios tenían financieramente una equivalencia igual a las prestaciones, entonces esos $ 300.000 estaban representados en «secréditos» y en el fondo de pensiones Protección, pero adicionalmente de eso, tenía otra cuenta en el fondo Protección en el cual se le consignaba una doceava parte, financieramente hablando es igual a la prima semestral y esos dineros estaban abiertos en una cuenta diferente de tal manera que ella los podía retirar en los meses de junio de diciembre, o sea, financieramente hablando, era igual a la prima. También tenía otra cuenta que nosotros en cuestión denominamos el concepto 91, se consignaba una doceava, más el 12 % de una doceava y unas partidas adicionales y, financieramente hablando, era superior a las cesantías y a los intereses a las cesantías y ella podía haberlo retirado, igual como se retiran las cesantías, para compra de vivienda, para mejora de vivienda o para estudio. Adicionalmente a ella se le consignó en otra cuenta, que es aporte voluntario a pensión obligatoria, que es el equivalente financieramente a las pensiones, entonces ahí es donde financieramente sí sé que Salud Total canceló todo lo que tiene que ver con lo de prestaciones sociales y la parte de pensiones […] los conceptos que le dije eran: el 81 semestral, el 91 el equivalente a cesantía y prima y el 111 el equivalente a la pensión que se llama aporte voluntario a pensión obligatoria. En tanto, frente al cuestionamiento de cómo fue que se acogió la demandante a ese plan de beneficios, precisó que cuando él asumió la operación, en junio de 2007, ella ya se había vinculado, pero que el procedimiento establecido era que, al momento de la contratación se le explicaba el plan de beneficios al trabajador para que elija si quiere acceder a él; que en este puntual caso fueron Laura Huertas y Luz Elvira Arévalo- testigos del proceso-, quienes realizaron dicha gestión con Yansabhet González Córdoba. También refirió que el plan de beneficios consistía en que […] le paguen el colegio del hijo, la universidad, los compromisos financieros que tenga mensual […] con el seguro de incapacidad se garantiza que siempre reciba el 100 % del salario, pero lo que ella eligió fue la medicina prepagada […] […] ella hizo los retiros semestrales como los mensuales los fondos de pensiones y del concepto 91 se entregaron las cartas para poder ella retirarlos en el momento de la desvinculación. Y finalmente expuso que tales prerrogativas no constitutivas de salario no dependían de evaluaciones, metas o alguna situación que hiciera variar el mismo, porque «[…] la persona dice esto me va a llegar fijo independiente de cualquier cosa»; empero, más adelante, refirió que las bonificaciones no salariales «se pagaban al grupo comercial cuando se cumplían determinadas metas». Agregando que En cualquier tipo de licencia los beneficios se mantienen, la persona está gozando de las vacaciones, los beneficios siguen absolutamente igual, que la persona está de licencia de maternidad, los beneficios siguen exactamente igual, el caso sui generis es en el que la persona se retira y hay un pasivo vacacional entonces en la liquidación aparece “beneficio vacaciones. En ese escenario, para la Sala, los dichos de las testigos Huertas y Arévalo nada aportan al esclarecimiento de la instancia, ya que ambas sostuvieron que no conocían a la accionante, que no fueron ellas quienes le explicaron el plan de beneficios y, en términos generales, de lo que dan cuenta es de la forma en la que actualmente se remuneran los servicios de los trabajadores de la empresa, sin que conozcan los pormenores de cómo se ejecutó en la realidad el contrato de trabajo y como se efectuaron los pagos que son objeto de discusión. Del recuento probatorio, es dable entonces concluir que, los conceptos declarados por la juez como salariales, sí tuvieron tal calidad, de lo que no solo dio cuenta la testigo extrabajadora de la compañía demandada, sino también el representante legal de la empresa que maneja la nómina de la empleadora, pues aunque este testigo quiso hacer ver que los únicos devengos ligados a la productividad, eran los relacionados con el auxilio de transporte, no así los contenidos en el plan de beneficios, lo cierto es que del desarrollo de su declaración emerge que tales pagos sí estaban destinados a enriquecer el patrimonio de la demandante, pues dichas sumas se destinaban a cubrir compromisos financieros, gastos familiares e, incluso, fueron retiradas mensual y semestralmente. Además, resáltese que, en todo caso, él no supo explicar que tuvieran finalidad diferente a remunerar la prestación del servicio, ya que cuando se le indagó sobre tal circunstancia, únicamente se limitó a responder que no era consecuencia directa de aquel, sin brindar razones de su dicho, más allá de afirmar que «la persona dice, esto me va a llegar fijo independiente de cualquier cosa». Impera resaltar que, aunque el testigo Ladino Díaz, expuso que los beneficios se mantenían aun en goce de licencias o vacaciones, del análisis de su declaración es posible deducir que ello ocurría cuando el trabajador tomaba la póliza que le garantizaba seguir percibiendo del 100 % de su salario, pero que, en este caso, la señora González Córdoba optó por la medicina prepagada. La anterior conclusión no varía en perspectiva de la documental glosada al expediente, concretamente los documentos denominados «autorización pago de beneficios» (f.° 340 a 358, cuaderno del juzgado), el contrato de trabajo y los otrosíes suscritos entre las partes, que dan cuenta del acto formal de la exclusión salarial, pero, por sí solos, no demuestran la manera material y real en que se dio la remuneración del contrato, pues precisamente lo que se ataca con la demanda es que lo plasmado en el papel no fue lo que en realidad gobernó la relación laboral. De ahí que, se impone confirmar la decisión en este aspecto. En lo que respecta a la alzada promovida frente a la excepción de compensación, se advierte que la parte demandada no tiene interés para recurrir ese tópico del primer fallo, ya que el ordinal sexto de la parte resolutiva dice que tal excepción se declaró probada, mientras que, en la parte motiva, cuando la juzgadora inicial procedió a resolver la solicitud de aclaración frente a la forma en que se declaraba acreditado dicho medio exceptivo, dio a entender que lo que se iba a ordenar pagar eran las diferencias y no las prestaciones completas, de manera que lo procedente en términos procesales era que se insistiera en la aclaración, en lugar de interponer el recurso ordinario vertical. Sin embargo, en todo caso, huelga acotar que no es factible en esta instancia efectuar tal aclaración de la parte resolutiva, por cuanto ello implicaría perjudicar al apelante único, en tanto lo que se evidencia es que dicho medio exceptivo no debió prosperar. Finalmente, en lo que tiene que ver con la indemnización del artículo 65 del CST, se advierte que la conducta de la sociedad empleadora estuvo desprovista de buena fe, pues, como quedó explicado, el plan de desalarización en realidad resultó ser una maniobra que generó que, al dividirse el pago de esos dineros, los diferidos no se tuvieran en cuenta para el cálculo de los derechos laborales de la trabajadora, es decir, lo que le pagaba al trabajador era el salario, pero distorsionando su incidencia prestacional. Valga destacar, adicionalmente, que la accionada no aportó razones o elementos de juicio convincentes que le permitan sustraerse de la misma y la sola circunstancia de acordar con el trabajador la no salarización de unos pagos que, por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir un íntimo convencimiento de no ser factor para liquidar las prestaciones sociales causadas, tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación, conforme se puntualizó en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475, con referencia en la CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118. Así mismo, en la providencia CSJ SL1439-2021 se recordó que las sanciones moratorias (artículos 65 del CST, 99 Ley 50 de 1990), proceden cuando el empleador no aporta elementos de convicción o razones satisfactorias y creíbles de su conducta, es decir, que obró de buena fe, pese a incurrir en mora en el pago de salarios y prestaciones del trabajador; de igual modo, […] que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando bajo un vínculo no laboral, pues, en todo caso, es indispensable verificar «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014). Además, la aceptación de la trabajadora de esas modalidades de pago, tampoco puede ser considerada como eximente de mala fe, toda vez que la Corte tiene adoctrinado, entre muchas, en la sentencia la sentencia CSJ SL, 25 oct. 1999, rad. 12090, reiterada en las CSJ AL8751-2016 y CSJ SL1035-2016, que la capacidad legal y la autonomía de la voluntad, propias de las relaciones civiles o comerciales, no tienen igual impacto en el ámbito laboral, teniendo en cuenta que, por razones materiales insoslayables, la posición de las partes en la configuración contractual es desigual, siendo el trabajador la parte débil de la relación, por lo que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos o, como en este caso, de verlo mejorado, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, admitiendo ligámenes o acuerdos contractuales contrarios a la realidad, ante lo cual debe actuar la justicia laboral, con referencia en los artículos 1° y 18 del CST, apoyándose en principios como los previstos en los artículos 9°, 13, 14, 15 y 19 CST y 53 de la CP. Colofón de lo dicho es que se confirmará la sentencia apelada. Costas de segunda instancia a cargo de la demandada y en favor de la demandante, pues la alzada no salario airosa.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2909-2022 Radicación n.° 85682 Acta 25 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A. – SALUD TOTAL EPS S. A. I.

ANTECEDENTES Yansabhet González Córdoba llamó a juicio a Salud Total EPS S. A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 5 de marzo de 2007 y el 7 de abril de 2015; que los denominados Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 2 «beneficios no salariales», que le eran pagados mensualmente en suma de $1.483.000 «o lo que resulte probado», eran constitutivos de salario.

Solicitó el reconocimiento del reajuste de las cesantías y sus intereses, primas de servicio, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social, teniendo en cuenta el estipendio realmente devengado; la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales; la sanción por la no consignación a tiempo de las cesantías en un fondo, junto con la del numeral 3º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975.

Deprecó, además, el pago de la bonificación trimestral, lo probado y las costas. Narró que suscribió un contrato de trabajo a término indefinido el 5 de marzo de 2007 y dimitió el 7 de abril de 2015; que el último cargo desempeñado fue del de «ejecutivo de ventas». Señaló que en el inciso segundo de la cláusula cuarta del contrato de trabajo se pactó que […] En el evento en que SALUD TOTAL reconozca y pague por cualquier motivo bonificaciones o incentivos extralegales, ocasionales o no, se dará cumplimiento a lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, por tanto las partes acuerdan que dichas bonificaciones, vacaciones o cualquier erogación a cargo de SALUD TOTAL y en favor del TRABAJADOR, que de conformidad con la ley laboral deben calcularse con base en el salario.

El pago de las bonificaciones, comisiones e incentivos y de la liquidación final se realizará en las fechas de cortes determinadas por la empresa […] Expuso que el 5 de marzo de 2007, celebró un otrosí al Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 3 contrato, donde se acordó modificar el monto salarial básico, y crear un subsidio de alimentación; que con base en ello, el empleador se obligó a reconocer y pagar un salario mensual de $868.000; que convinieron que las bonificaciones, comisiones o incentivos no se tendrían no serían base de la liquidación de prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral y se estipuló «un subsidio de alimentación, de carácter no salarial, por la suma de $36.000».

Adujo que, el 1° de marzo de 2011, pactó un nuevo otrosí, en el que se reiteró el carácter no salarial de las bonificaciones, comisiones o incentivos; se modificó el salario mensual, que ascendió a $900.000 y el dador del empleo se obligó a reconocer, a título de subsidio de transporte, la suma de «CERO Pesos Moneda Legal Colombiana ($,00)» y, el 1° de mayo de esa misma anualidad, modificaron nuevamente el contrato, disponiendo que la remuneración mensual, a partir de esa fecha, sería de $1.407.587 y que recibiría «unos beneficios de carácter prestacional, todos ellos no constitutivos de salarios», por valor $924.000 que, con el salario, sumaban $2.816.173.

Agregó que, el 2 de mayo de 2011, celebraron un cambio adicional del siguiente tenor […]CLÁUSULA SEGUNDA: El trabajador acepta para el año 2009, que la Empresa le otorgue, un “INCREMENTO SALARIAL VÍA BENEFICIOS”, en un porcentaje equivalente al cinco punto treinta y seis (5.36), de su remuneración total, sujeto a las políticas del plan de remuneración con Beneficios y a la inexistencia de medida cautelar en contra del empleador […] Refirió que, el 1° de abril de 2011, «LUIS HERNÁN Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 4 SANDOVAL BRICEÑO y SALUD TOTAL EPS-S S. A.» acordaron un otrosí adicional, donde se incrementaron, a partir de ese mes, «los beneficios no constitutivos de salario para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y otros derechos laborales» en $118.640; que, salvo dicha cláusula, el nuevo pacto no modificaba los acuerdos realizados con anterioridad sobre el plan de remuneración con beneficios.

Acotó que el último salario devengado fue de $1.483.000, compuesto por $1.288.900 de salario y $194.100 de beneficios no retributivos, que no fueron tenidos en cuenta para el pago de prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, ni para la realización de pagos parafiscales. Explicó que, mes a mes, le fueron pagados los siguientes conceptos AÑO NÓMINA TRANSPORTE BENEFICIO 2007 $ 868.000 $ 140.857 $ 351.403 2008 $ 924.000 $ 148.782 $ 364.787 2009 $ 994.000 $ 211.000 $ 366.000 2010 $ 1.031.000 $ 211.000 $ 329.000 2011 $ 1.072.000 $ 211.000 $ 342.000 2012 $ 1.134.000 $ 219.400 $ 280.400 2013 $ 1.179.000 $ 219.400 $ 264.700 2014 $ 1.232.000 $ 224.400 $ 250.800 2015 $ 1.288.900 $ 201.960 $ 194.100 Contó que las «bonificaciones mensuales y salariales» tampoco fueron consideradas a la hora de liquidar las prestaciones sociales y que sí constituían factores salariales.

Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó que el artículo décimo tercero del pacto colectivo, suscrito entre la empresa y los trabajadores, establecía que los incrementos salariales se efectuarían vía beneficios (f.° 2 a 8 del cuaderno del juzgado). La demandada se opuso a las pretensiones; aceptó el contrato de trabajo, los extremos, el cargo desempeñado; aclaró que no eran ciertas las transcripciones realizadas de cada una de las cláusulas de los otrosíes; señaló que en la demanda precisó a cuál pacto colectivo se hacía referencia. Manifestó que, en virtud de la autonomía de la voluntad, los contratantes pactaron diversos otrosíes, según los cuales otorgaría, por mera liberalidad, un auxilio denominado «concepto 82 Beneficio Aporte Voluntario convenio», que no tenía como objeto la retribución directa del servicio, sino efectuar un aporte a pensiones voluntarias.

Añadió que la base establecida como concepto 82, también se tenía en cuenta para la liquidación del concepto 81, relativo al aporte voluntario semestral, equivalente a una doceava del primero; que también se le otorgaron de manera voluntaria, los denominados concepto 89 (seguro de vida); concepto 90, mediante el cual fue afiliada a la aseguradora Chubb de Colombia, para cubrir contingencias como incapacidades médicas y, el concepto 91, que correspondía a un aporte al Fondo de Pensiones Voluntarias de la AFP Protección. Relató que, de acuerdo con el artículo 13 del Pacto Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 6 Colectivo del 14 de mayo de 2009, los beneficios extralegales en él consagrados, no constituían salario para ningún efecto legal.

Propuso como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido, pago, compensación, prescripción, buena fe de la demandada y la genérica o innominada (f.° 223 a 244, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 13 de septiembre de 2018, resolvió PRIMERO: DECLARAR que entre la empresa SALUD TOTAL EPS DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A. y la señora YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA, existió un contrato de trabajo a término indefinido que inició el 5 de marzo de 2007 y finalizó el 7 de abril de 2015, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la empresa SALUD TOTAL EPS DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A. a reliquidar las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones que fueron reconocidos y pagados a la señora YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA, desde el 1° de diciembre de 2013 hasta el 7 de abril de 2015 y cancelar a la trabajadora las diferencias que resulten de aplicar el monto total del salario devengado durante el referido periodo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la empresa SALUD TOTAL EPS DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A. a reliquidar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones efectuados a favor de la señora YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA desde el 5 marzo de 2007 y hasta el 7 de abril de 2015, calculados sobre el monto total y real del salario devengado, sumas que deberán ser consignadas a la Entidad Administradora de Pensiones a la que se encuentre afiliada actualmente la demandante, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 7 CUARTO: CONDENAR a la empresa SALUD TOTAL EPS DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A. a pagar a la trabajadora YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA la indemnización prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por las cesantías del año 2013, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 14 de febrero de 2014 hasta el 14 de febrero de 2015 calculado con la totalidad de los factores salariales devengados en el año 2013.

Y por las cesantías del año 2014, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 14 de febrero de 2015 hasta el 7 de abril de 2015, calculado con la totalidad de los factores salariales devengados en el año 2014, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a la empresa SALUD TOTAL EPS DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A. a pagar a la trabajadora YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA un salario diario por cada día de retardo en el pago, desde el 8 de abril de 2015 hasta el 8 de abril de 2017, calculado con la totalidad de los factores salariales devengados en el año 2015, a título de indemnización moratoria a partir del 9 de abril de 2017, los intereses moratorios calculados sobre las prestaciones sociales debidas hasta cuando el pago de las mismas se efectúa, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR PROBADA la excepción de COMPENSACIÓN, PARCALMENTE PROBADA la de PRESCRIPCIÓN y NO PROBADAS las de COBRO DE LO NO DEBIDO, PAGO y BUENA FE DE LA DEMANDADA, formuladas por la empresa demandada, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la demandada en la suma de $5´000.000 como agencias en derecho.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda (acta f.° 642 a 643 en concordancia con el CD f.° 641, cuaderno ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de la demandada, el 25 de octubre de 2018, revocó la primera sentencia. Precisó que no existía discusión en torno a la existencia Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 8 del vínculo laboral, sus extremos, el salario, el cargo desempeñado y que la terminación obedeció a renuncia de la trabajadora.

Leyó las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo; la segunda del Otrosí del 5 de marzo de 2007 y apartes del correspondiente al 1° de marzo de 2014. Reseñó que, en el interrogatorio de parte, la demandante dijo que fue coaccionada para firmar los otrosíes al contrato; que en el año 2010 retiró los aportes a pensiones voluntarias para pagar el arrendamiento y la matrícula universitaria de uno de sus hijos y que sabía que tenía un ahorro del que podía disponer cinco días después de recibir el salario.

Recordó que el representante legal de la convocada a juicio, al absolver el interrogatorio de parte, dijo que la actora firmó voluntariamente los otrosíes al contrato de trabajo, en virtud de los cuales se le entregaron unos beneficios no constitutivos de salario; que estos no eran contraprestación directa de la labor y que eran escogidos por la demandante «a su acomodo» y se reconocían aun en periodos de incapacidades, licencias o cualquier tiempo en que se suspendiera la actividad personal; que también se otorgaba un auxilio de transporte extralegal para solventar la movilización de la servidora en su labor de conseguir clientes.

Resumió el dicho de los testigos, así: Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 9 […] Laura Huertas, auxiliar de gestión humana de Salud Total, afirmó que la actora se acogió al plan de beneficios de la compañía, el cual tenía varias modalidades, por ejemplo, el concepto 91 correspondía a un beneficio que se podía retirar anualmente para créditos hipotecarios, vivienda, estudios; el concepto 81 era una consignación que es realizaba a la cuenta de Protección y se podía retirar cada mes y, el concepto, 212 era un ahorro de pensión voluntaria. […] Luz Elvira Arévalo, coordinadora de gestión humana de la demandada, quien explicó que la actora se acogió al plan de beneficios en los conceptos 81, que se paga mensualmente, es un ahorro, 91 que se puede retirar en la misma forma en que se retiran las cesantías y 112 pensiones voluntarias. […] Henry Ladino Díaz, que labora para una empresa que se encarga del área de gestión humana de Salud Total, afirmó que lo devengado por la actora se divide en dos partes: el salario y los beneficios.

Estos últimos estaban representados en diferentes formas, entre ellos el fondo de pensiones voluntarias, fondo de empleados y póliza de medicina prepagada; [que] se le reconoció un auxilio de transporte extralegal porque en la labor que desempeñaba tenía que estar por fuera de la oficina, haciendo desplazamientos a otras empresas, […] que se acogió al plan de beneficios y realizó retiros, tanto mensuales como trimestrales; que los trabajadores podían retirarse del plan de beneficios sin consecuencias negativas y que en la actualidad hay personas no acogidas al plan; negó que el valor de los beneficios dependiera de evaluaciones, metas o alguna otra situación. Por último, aseguró que los beneficios eran reconocidos aun cuando los trabajadores se encontraran en vacaciones y que el objetivo de este plan era atraer y retener el personal. […] Johana Paola Rodríguez, compañera de trabajo de la actora en Salud Total, dijo que el salario se divide en tres partes: un básico, comisión y beneficios y que estos últimos consistían en «una retención» para unas pensiones voluntarias que podían ser retiradas en ciertos tiempos y que también recibían el auxilio de transporte.

Citó el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, agregando que la intención del legislador de esa época era que los trabajadores pudieran recibir dineros distintos a la remuneración básica y así tener mayores ingresos, por lo que se permitió «que estos pactaran que esos Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 10 pagos no constituían salario, muy a pesar de que, por su naturaleza, sea remuneratoria de la labor desempeñada».

Resaltó que la Corte, en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, asentó la interpretación que debe darse a tal preceptiva, indicando que […] lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que, a partir de su vigencia, pagos que son salario pueden no obstante excluirse de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.

Acotó que, en la sentencia CSJ SL13707-2016, se explicó que los pagos realizados al fondo de empleados no retribuyen el servicio, a pesar de su periodicidad y es válido excluirlos de la base salarial. Concluyó que, [..] ante la convención expresa en el contrato de trabajo y sus diversos otrosíes no puede reclamarse un efecto distinto al que valida y previamente las partes le asignaron, pues ello es ley para los contratantes dada la facultad concedida por el legislador a los trabajadores y empleadores, conforme el artículo 128 del CST, además la habitualidad no conduce a la conclusión a priori de que se esté ocultando el salario o que los pagos que así se hacen sean imprescindiblemente salario, pues todo lo que se paga al trabajador no tiene su fuente inicial en la prestación personal de los servicios contratados, aunado al hecho de que el auxilio de transporte le era otorgado a la actora no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar cabalmente sus funciones, auxilio que no era una comisión por afiliación efectiva como lo sugiere la parte actora en sus alegatos de instancia, por la sencilla razón de que entre las labores de González Córdoba no estaba la de realizar afiliaciones, como ella misma lo indicó al absolver el interrogatorio de parte, por lo que no resulta viable darle el carácter salarial y proceder a la reliquidación de las acreencias laborales, ni los aportes a la seguridad social.

Por otra parte, no se demostró ausencia o vicio del Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 11 consentimiento de la actora al momento de suscribir los diversos otrosíes al contrato de trabajo pues aunque dijo que los suscribió por miedo a perder su trabajo, lo cierto es que el declarante Ladino Díaz indicó que la no suscripción de los otrosíes no acarreaba efectos adversos.

Aunado a lo anterior, los medios de convicción anteriormente reseñados dan cuenta de que cada uno de los trabajadores escogía el plan de beneficios al cual deseaba acogerse lo que denota la plena manifestación de voluntad al pactar las cláusulas de exclusión salarial (acta de f.° 652, en relación con el CD de f.° 651, ibidem). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del juzgado (f.° 37, cuaderno de casación). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal violó la ley, por la vía indirecta, ante la aplicación indebida de […] los artículos 23 – modificado por el artículo 1° de la Ley 50 de 1990- 43, 55, 65 – modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002-, 127- modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990, 128 –modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990-, 129 – modificado por el artículo Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 12 16 de la Ley 50 de 1990-, 192 –modificado por artículo 8° del Decreto 617 del 1954-, 249, 253 –modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965-, 306 –modificado por el artículo 2 de la Ley 1788 de 2016-, 488, 489 del CST, en relación con el artículo 1° de la Ley 52 de 1975; 181 del CPTSS; 99 de la Ley 50 de 1990; 15, 17 y 18 –modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003-, de la Ley 100 de 1993; 22 y 30 de la Ley 1393 de 2010; 53 y 87 de la CP.

Critica que el sentenciador incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los beneficios – auxilio de transporte y/o alimentación, bonificaciones y los contemplados en el pan de beneficios- de Salud Total EPS S. A. no ingresaban al patrimonio de la accionante como retribución directa del servicio que prestaba a la accionada, por lo que no son constitutivos de salario y en esa medida no hay lugar a la reliquidación de prestaciones sociales, ni a la de aportes a la seguridad social. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que los beneficios – auxilio de transporte y/o alimentación, bonificaciones y los contemplados en el pan de beneficios- de Salud Total EPS S. A. ingresaban al patrimonio de la accionante como retribución directa del servicio que prestaba a la accionada, por lo que efectivamente son constitutivos de salario y en esa medida hay lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y de aportes a la seguridad social. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los pactos de exclusión salarial que implementó Salud Total EPS S. A. son completamente válidos y acordes a la ley, toda que fueron «convenidos» por las partes. 4. No dar por demostrado, estándolo, que los pactos de exclusión salarial que implementó Salud Total EPS S. A. pretendieron siempre encubrir elementos salariales, para con ello evitar el pago en debida forma de prestaciones sociales y aportes a seguridad social de YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA lo que pone en evidencia la mala fe de la compañía. Asegura que lo anterior fue consecuencia de la indebida apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Contrato de trabajo a término indefinido (f.° 49 a 55, cuaderno del juzgado). Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 13 2. Comprobantes de pago de nómina (f.° 82 a 174, ibídem). 3. Liquidación final del contrato (f.° 181 a 182 ib). 4. Certificación laboral (f.° 176 a 178 ib). 5. Contestación de la demanda (f.° 223 a 268 ib). 6. Otrosí 5 de marzo de 2007 (f.° 340 ib). 7.

Otrosí 1° de marzo de 2014 (f.° 353 ib). 8. Interrogatorio de parte de Yansabhet González Córdoba. 9. Interrogatorio de parte del representante legal de Salud Total EPS S. A. 10. Testimonio de Laura Huertas. 11. Testimonio de Luz Elvia Arévalo. 12. Testimonio de Henry Ladino. 13. Testimonio de Johana Paola Rodríguez. Sostiene, así mismo, que omitió valorar los medios de convicción que a continuación se relacionan: 1.

Pacto colectivo (f.° 48 a 52 ib). 2. Otrosí 17 de octubre de 2008 (f.° 287 a 294 ib). 3. Otrosí 2 de febrero de 2009 (f.° 295 a 296 ib). 4. Otrosí 30 de agosto de 2010 (f.° 301 a 308 ib). 5. Otrosí 1° de noviembre de 2010 (f.° 309 a 317 ib). 6. Otrosí 1° de abril de 2011 (f.° 320 a 321 ib). 7. Otrosí 1° de abril de 2011 (f.° 321 ib). 8.

Otrosí 1° de abril de 2011 (f.° 346 ib). 9. Otrosí 1° de septiembre de 2011 (f.° 322 a 327 ib). 10. Otrosí 1° de marzo de 2013 (f.° 328 a 329 ib). 11. Otrosí 1° de marzo de 2013 (f.° 330 a 332 ib). Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 14 12. Otrosí 1° de marzo de 2013 (f.° 350 ib). 13. Otrosí 30 de abril de 2014 (f.° 336 a 339 ib). Precisa que no cuestiona i) que suscribió un contrato a término indefinido y, ii) que el contrato estuvo vigente entre el 5 de marzo de 2007 y el 7 de abril de 2015.

Argumenta que el Tribunal dejó de lado uno de los fundamentos más importantes del derecho al trabajo, a saber, «el que se funda en la dupla salario-prestación personal del servicio», por lo que se debe presumir que los pagos que se realicen, por lo general son retributivos de las labores ejercidas por los trabajadores. Apunta que le correspondía a la empleadora demostrar que los beneficios o incentivos no eran remunerativos, sin embargo, el único argumento que esgrimió para justificar dichos pagos y su exclusión salarial, fue que las partes lo convinieron.

Memora las sentencias CSJ SL35771-2011 y CSJ SL5159-2018, según las cuales, los pagos realizados por el dador del empleo, por regla general, son retributivos, a menos que este demuestre que su entrega obedece a una causa distinta. Arguye que se probó plenamente que todos los dineros devengados por concepto de beneficios, en realidad tenían connotación salarial, ya que en procesos de aristas similares, Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 15 conocidos por esta Corporación, donde ha sido demandada Salud Total EPS S. A., se ha determinado que dicha sociedad ha vulnerado la CP, la legislación laboral y los derechos de los trabajadores a través de los pactos de exclusión salarial, que tienen como propósito encubrir los pagos retributivos de la prestación personal del servicio.

Asevera que si el Tribunal hubiera valorado en forma adecuada el contrato de trabajo, habría concluido que la conducta del empleador fue engañosa, pues desde el inicio puso de presente que las bonificaciones, comisiones e incentivos extralegales no eran salariales y que el pacto no era válido, ya que, tanto el «incentivo o subsidio de transporte y/o alimentación», reconocido por $ 351.403, como el «auxilio extralegal de transporte», pagado en suma de $ 140.857, eran una contraprestación al servicio que dependía de la gestión efectiva realizada para lograr: i) el aumento de afiliaciones, ii) el recaudo de cartera y, iii) la utilización adecuada de los aportantes de la web de la compañía. Reflexiona que lo anterior también afloraba de los Otrosíes del 17/10/2008, 2/02/2009, 30/08/2010, 1/11/2010, 1/04/2011, 01/09/2011, 01/03/2013 y 30/04/2014; que los pagos dependían de que las visitas fueran efectivas, conclusión reforzada por la certificación laboral, valorada con error, que daba cuenta de las funciones propias de su cargo.

Advierte que con la omisión valorativa del Otrosí del 02/09/2009 y del Pacto Colectivo 2002-2005, se dejó de ver Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 16 que, por autorización de este, se realizó un incremento salarial, por la vía del pago de beneficios, a través del primero. Afirma que la totalidad de agregados contractuales pactados demuestran: i) que la compañía no hacía pagos durante las incapacidades de los trabajadores, sino que afectaba las pólizas adquiridas y, ii) que las modificaciones al nexo se pactaban a año a año con el propósito de incrementar la remuneración. Reitera que los pagos de las bonificaciones dependían de su desempeño, lo que se acreditó, además, con los de nómina dejados de apreciar por el juez de la apelación, donde también constaba que, en muchos de los meses, fueron superiores al salario.

Esgrime que el Tribunal debió percatarse de que en la liquidación final del contrato no se incluyeron los beneficios, a pesar de que tenían connotación salarial al ser sufragados periódicamente, al depender del trabajo desarrollado y enriquecer su patrimonio, por cuanto podía disponer de tales dineros. Plantea que la contestación a la demanda, dejaba ver la intención del empleador de encubrir el carácter retributivo de los pagos denominados como no salariales, así como que la circunstancia de que cada trabajador eligiera el plan de beneficios a su antojo, era indicativa del carácter salarial porque podían disponer del dinero para satisfacer sus Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 17 necesidades, como se comprobó, además, con los Otrosíes del 5 de marzo de 2007 y del 1° de marzo del 2014, que reflejaban que el fondo de pensiones voluntaria no era elegido por los trabajadores, sino que correspondía a uno con el que el empleador tenía un convenio.

Acusa al sentenciador de alzada, de haber valorado erróneamente los interrogatorios de parte, ya que del absuelto por ella era posible deducir que los dineros enriquecían su patrimonio y que suscribió los otrosíes por miedo a perder su trabajo, en tanto para la época sus dos hijos eran menores de edad; mientras del rendido por el representante legal de la convocada a juicio, se obtenía el reconocimiento de la habitualidad en la satisfacción de los beneficios, que resultaban «análogos» a la cesantía, primas y pagos a la seguridad social; que aquellos se pagaban únicamente cuando las visitas realizadas eran efectivas; que podía disponer de los dineros consignados como aportes a pensiones voluntarias.

Aduce que el denominado concepto 91 era recaudado mes a mes por un tercero, la AFP Protección; que el concepto 81 no tenía destinación específica y era pagado mes a mes, pudiendo usar ese dinero libremente; que el 112 era un aporte voluntario a pensión, que podía retirar al culminar el vínculo con la empresa y que los pagos efectuados durante periodos de suspensión de los trabajadores no eran otra cosa que la afectación a las pólizas de seguro contratadas por Salud Total EPS S. A. Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 18 Destaca que los testimonios de Henry Ladino Díaz y Johana Paola Rodríguez no se consideraron de manera completa, pues, el primero, refirió que los beneficios se pagaban por cumplimiento de metas y eran denominados como no salariales por parte de Salud Total EPS S. A., para burlar los derechos laborales y el financiamiento a la seguridad social, en tanto la segunda declarante, manifestó que los trabajadores siempre consideraron que las «comisiones» hacían parte del salario, porque se las cancelaban como producto de la gestión que cada ejecutiva de ventas realizara en las empresas que tenían asignadas.

Fundamenta todo lo anterior en las sentencias CSJ SL35771-2011, «31.757 de 2008», CSJ SL975-2019, «31.077 de 2008», CSJ SL798-2018, CSJ SL1669-2018, CSJ SL444- 2019, CSJ SL5400-2018, CSJ SL22394-2019, CSJ SL3240- 2017, «36.362 de 2010» y CSJ SL2394-2019, según las cuales en casos similares se concluyó i) que el concepto denominado «incentivos de transporte», en realidad correspondía a comisiones por afiliaciones efectivas, ii) que la carga de demostrar que los dineros no retribuyen el servicio es del empleador, iii) que aunque se pacten por escrito cláusulas de exclusión salarial, ello no las valida, ya que a través acuerdos entre las partes, no se puede desnaturalizar el carácter salarial de un pago que sí lo tiene, puesto que, iv) al tenor del artículo 128 del CST, dichos acuerdos tienen límites (f.° 37 a 68, ibidem).

VII. RÉPLICA Salud Total Entidad Promotora de Salud del Régimen Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 19 Contributivo y del Régimen Subsidiado S. A. – Salud Total EPS S. A., alega que el ataque contiene desatinos técnicos, consistentes en que los argumentos que lo sustentan son tanto fácticos como jurídicos. Comenta, respecto de los dos primeros errores de hecho enrostrados por la censura, que en el proceso nunca se debatió el ingreso al patrimonio de la acudiente en casación de las sumas allí indicadas, de manera que «desde la perspectiva de la acusación resulta sobrando si entraron o no como retribución directa o no del servicio» y que la naturaleza salarial de dichos rubros, corresponde a una calificación jurídica, cuyo sustento fáctico sería si entraron a su patrimonio, pero, como ello no fue objeto de prueba, los planteamientos en sede extraordinaria resultarían inocuos.

Plantea que el tercero de los yerros, relacionado con la validez de los pactos de exclusión salarial, es de estirpe jurídica y parte de un supuesto equivocado, a saber, que fueron impuestos por la empleadora, mientras que lo concluido por el Tribunal fue que se pactaron entre los contratantes. Dice que el juez plural no se pronunció sobre la intención de encubrir pagos salariales, ni mucho menos sobre su buena o mala fe; allende que, sobre lo primero, es imposible acreditar que medió un yerro de dicha índole, al tratarse de una situación «puramente intencional» y, a su turno, la buena fe es una presunción de rango constitucional.

Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 20 Aduce que los interrogatorios de parte, solo son pruebas hábiles cuando de ellos se deriva una confesión, lo que no ocurrió en este asunto; que los testimonios solo pueden estudiarse cuando se demuestra un error protuberante respecto de aquellas calificadas. Recalca que el embate omitió mostrar la forma en la que el Tribunal cambió o distorsionó el contenido de las pruebas y que la demostración del cargo se erige más como un argumento de instancia. Expone que el auxilio de transporte no retribuyó el servicio, sino que se entregó como «herramienta de trabajo» para el desplazamiento regular de la trabajadora en cumplimiento de las funciones de su cargo; que la suma para alimentación puede excluirse de los factores salariales, conforme lo autoriza el propio artículo 15 de la Ley 50 de 1990, como también ocurre con las bonificaciones originadas en la mera liberalidad del empleador (f.° 92 a 96 ib).

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al replicante cuando sostiene que en el cargo se incluyeron discusiones jurídicas a pesar de la senda elegida, pues lo cierto es que la calificación de salariales de los conceptos pagados depende, también, de la valoración probatoria que se efectué en cada caso, con el fin de determinar si los rubros objeto de discusión, retribuyeron el servicio prestado por el trabajador.

Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 21 El Tribunal concluyó que, de acuerdo con el contrato de trabajo y los Otrosíes del 5 de marzo de 2007 y del 1° de marzo de 2014, el auxilio de transporte fue excluido expresamente por los contratantes de los factores salariales, con amparo en el artículo 128 del CST. La censura reprocha tal conclusión enrostrando cuatro errores de hecho, que convergen, en síntesis, en que tuvo por demostrado, sin estarlo, que «auxilio de transporte y/o alimentación, bonificaciones y los contemplados en el plan de beneficios» no eran constitutivos de salario.

De donde la Sala determinará si el Colegiado incurrió en error evidente y trascedente, al i) apreciar indebidamente el contrato de trabajo, la liquidación final del mismo, la certificación laboral, la contestación de la demanda, los Otrosíes del 5 de marzo de 2007 y del 1° de marzo de 2014, los interrogatorios de parte y, ii) al dejar de valorar los Agregados Contractuales del 17/10/2008, 2/02/2009, 30/08/2010, 1/11/2010, 1/04/2011, 01/09/2011, 01/03/2013 y 30/04/2014; los pagos de nómina y, solo en caso de que lo anterior se demuestre, estaría habilitada para aplicarse al estudio de la valoración efectuada a los testimonios de Henry Ladino Díaz y Johana Paola Rodríguez, que fueron los únicos dos declarantes frente a los cuales se desarrolló el cargo.

Además, cumple aclarar desde ya que, como se puede constatar con la motivación de la sentencia atacada, la Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 22 misma se fundamentó en el carácter no salarial del auxilio de transporte, por lo que la Corte solo puede auscultar lo relativo a tal conclusión, sin entrar a estudiar confrontaciones de legalidad frente a las demás «bonificaciones incluidas en el plan de beneficios de Salud Total EPS S. A.», pues estos no fueron abordados en la decisión confrontada, en punto de su incidencia remuneratoria, en vista que, a pesar de que se anunció su validez por la suscripción por la trabajadora, ese no es el punto de litigio.

Ahora bien, el juez colegiado, al inicio de sus consideraciones, manifestó que no era objeto de controversia: i) el vínculo laboral, ii) su vigencia del 5 de marzo del 2007 al 7 de abril de 2015, iii) que el último cargo fue el de ejecutiva de cuentas y, iv) que terminó por renuncia voluntaria de la trabajadora. Ello, con base en el contrato de trabajo, los comprobantes de pago de nómina, la liquidación final de salarios y prestaciones, de la certificación y de lo aceptado por la enjuiciada al dar contestación a la demanda.

En lo que interesa al recurso, se advierte que leyó las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo, que en su tenor literal disponen […] CUARTA: Por los servicios que preste EL TRABAJADOR a SALUD TOTAL, en desarrollo del presente contrato, esta última reconocerá y pagará un sueldo de OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL pesos moneda legal colombiana ($868.000.oo) pagaderos mes vencido.

Dicho monto podrá ser modificado por la Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 23 compañía sin necesidad de un nuevo contrato, de tal manera que la(s) modificación(es) quede(n) incorporada(s) al presente contrato. En el evento en que SALUD TOTAL, reconozca y pague por cualquier motivo bonificaciones, comisiones o incentivos extralegales, ocasionales o no, se dará cumplimiento a lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990.

Por tanto, las partes acuerdan que dichas bonificaciones, comisiones o incentivos no se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación para prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor del TRABAJADOR que de conformidad con la ley deban pagarse con base en el salario. El pago de las bonificaciones, comisiones o incentivos y de la liquidación prestacional final se realizará en la fecha de corte determinadas por la empresa.

PARÁGRAFO 1 °: SALUD TOTAL reconocerá y pagará en favor del TRABAJADOR, a título de incentivo o subsidio de transporte y/o alimentación la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TRES pesos moneda legal colombiana ($351.403.oo) en las fechas de corte dispuestas por la compañía. Así mismo se establece que dicha suma podrá ser pagada en bonos una vez la compañía así lo defina.

En concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en esta cláusula, no constituyen salario y que por lo tanto no se tendrán en cuenta dentro de la base de la liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación a cargo de SALUD TOTAL y en favor del TRABAJADOR, que de conformidad con la ley laboral, deba calcularse con base en el salario.

El valor de los incentivos, comisiones o bonificaciones podrá ser modificado por la compañía, sin necesidad de un nuevo contrato, modificación que las partes acepten como parte integral de la presente cláusula. QUINTA: Adicionalmente, el empleador deberá pagar la suma de CIENTO CUARENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL pesos moneda legal colombiana ($140.857.oo) por concepto de auxilio de transporte extralegal, en concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en este inciso no constituyen salario y que por lo tanto no se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación prestacional incluida indemnizaciones, vacaciones y cualquier otra erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor del trabajador quien de conformidad con la ley laboral deba calcularse con base en el salario (f.° 51 a 52, cuaderno del juzgado).

De lo anterior coligió que las partes excluyeron de los factores salariales, tanto el «incentivo o subsidio de transporte Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 24 y/o alimentación», como el «auxilio de transporte extralegal», ambos con base en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, conclusión que se acompasa con el contenido objetivo del documento, pues de la integralidad del mismo no se desprende, como lo afirma la censura, que dichos pagos retribuyeran directamente su servicios, ni que dependiera de la gestión efectiva realizada para el aumento de afiliaciones, el recaudo de cartera y la utilización adecuada de la web por los aportantes.

No obstante, en las Modificaciones Contractuales del 17/10/2008, del 30/08/2010, del 1/11/2010 y del 1/09/2011 se lee con claridad que se estipuló el pago de un auxilio de transporte fijo y de uno variable, para todos los ejecutivos de cuentas, cargo que ostentó la accionante, dirigiéndose el segundo de los emolumentos, de manera general en todos los otrosíes, a cubrir los gastos de transporte en que pudiera incurrir el servidor «para hacer una efectiva gestión de aumento de afiliaciones con determinado aportante o afiliado (transporte utilizado en visitas de asesoría, de acompañamiento), transporte utilizado para hacer un efectivo recaudo de la cartera adeudada, y visitas realizadas para asesoramiento para el ingreso efectivo a la página web de la entidad».

La única variación que se advierte entre cada uno de los citados instrumentos, consiste en la forma en la que se efectuaba el «cálculo de la liquidación» del auxilio de transporte variable, ya que establecían diferentes metas respecto del número neto de incremento de afiliaciones, del porcentaje en la depuración de cartera y del número de transacciones a lograr a través de la página web, Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 25 estableciendo, además, diferentes rangos de usuarios a vincular con la entidad, que estaba directamente relacionado con el puntaje máximo a alcanzar por cada ejecutivo de cartera, de lo cual dependía el porcentaje que se aplicaría para calcular el «ingreso base de liquidación» con el que se pagaría el auxilio en cada mensualidad vencida (f.° 287 a 294, 301 a 317 y 322 a 327, ib).

Los comprobantes de nómina, acusados de no ser valorados, si fueron tenidos en cuenta, sin embargo, el juzgador colegiado solo extrajo de ellos el cargo desempeñado por la actora, cercenando el medio de prueba, pues de todos los correspondientes a los meses de marzo de 2007 a octubre de 2012, diciembre de 2012 a enero de 2015 y marzo de esa misma anualidad, emergía que en cada uno de los referidos periodos, devengó una «bonificación» variable (f.° 82 a 174 y 179, ib).

Por su parte, la Certificación Laboral del 11 de octubre de 2016, señalada como indebidamente valorada, en efecto da cuenta que las funciones de la extrabajadora, consistían, entre otras, en: […] realizar la gestión necesaria para la obtención del listado de empleados que no están en otra EPS para que en conjunto con el gerente de su cuenta y asesor, diseñen el plan de acción para incentivar el traslado a Salud Total EPS. […] Visitar las empresas durante el mes, según el plan de contactos trazado de acuerdo con las necesidades y características de cada empresa, efectuado un reporte de actividades y resultados de manera semanal a la Gerencia de la Sucursal (Rutero y agenda).

Realizar visitas extraordinarias a las empresas asignadas cuando Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 26 son a solicitud de los empleadores para solución de casos puntuales y urgentes. Realizar un seguimiento constante a la labor efectuada por el asesor designado en la empresa, con el fin de que esté pendiente de los procesos de afiliación y traslados TDA y TAA así como comportamiento de la balanza de traslados. […] Programar y realizar la logística de las siguientes actividades de fidelización: […] Realizar revisión con el empleador del estado de cuenta y efectuar el cobro correspondiente, informando las irregularidades, inconvenientes o anomalías que se presenten al supervisor de cartera, Dirección Nacional de Cartera y Gerencia de la sucursal, según corresponda, con sus respectivos informes.

Brindar apoyo necesario tanto a los empleados como empleadores en los inconvenientes que puedan presentarse con afiliaciones, pagos de aportes, traslados, aplicación de novedades, orientar a los usuarios en los casos que se presenten de radicar sus quejas, solicitudes de información y sugerencias mediante el SIGSC. […] (f.° 175 a 178 ib) Es decir, de la correcta apreciación de la certificación reseñada, no solo emergía que el cargo desempeñado por la recurrente siempre fue el de «ejecutivo de cuenta», sino que, de manera clara y evidente, mostraba que las labores se correspondían con aquellas cuyo cumplimiento se exigía en los otrosíes suscritos, para el pago del auxilio de transporte variable.

Nótese que ella también ejerció funciones tendientes a generar fidelización, mantenimiento de recaudo, verificar el aumento de afiliaciones y realizar visitas de acompañamiento, de manera que, al acompasar este medio de convicción, con los otrosíes estudiados y con los comprobantes de pago de nómina, sin duda alguna se arriba a la conclusión de que los pagos efectuados por auxilio de Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 27 transporte, que se desalarizaron por acuerdo entre las partes, en realidad remuneraban la prestación personal del servicio, tanto así, que dependían de la medición en el cumplimiento de metas.

Ahora, aunque se acusó al Tribunal de no haber valorado el pacto colectivo, lo cierto es que el aportado corresponde a la vigencia 2002-2005 (f.° 80 ib) y, desde la contestación de la demanda, se debatió que con posterioridad a ese, se suscribió otro que fue el que reguló la relación laboral; empero, en el Otrosí del 2/02/2009 se quiso hacer ver que la trabajadora renunciaba a la cláusula décima tercera del pacto, sin identificarlo plenamente y que, en su lugar, aceptaba el pago de un «incremento salarial» del 5,53 % del «total de la remuneración sujeto al plan de remuneración con beneficios» (f.° 295 a 296 ib), pero del contenido del agregado se advierte que la cláusula a la que se hace referencia es idéntica a la vertida en el pacto aportado, de manera que si aquél lo hubiera considerado y acompasado con los Acuerdos del 1/04/2011, 1/03/2013 y 30/04/2014 (f.° 320 a 321, 328 a 339 ib), habría concluido que los auxilios de transporte extralegales fijados en los otrosíes antes expuestos, se aumentaban año a año a través de aquellos, pero constituían, en esencia, el incremento mismo autorizado por el Pacto Colectivo 2002- 2005.

Por tanto, resultan evidentes y ostensibles los errores en los que incurrió el juez colegiado a la hora de realizar la asunción de las pruebas calificadas, en tanto salta a la vista que valoró inadecuadamente las aludidas por la censura y, Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 28 así mismo, dejó de apreciar los medios de convicción enlistados en el cargo, lo que lo llevó a incurrir en los yerros fácticos aducidos, que convergen en tener por acreditado, sin estarlo, que el auxilio de transporte no remuneraba la prestación personal del servicio.

A partir de lo cual la Corte está autorizara para aplicarse al estudio de las restantes señaladas como apreciadas con error u omitidas, siendo preciso zanjar que los interrogatorios de parte no tienen la condición de prueba hábil en casación por sí mismos, sino que, para que puedan serlo, deben contener una confesión, lo que no ocurre en este caso, pues si se vuelve sobre los dichos de la promotora del litigio y del representante legal de la entidad enjuiciada, se advierte que cada uno reiteró lo aducido en la demanda y la contestación, respectivamente, sin efectuar declaración alguna que pudiera perjudicarlos.

Situación similar ocurre con la contestación a la demanda, ya que en dicha pieza procesal se mantiene la postura litigiosa de la accionada, según la cual, aunque se pagaron los beneficios alegados por la señora González Córdoba, estos nunca tuvieron la naturaleza salarial deprecada (f.° 223 a 268 ib). De cara a los testimonios, aunque el Tribunal efectuó un resumen de lo manifestado por cada uno de ellos, lo cierto es que no cimentaron su raciocino fáctico, porque sus conclusiones las derivó del contrato de trabajo y de los Otrosíes del 5 de marzo de 2007 y del 1° de marzo de 2014;

Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 29 empero, la Corte considera necesario acotar que la reseña testimonial efectuada por el juez colegiado, se advierte cercenada. Así se dice porque, además de lo indicado por el juez de segunda instancia respecto del declarante Henry Ladino Díaz, también se tiene que el declarante aseveró ser el representante legal de la empresa de externalización del manejo del talento humano de Salud Total EPS S. A.; que el auxilio de transporte era una suma variable y que no todos los meses se pagaba, entendiendo que se liquidaba según el cumplimiento de metas de la ejecutiva de cuenta, de manera que no en todas las mensualidades se causaba el mismo valor, ya que no siempre se cumplía con los objetivos fijados por la compañía. En lo que tiene que ver con la testigo Johana Paola Cely Rodríguez, se restringió lo manifestado por ella frente al auxilio de transporte, pues sostuvo que dependía de la gestión realizada por las ejecutivas de cuenta en las empresas que tenían asignadas en sus portafolios, gestiones relacionadas con fidelización, depuración de cartera e, igualmente, con el acompañamiento que efectuaban a los asesores para lograr el incremento en el número de afiliaciones; que lo devengado era variable, ya que no todos los meses se cumplían los mismos objetivos.

Ahora bien, aunque en la enumeración de las pruebas indebidamente valoradas, la censura citó a los cuatro testigos escuchados, lo cierto es que en la demostración del Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 30 cargo únicamente desarrolló su ataque frente a los dos declarantes aludidos; empero, tras advertirse que, en efecto, tales medios de convicción fueron escindidos, cumple resaltar que lo mismo ocurrió respecto de los dichos de las otras dos deponentes, ya que de sus manifestaciones únicamente rescató la explicación que efectuaron respecto de la forma como está compuesto el plan de beneficios de la empresa, pero no dijo en su sentencia que a ninguna de las dos les constó la situación particular de la señora González Córdoba, sino que se limitaron a explicar la situación frente a otros cargos, como, por ejemplo, el de los visitadores médicos, pero no relataron ningún aspecto que diera luces sobre la ejecución del contrato de la demandante.

De lo anterior se colige que, si lo hubiera valorado integralmente, acompasándolo con la documental que ya fue estudiada por la Sala, la segunda instancia habría advertido objetivamente que el auxilio de transporte sí remuneraba la prestación personal del servicio, en tanto, según lo relatado por los declarantes Ladino Díaz y Cely Rodríguez, su pago dependía del cumplimiento de las metas fijadas para el cargo de ejecutiva de cuenta, que fue el desempeñado por la extrabajadora.

De donde el Tribunal sí incurrió en los yerros alegados, como consecuencia de la equivocada apreciación de las pruebas referidas, por lo que el cargo es próspero. Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 31 IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, […] por interpretación errónea de los artículos 127- modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990, 128 – modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990- del Código Sustantivo del Trabajo; e infracción directa de los artículos: 43, 55, 65 –modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, 192 – modificado por el artículo 8 del Decreto 617 de 1954-, 249, 253 – modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965-, 306 – modificado por el artículo 2° de la Ley 1788 de 2016- del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con el 99 de la Ley 50 de 1990; 15, 17, 18 – modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003- de la Ley 100 de 1993; 53 y 83 Constitución Política.

Afirma que, en consideración a la senda elegida, no discute los siguientes hechos establecidos por el Tribunal: i) la suscripción de un contrato a término indefinido, ii) que el vínculo se ejecutó entre el 5 de marzo de 2007 y el 7 de abril de 2015, iii) que «SALUD TOTAL implementó varios pactos de exclusión salarial» y, iv) que los contratantes suscribieron diferentes otrosíes en los que se dispuso que los incentivos, bonificaciones y beneficios, no tendrían carácter salarial.

Sostiene que en la sentencia confutada se interpretaron con error los artículos 127 y 128 del CST, pues, aunque las preceptivas autorizan la suscripción de exclusiones salariales, esta facultad encuentra su límite en la habitualidad de los emolumentos y en el carácter retributivo del servicio prestado, conforme las decisiones CSJ SL5400- 2018 y CSJ SL8216-2016.

Esgrime que el juzgador de segunda instancia se rebeló contra el artículo 43 del CST y tal situación lo llevó a Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 32 desestimar la ineficacia de los otrosíes y los pactos colectivos, donde se convino la desalarización de ciertos rubros; mientras que, la inobservancia del artículo 53 Constitucional, le impidió declarar la primacía de la realidad sobre las formas.

Plantea que el juzgador de la alzada omitió analizar los artículos 192, modificado por el artículo 8° del Decreto 617 de 1957; 249, 253, modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965; 306, modificado por el artículo 2° de la Ley 1788 de 2016, del CST, en concordancia con el 99 de la Ley 50 de 1990, pues de haberlo hecho, la consecuencia jurídica hubiese sido la reliquidación de todas las prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social, en consideración a que con los pactos de exclusión se quisieron esconder sumas que sí tenían en esa connotación, lo que devela la mala fe del empleador, que debió dar lugar a las consecuencias jurídicas de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, precisando, frente a esta última, que procede por el aporte deficitario o parcial de acuerdo con la sentencia CSJ SL403-2003.

Finaliza diciendo que en la sentencia recurrida debieron aplicarse los artículos 15, 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, con la variación introducida frente a este último por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, para, en consecuencia, haber ordenado la reliquidación de aportes a salud y pensión (f.° 68 a 73, ibidem). Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 33 X. RÉPLICA Asevera que el segundo ataque también adolece de yerros técnicos en su formulación, ya que el Tribunal no hizo ninguna exégesis de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, por lo que no pudo errar en tal función y, además, la censura omitió precisar cuál era, en su criterio, la interpretación correcta; allende que, respecto de las demás normas de la proposición jurídica, no hubo rebeldía o desconocimiento, sino que su aplicación era improcedente en tanto el fallo resultó absolutorio.

Recalca que, de forma errada, en el ataque se incluye como «verdad aceptada que SALUD TOTAL implementó varios pactos de exclusión salarial», lo que no tiene asidero, pues los otrosíes se dieron con la intervención de ambos contratantes. Alega que la referida senda de ataque contiene alegaciones fácticas, como «esconder sumas» o «quitar el carácter salarial a unos rubros», que no están contenidos en la sentencia y es improcedente introducirlos en una acusación jurídica.

Expone que la acudiente en casación malinterpreta el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, pues lo que verdaderamente autorizó el legislador fue que el trabajador y al empleador, pudieran definir que esos pagos, no constitutivos de salario en su esencia, no alcanzaran tal connotación por el hecho de ser habituales, siendo precisamente eso lo acordado por los contendientes del proceso.

Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 34 Resalta que el auxilio de transporte pagado a la recurrente fue con la finalidad de facilitarle el servicio, que no retribuírselo, de manera que las conclusiones del juez colegiado, no resultaron erradas (f.° 96 a 89, ib). XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica cuando sostiene que el juez colegiado no hizo exégesis alguna de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, por cuanto en la motivación de su decisión el Tribunal acudió directamente a la literalidad del artículo 128 del CST, que precisamente fue modificado por el referido artículo 15 y, además, entró a escudriñar los motivos que tuvo el legislador de 1990 para introducir la reforma e, incluso, se apoyó en las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481 y CSJ SL13707-2016, en las que concretamente se estudió la interpretación que debía hacerse de la referida normativa, al amparo de lo cual concluyó que los pactos de desalarización eran válidos, en razón a la autorización legal para excluir aquellos conceptos que, a pesar de su periodicidad, no retribuyen el servicio del trabajador.

Para entrar a resolver, la Sala estima necesario remitirse a lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL5146-2020, en la que se memoraron las reglas que esta Corporación ha establecido para determinar cuáles de los pagos efectuados al trabajador constituyen salario, según los artículos 127 y 128 del CST, mismas que compendió de la siguiente manera: Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 35 1.

Por regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado, que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto (CSJ SL5159-2018). 2.

Conforme al artículo 128 ibidem, por excepción, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo, a saber, i) las recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación y, iv) las sumas ocasionales, entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 36 o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL5159-2018). 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario, es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la CP, de modo que lo relevante es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Si bien el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159- 2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852- 2018, CSJ SL1899-2019). 5.

La forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 37 «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad (CSJ SL5159-2018). 6.

El empleador es quien tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

Al hilo de la línea que se acaba de exponer, el Tribunal, como se lo increpa la acusación, incurrió en error interpretativo de las referidas normas sustantivas, al concluir, sin más, que el auxilio de transporte percibido no era constitutivo de salario en los términos de los artículos 127 y 128 del CST, pues las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, podían celebrar pactos de exclusión salarial, conforme a la parte final del artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, soslayando que tales cláusulas resultan ineficaces cuando los rubros cancelados sí remuneran la labor, obviando, además, que le correspondía a la empleadora demostrar que tal emolumento tenía una finalidad diferente a la de retribuir el trabajo de la demandante.

Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 38 Por lo dicho el segundo cargo también prospera. Sin costas con ocasión del éxito del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que interesa al recurso de apelación, se tiene que la juez unipersonal consideró, i) Que si bien el artículo 128 del CST permite que las partes pacten que algunos pagos, que se efectúan al trabajador en forma periódica o habitual, no constituyan salario y, por ende, no se incluyan en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social, también lo es que, al tenor de lo señalado por la Corte, no puede utilizarse la norma para desconocer el carácter salarial de pagos que por su naturaleza son salario y no dejan de serlo por la denominación que se le dé. ii) Que, a través del denominado auxilio de transporte o concepto medios de transporte, se disfrazaron las comisiones, pues quedó demostrado que su pago dependía de la productividad mensual de la ejecutiva de cuenta, en lo relacionado con la cantidad de afiliaciones o traslados, el recaudo de cartera y del número de transacciones logradas a través del portal web de la empleadora. iii) Que dicho concepto figura en las nóminas como «bonificación no salarial».

Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 39 iv) Que el «beneficio aporte voluntario convenio Protección», así como el «beneficio aporte voluntario empresa» y el «beneficio aporte voluntario empresa semestral», fueron habituales o periódicos y se pagaron a la trabajadora de acuerdo con su productividad o con el favorecimiento que traía para la empresa su labor como ejecutiva de cuenta y, por ende, entraron a formar parte de su patrimonio y tuvieron la vocación de acrecentar sus ingresos, por lo que remuneraron en forma directa la prestación del servicio, a lo que se suma que la beneficiaria los podía retirar mensualmente, semestralmente o a la finalización del contrato, respectivamente; que aunque los mismos no tenían una finalidad específica, la intención de pagarlos a través de un tercero, era no tenerlos en cuenta a la ahora de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social. v) Que las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, tenían fundamento en que el empleador acudió a pactos de desalarización para ocultar el carácter salarial de los emolumentos devengados, valiéndose de pagos a través de terceros, lo que no evidencia buena fe. vi) Que estaba probada la excepción de compensación «en la medida en que no se va a condenar al pago total de las prestaciones sociales, sino que, a lo que se condena es al pago de las diferencias entre lo que ya se liquidó y lo que ahora tiene que reliquidarse».

La sociedad demandada apeló argumentando: i) que, al Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 40 tenor de los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, así como de la postura asumida por la Corte en sentencias como la CSJ SL7820-2014, los pagos efectuados en el marco del plan de beneficios no retribuían el servicio, por lo que podían excluirse por pacto entre las partes; ii) que con los testimonios y con lo dicho por la demandante en el interrogatorio de parte, se demostró que los otrosíes no tenían el propósito de efectuar una desalarización sobre conceptos que sí tuvieran esa naturaleza, ya que se causaban independientemente de la prestación del servicio, lo que aceptó la demandante y que, durante incapacidades o vacaciones, percibía el 100 % de tales rubros; iii) que la excepción de compensación no se solicitó respecto de las prestaciones sociales, sino de los conceptos 81, 91, 111 y 112, pero no se tuvo en cuenta el testimonio de Henry Ladino, quien dijo que financieramente estos beneficios significaban más dinero para la demandante.

Además, iv) que los testigos, al unísono, explicaron que los aludidos dineros no eran de libre disposición, sino que, para su retiro, debía mediar aprobación por parte del empleador; v) que no se tuvo en cuenta que en la sentencia CSJ SL1707-2016, se adoctrinó que los aportes a los fondos de empleados no son salario; vi) que frente al auxilio de transporte, no se valoraron los documentos aportados, de los que afloraba que este remuneraba los gastos en que hubiera incurrido el trabajador, pero de ninguna manera podía equipararse a una comisión y, vii) que actuó de buena fe, porque no intentó defraudar a la actora sino crea una política que la beneficiara.

Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 41 Ahora, frente al sexto punto de apelación, basta con remitirse a lo expuesto en sede de casación al resolver el primer cargo de casación, para decidir esa alzada. En lo que atañe a los reparos respecto del «beneficio aporte voluntario convenio Protección», del «beneficio aporte voluntario empresa» y del «beneficio aporte voluntario empresa semestral», la Corporación también se sirve de lo argumentado al resolver el segundo cargo, donde se citó la sentencia CSJ SL5146-2020 en lo relativo a las reglas que ha establecido para determinar cuáles de los pagos efectuados al trabajador constituyen salario, según los artículos 127 y 128 del CST, para, a partir de allí, agregar que el empleador no cumplió con la carga que le correspondía de demostrar que el pago de dichos rubros, no remuneraba el servicio, sino que, tenían una naturaleza diferente.

Así se afirma, en primer lugar, porque no le asiste razón al apelante cuando dice que la juez no tuvo presente las confesiones efectuadas por la demandante en el interrogatorio de parte y ello es así, pues en sus respuestas no hubo confesión alguna ya que lo que hizo el apoderado de la demandada fue ponerle de presente los documentos contentivos de los otrosíes, de las nóminas de enero y febrero de 2014 y de las solicitudes de retiro de los aportes voluntarios a pensión, con la finalidad de que ella ratificara el contenido de los mismos, más no le efectuó cuestionamiento alguno que conllevara a una manifestación contraria a sus intereses.

Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 42 Por lo demás, se evidencia que los testimonios de Johana Paola Cely Rodríguez y de Henry Ladino Díaz, corroboran que el plan de beneficios no era otorgado por mera liberalidad y que el pago de los rubros era permanente y habitual, lo que hace subsumir tales conceptos en los supuestos fácticos del artículo 127 del CST.

En efecto, además de lo ya expuesto en sede de casación, la testigo Cely Rodríguez, quien fue compañera de trabajo de la demandante y se desempeñó como ejecutiva de cuenta, dijo […] que ese llamado plan de beneficios era parte de mi salario que me pagaban por otras vías, pero eso siempre fue de conocimiento mío que era de mi salario, lo que pasa es que lo pagaban para, tengo entendido, que para no hacerlo prestacional […] lo que hacían era sacar una partida del salario y pagarlo por otro lado para evitar prestaciones sociales. […] que había una parte que pagaban mensualmente, una que liberaban semestralmente y una parte que uno solo se podía llevar cuando se retiraba, eran unos ahorros obligados que yo tenía que hacer porque finalmente me retenían el salario. […] que esos eran como unas retenciones o unas partidas que nos quitaban del salario y se acumulaban para pagar, o mensual, a través del fondo de pensiones Protección, el semestral también se retiraba ahí a través de pensiones voluntarias y el otro que era el que me entregaban cuando me retiraba de la empresa o compraba vivienda.

Por su parte, el señor Ladino Díaz, representante legal de la empresa que maneja el recurso humano de la demanda, allende lo explicado en sede no ordinaria, contó […] que [la accionante] tenía una remuneración que se dividía en dos partes, un sueldo y unos beneficios, esos beneficios durante la vida del contrato de ella estuvieron representados en diferentes formas.

El que tuvo ella con mayor frecuencia, es el de fondo de Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 43 pensiones voluntarias, ella también tuvo aportes al fondo de empleados […], tuvo aportes a la cooperativa COOPTALENTUM y la parte de la medicina prepagada por la parte de los beneficios. Y a la pregunta formulada por la juez, sobre si esos beneficios formaban parte del salario, respondió no […] puedo decir cosas que jurídicamente signifiquen otra cosa, entonces mi explicación es netamente financiera […] por ejemplo, ella en cierto momento tuvo beneficios de $300.000, esos beneficios tenían financieramente una equivalencia igual a las prestaciones, entonces esos $ 300.000 estaban representados en «secréditos» y en el fondo de pensiones Protección, pero adicionalmente de eso, tenía otra cuenta en el fondo Protección en el cual se le consignaba una doceava parte, financieramente hablando es igual a la prima semestral y esos dineros estaban abiertos en una cuenta diferente de tal manera que ella los podía retirar en los meses de junio de diciembre, o sea, financieramente hablando, era igual a la prima.

También tenía otra cuenta que nosotros en cuestión denominamos el concepto 91, se consignaba una doceava, más el 12 % de una doceava y unas partidas adicionales y, financieramente hablando, era superior a las cesantías y a los intereses a las cesantías y ella podía haberlo retirado, igual como se retiran las cesantías, para compra de vivienda, para mejora de vivienda o para estudio.

Adicionalmente a ella se le consignó en otra cuenta, que es aporte voluntario a pensión obligatoria, que es el equivalente financieramente a las pensiones, entonces ahí es donde financieramente sí sé que Salud Total canceló todo lo que tiene que ver con lo de prestaciones sociales y la parte de pensiones […] los conceptos que le dije eran: el 81 semestral, el 91 el equivalente a cesantía y prima y el 111 el equivalente a la pensión que se llama aporte voluntario a pensión obligatoria.

En tanto, frente al cuestionamiento de cómo fue que se acogió la demandante a ese plan de beneficios, precisó que cuando él asumió la operación, en junio de 2007, ella ya se había vinculado, pero que el procedimiento establecido era que, al momento de la contratación se le explicaba el plan de beneficios al trabajador para que elija si quiere acceder a él; que en este puntual caso fueron Laura Huertas y Luz Elvira Arévalo- testigos del proceso-, quienes realizaron dicha gestión con Yansabhet González Córdoba.

Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 44 También refirió que el plan de beneficios consistía en que […] le paguen el colegio del hijo, la universidad, los compromisos financieros que tenga mensual […] con el seguro de incapacidad se garantiza que siempre reciba el 100 % del salario, pero lo que ella eligió fue la medicina prepagada […] […] ella hizo los retiros semestrales como los mensuales los fondos de pensiones y del concepto 91 se entregaron las cartas para poder ella retirarlos en el momento de la desvinculación. Y finalmente expuso que tales prerrogativas no constitutivas de salario no dependían de evaluaciones, metas o alguna situación que hiciera variar el mismo, porque «[…] la persona dice esto me va a llegar fijo independiente de cualquier cosa»; empero, más adelante, refirió que las bonificaciones no salariales «se pagaban al grupo comercial cuando se cumplían determinadas metas».

Agregando que En cualquier tipo de licencia los beneficios se mantienen, la persona está gozando de las vacaciones, los beneficios siguen absolutamente igual, que la persona está de licencia de maternidad, los beneficios siguen exactamente igual, el caso sui generis es en el que la persona se retira y hay un pasivo vacacional entonces en la liquidación aparece “beneficio vacaciones.

En ese escenario, para la Sala, los dichos de las testigos Huertas y Arévalo nada aportan al esclarecimiento de la instancia, ya que ambas sostuvieron que no conocían a la accionante, que no fueron ellas quienes le explicaron el plan de beneficios y, en términos generales, de lo que dan cuenta es de la forma en la que actualmente se remuneran los Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 45 servicios de los trabajadores de la empresa, sin que conozcan los pormenores de cómo se ejecutó en la realidad el contrato de trabajo y como se efectuaron los pagos que son objeto de discusión. Del recuento probatorio, es dable entonces concluir que, los conceptos declarados por la juez como salariales, sí tuvieron tal calidad, de lo que no solo dio cuenta la testigo extrabajadora de la compañía demandada, sino también el representante legal de la empresa que maneja la nómina de la empleadora, pues aunque este testigo quiso hacer ver que los únicos devengos ligados a la productividad, eran los relacionados con el auxilio de transporte, no así los contenidos en el plan de beneficios, lo cierto es que del desarrollo de su declaración emerge que tales pagos sí estaban destinados a enriquecer el patrimonio de la demandante, pues dichas sumas se destinaban a cubrir compromisos financieros, gastos familiares e, incluso, fueron retiradas mensual y semestralmente.

Además, resáltese que, en todo caso, él no supo explicar que tuvieran finalidad diferente a remunerar la prestación del servicio, ya que cuando se le indagó sobre tal circunstancia, únicamente se limitó a responder que no era consecuencia directa de aquel, sin brindar razones de su dicho, más allá de afirmar que «la persona dice, esto me va a llegar fijo independiente de cualquier cosa».

Impera resaltar que, aunque el testigo Ladino Díaz, expuso que los beneficios se mantenían aun en goce de Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 46 licencias o vacaciones, del análisis de su declaración es posible deducir que ello ocurría cuando el trabajador tomaba la póliza que le garantizaba seguir percibiendo del 100 % de su salario, pero que, en este caso, la señora González Córdoba optó por la medicina prepagada.

La anterior conclusión no varía en perspectiva de la documental glosada al expediente, concretamente los documentos denominados «autorización pago de beneficios» (f.° 340 a 358, cuaderno del juzgado), el contrato de trabajo y los otrosíes suscritos entre las partes, que dan cuenta del acto formal de la exclusión salarial, pero, por sí solos, no demuestran la manera material y real en que se dio la remuneración del contrato, pues precisamente lo que se ataca con la demanda es que lo plasmado en el papel no fue lo que en realidad gobernó la relación laboral.

De ahí que, se impone confirmar la decisión en este aspecto. En lo que respecta a la alzada promovida frente a la excepción de compensación, se advierte que la parte demandada no tiene interés para recurrir ese tópico del primer fallo, ya que el ordinal sexto de la parte resolutiva dice que tal excepción se declaró probada, mientras que, en la parte motiva, cuando la juzgadora inicial procedió a resolver la solicitud de aclaración frente a la forma en que se declaraba acreditado dicho medio exceptivo, dio a entender que lo que se iba a ordenar pagar eran las diferencias y no las prestaciones completas, de manera que lo procedente en Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 47 términos procesales era que se insistiera en la aclaración, en lugar de interponer el recurso ordinario vertical.

Sin embargo, en todo caso, huelga acotar que no es factible en esta instancia efectuar tal aclaración de la parte resolutiva, por cuanto ello implicaría perjudicar al apelante único, en tanto lo que se evidencia es que dicho medio exceptivo no debió prosperar. Finalmente, en lo que tiene que ver con la indemnización del artículo 65 del CST, se advierte que la conducta de la sociedad empleadora estuvo desprovista de buena fe, pues, como quedó explicado, el plan de desalarización en realidad resultó ser una maniobra que generó que, al dividirse el pago de esos dineros, los diferidos no se tuvieran en cuenta para el cálculo de los derechos laborales de la trabajadora, es decir, lo que le pagaba al trabajador era el salario, pero distorsionando su incidencia prestacional.

Valga destacar, adicionalmente, que la accionada no aportó razones o elementos de juicio convincentes que le permitan sustraerse de la misma y la sola circunstancia de acordar con el trabajador la no salarización de unos pagos que, por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir un íntimo convencimiento de no ser factor para liquidar las prestaciones sociales causadas, tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación, conforme se puntualizó en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 48 rad. 39475, con referencia en la CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118.

Así mismo, en la providencia CSJ SL1439-2021 se recordó que las sanciones moratorias (artículos 65 del CST, 99 Ley 50 de 1990), proceden cuando el empleador no aporta elementos de convicción o razones satisfactorias y creíbles de su conducta, es decir, que obró de buena fe, pese a incurrir en mora en el pago de salarios y prestaciones del trabajador; de igual modo, […] que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando bajo un vínculo no laboral, pues, en todo caso, es indispensable verificar «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

Además, la aceptación de la trabajadora de esas modalidades de pago, tampoco puede ser considerada como eximente de mala fe, toda vez que la Corte tiene adoctrinado, entre muchas, en la sentencia la sentencia CSJ SL, 25 oct. 1999, rad. 12090, reiterada en las CSJ AL8751-2016 y CSJ SL1035-2016, que la capacidad legal y la autonomía de la voluntad, propias de las relaciones civiles o comerciales, no tienen igual impacto en el ámbito laboral, teniendo en cuenta que, por razones materiales insoslayables, la posición de las partes en la configuración contractual es desigual, siendo el trabajador la parte débil de la relación, por lo que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos o, como en este caso, de verlo mejorado, a Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 49 aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, admitiendo ligámenes o acuerdos contractuales contrarios a la realidad, ante lo cual debe actuar la justicia laboral, con referencia en los artículos 1° y 18 del CST, apoyándose en principios como los previstos en los artículos 9°, 13, 14, 15 y 19 CST y 53 de la CP.

Colofón de lo dicho es que se confirmará la sentencia apelada. Costas de segunda instancia a cargo de la demandada y en favor de la demandante, pues la alzada no salario airosa. XIII. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA, le instauró a SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A. – SALUD TOTAL EPS S. A. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 85682 SCLAJPT-10 V.00 50 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de septiembre de 2018.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.