SL2909-2018 — Corte Suprema

SL2909-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1045 de 1978Decreto 1750 de 2003Decreto 2148 de 1992Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 797 de 1949Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Los servidores del ISS que pasaron a las ESES en virtud del Decreto 1750 de 2003 cambian su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales Tesis: «A pesar de ello y como resulta claro que lo pretendido por la recurrente es que se declare su relación laboral con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, resulta pertinente citar lo que reiteradamente ha sostenido esta Corporación frente al tema. En efecto, la sentencia CSJ SL, 17 marzo 2009, radicado 28693, citando pronunciamientos anteriores, dejó en claro lo siguiente: "[...] En efecto, si se dio por establecido que el actor prestó servicios al Instituto demandado mediante una vinculación de carácter laboral que se inició el 24 de junio de 1996 y que se habría dado por finalizada por la empleadora el 30 de junio de 2003, resulta evidente para la Corte que cuando entró en vigencia el Decreto 1750 de 2003, que escindió del ISS las instituciones prestadoras de salud como la clínica donde aquél se desempeñaba, y se crearon las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.’s), la situación del aquí demandante quedó cobijada por las previsiones de dicha norma. De conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la citada preceptiva, “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”. Esa normatividad entró en vigor a partir de la publicación la cual se dio el 26 de junio de 2003, esto significa que a esa fecha el vínculo laboral del actor con el I.S.S. en calidad de trabajador oficial se encontraba vigente, y en virtud del referido Decreto se dio la incorporación automática a las E.S.E.’s, concretamente, a la José Prudencio Padilla; incorporación automática que sin embargo, implicó un cambio en la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, por cuanto según lo previsto en el artículo 16 en armonía con el 17, servidores como el demandante pasaron a ser empleados públicos por no estar dentro de la excepción que preserva la calidad de trabajador oficial a quienes “desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales” que no es aquí el caso. De lo dicho surge con nitidez, que cuando se dio la supuesta desvinculación del trabajador del I.S.S. -30 de junio de 2003-, éste tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, y no era ya servidor del Instituto demandado sino de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla. En su nueva condición de empleado público, no se encontraba entonces el demandante cobijado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales de la demandada, y por ende no podía ser reintegrado con fundamento en ella, por lo que hubo aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo como lo denuncia el censor por lo que el cargo prospera. [...] Pues bien, en lo concerniente al cambio de naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores del Instituto de Seguros Sociales en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, que pasaron por regla general de trabajadores oficiales a empleados públicos, trayendo como consecuencia que con posterioridad al 26 de junio de 2003, cualquier diferendo que se presente es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la ordinaria, esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, y al respecto en sentencia del 12 de septiembre de 2006 radicado 26892, reiterada en casación del 25 de junio de 2008 radicación 32658, puntualizó : [...] 2°) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública. [...]" Como este criterio de la Corte, profusamente reiterado, no ha sido modificado, la conclusión obvia en el presente asunto es que no le asiste razón a la censura, por cuanto desde el 26 de junio de 2003 y en virtud del Decreto 1750 de 2003, la demandante dejó de ser trabajadora oficial para convertirse en empleada pública, pues su cargo de Terapista Fonoaudióloga hacía parte de la Vicepresidencia de Salud, que fue la escindida mediante esa norma y, naturalmente, no correspondía a funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria, ni de servicios generales». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Los servidores de las empresas sociales del Estado por regla general son empleados públicos, salvo que desempeñen labores relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales -el cargo de Terapista Fonoaudióloga no está dentro de dicha excepción- LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Sólo es viable la indemnización moratoria si se verifica la terminación del contrato y no cuando, sin solución de continuidad, el trabajador cambia su naturaleza, pasando de trabajador oficial a empleado público -escisión del ISS- Tesis: «Sobre el tema de la sanción moratoria, en eventos en los cuales no existió terminación de la relación laboral, como sucede en los casos de escisión por virtud del Decreto 1750 de 2003, también copiosamente se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación. En la sentencia CSJ SL14970-2017, esta Sala precisó lo siguiente: "[...] Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades "sin solución de continuidad" como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”. Lo anterior tiene fundamento en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, ya que éste prevé la condena a la indemnización moratoria como una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral que, como ya se explicó, nunca ocurrió, pues la relación continuó ejecutándose, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración y la condición de servidor. Al efecto, es conveniente aclarar que más allá del 26 de junio de 2003, momento en el que entró a regir el Decreto de la escisión, el demandante no conservó su condición de trabajador oficial, como para entender que su posterior retiro se dio en esa calidad, toda vez que aquél no desempeñaba funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, sino, como se indicó desde la demanda inicial, su cargo era el de "ayudante grado 8 del departamento de servicios de pediatría", lo cual confirma su mutación a empleado público. [...]" Dicha posición ha sido reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL2418-2016, SL14894-2016, SL1269-2017, SL6292-2017 y SL10394-2017. Como el señalado criterio jurisprudencial, que no ha cambiado, otorga suficiente claridad respecto de la improcedencia absoluta de la configuración de la mora, en los eventos en que por virtud del Decreto 1750 de 2003, los trabajadores oficiales del ISS fueron incorporados como empleados públicos a las ESE, sin solución de continuidad, no le asiste razón a la censura en su crítica a la sentencia del Tribunal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- CONSIDERACIONES I: No hay duda que el alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda de casación, es un tanto confuso, lo cual no impide a esta Sala entender, acudiendo a lo normado en el artículo 53 de la CN, que fue citado dentro de la proposición jurídica, que lo que persigue la censura, luego de la casación parcial de la sentencia del Tribunal, es que se modifique la de primer grado para condenar conforme a lo solicitado en la demanda. A pesar de ello y como resulta claro que lo pretendido por la recurrente es que se declare su relación laboral con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, resulta pertinente citar lo que reiteradamente ha sostenido esta Corporación frente al tema. En efecto, la sentencia CSJ SL, 17 marzo 2009, radicado 28693, citando pronunciamientos anteriores, dejó en claro lo siguiente: Para resolver el cargo es pertinente señalar que no es materia de discusión que la demandante se desempeñó como Psicóloga en el CAB del instituto demandado en la ciudad de Valledupar hasta el 30 de junio de 2003 (folio 292), fecha en que se le dio por terminado el contrato de prestación de servicios por vencimiento del término pactado, como lo estableció el ad quem en su sentencia (folio 16, cuaderno del Tribunal). El 26 de junio de 2003 se expidió el Decreto 1750 de 2003, cuyo artículo 1 dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria, lo cual significa, que la institución para la cual prestaba servicios la accionante fue escindida de dicho Instituto. En este caso el Tribunal no tomó en consideración lo dispuesto en el citado decreto, lo que significa que su decisión deba ser quebrada porque a juicio de la Corte la escisión ordenada conlleva el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo laboral, pues dejaron de ser trabajadores oficiales, la condición que ostentaban ante el ISS, y al pasar a la ESE adquirieron la de empleado público. En casos análogos al presente, en los que se debatió la cuestión jurídica en comento, la Sala enseñó, en sentencia del 15 de octubre de 2008, radicación 28249: En efecto, si se dio por establecido que el actor prestó servicios al Instituto demandado mediante una vinculación de carácter laboral que se inició el 24 de junio de 1996 y que se habría dado por finalizada por la empleadora el 30 de junio de 2003, resulta evidente para la Corte que cuando entró en vigencia el Decreto 1750 de 2003, que escindió del ISS las instituciones prestadoras de salud como la clínica donde aquél se desempeñaba, y se crearon las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.’s), la situación del aquí demandante quedó cobijada por las previsiones de dicha norma. De conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la citada preceptiva, “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”. Esa normatividad entró en vigor a partir de la publicación la cual se dio el 26 de junio de 2003, esto significa que a esa fecha el vínculo laboral del actor con el I.S.S. en calidad de trabajador oficial se encontraba vigente, y en virtud del referido Decreto se dio la incorporación automática a las E.S.E.’s, concretamente, a la José Prudencio Padilla; incorporación automática que sin embargo, implicó un cambio en la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, por cuanto según lo previsto en el artículo 16 en armonía con el 17, servidores como el demandante pasaron a ser empleados públicos por no estar dentro de la excepción que preserva la calidad de trabajador oficial a quienes “desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales” que no es aquí el caso. De lo dicho surge con nitidez, que cuando se dio la supuesta desvinculación del trabajador del I.S.S. -30 de junio de 2003-, éste tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, y no era ya servidor del Instituto demandado sino de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla. En su nueva condición de empleado público, no se encontraba entonces el demandante cobijado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales de la demandada, y por ende no podía ser reintegrado con fundamento en ella, por lo que hubo aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo como lo denuncia el censor por lo que el cargo prospera. Como consecuencia de lo anotado en precedencia, se ha de admitir que la relación laboral del actor con el I.S.S. se dio hasta el 26 de junio de 2003 cuando operó la incorporación automática a la E.S.E. José Prudencio Padilla; esto a pesar de la impropiedad del Tribunal al estimar que la incorporación se dio el 1° de julio de 2003 y por lo que llamó “cesión de contrato”. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha sentado el criterio de que no obstante que los trabajadores como el demandante desde la vigencia del Decreto 1750 de 2003, con la incorporación automática a las E.S.E.’s dejaron de ser servidores del I.S.S. y perdieron la calidad de trabajadores oficiales salvo las excepciones anotadas, no tienen derecho al reintegro o a la indemnización por despido injusto, porque con el paso automático a las E.S.E’s, se garantizó la estabilidad laboral cuya trasgresión aquellas figuras sancionan. En sentencia de 4 de abril de 2006, rad. N° 26895, rememorada en la de 23 de enero de 2008, rad. N° 31044, dijo la Corte lo siguiente: “Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. “La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral. “En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal”. Efectivamente, se resalta que, el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindieron del Instituto de Seguros Sociales las clínicas y centros de atención ambulatoria, al regular la continuidad de la relación laboral dispuso que los servidores públicos que a la vigencia de ese decreto se encontraran vinculados a una clínica del instituto escindido quedarían incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en la susodicha norma. Ciertamente, atendiendo la reclamación desde la perspectiva que corresponde al juez ordinario laboral, al no haber sido despedido como trabajador oficial y haber continuado sin solución de continuidad en la nueva entidad, no hay lugar a disponer el reintegro ni a condenar a indemnización por despido injusto, como lo dispuso equivocadamente el Juez Ad quem. Nada se opone a que las reclamaciones que al actor correspondan como empleado público sean formuladas ante la jurisdicción correspondiente. La Sala ya ha señalado tal orientación cuando en sentencia del 10 de diciembre de 2008, radicación 33127, asentó: “Pues bien, en lo concerniente al cambio de naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores del Instituto de Seguros Sociales en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, que pasaron por regla general de trabajadores oficiales a empleados públicos, trayendo como consecuencia que con posterioridad al 26 de junio de 2003, cualquier diferendo que se presente es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la ordinaria, esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, y al respecto en sentencia del 12 de septiembre de 2006 radicado 26892, reiterada en casación del 25 de junio de 2008 radicación 32658, puntualizó: … 2°) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública. Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se trasforma en empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos.” Como este criterio de la Corte, profusamente reiterado, no ha sido modificado, la conclusión obvia en el presente asunto es que no le asiste razón a la censura, por cuanto desde el 26 de junio de 2003 y en virtud del Decreto 1750 de 2003, la demandante dejó de ser trabajadora oficial para convertirse en empleada pública, pues su cargo de Terapista Fonoaudióloga hacía parte de la Vicepresidencia de Salud, que fue la escindida mediante esa norma y, naturalmente, no correspondía a funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria, ni de servicios generales. CONSIDERACIONES II: Sobre el tema de la sanción moratoria, en eventos en los cuales no existió terminación de la relación laboral, como sucede en los casos de escisión por virtud del Decreto 1750 de 2003, también copiosamente se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación. En la sentencia CSJ SL14970-2017, esta Sala precisó lo siguiente: Pues bien, lo primero que corresponde señalar es que, si la Sala encontrara algún error fáctico en la valoración probatoria realizada por el Tribunal, en torno al aspecto de inconformidad planteado por el censor en la esfera casacional, la sentencia impugnada no podría ser quebrada, dado que el supuesto yerro cometido, aunque fuera notorio, sería intrascendente y carecería de la virtualidad de variar la decisión atacada, por cuanto la Corte, en sede de instancia, observaría que, en virtud del Decreto 1750 de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial a empleado público de la ESE José Prudencio Padilla, a la cual quedó asignada la Clínica Henrique de la Vega, donde el actor prestaba sus servicios y, por ende, no habría lugar a la indemnización moratoria a cargo del ISS, dada la ausencia de ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo continuó ejecutándose ya en la nueva condición de servidor público. Lo anterior es óbice o un obstáculo para que la Corte proceda a analizar si la conducta desplegada por la entidad demandada fue contraria a los postulados de la buena fe, como lo pretende la censura, por cuanto, de antaño, esta Sala ha advertido que cuando dicha situación se presenta, esto es, cuando un trabajador oficial del ISS queda vinculado automáticamente a la planta de personal de una Empresa Social del Estado como empleado público, en virtud de la escisión preceptuada en el Decreto 1750 de 2003, la relación laboral no ha finalizado y, por lo mismo, no es dable hablar de indemnización moratoria. Así se ha expuesto, entre otras, en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. n°. 39753, reiterada en la decisión SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, cuando se dijo: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”. Lo anterior tiene fundamento en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, ya que éste prevé la condena a la indemnización moratoria como una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral que, como ya se explicó, nunca ocurrió, pues la relación continuó ejecutándose, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración y la condición de servidor. Al efecto, es conveniente aclarar que más allá del 26 de junio de 2003, momento en el que entró a regir el Decreto de la escisión, el demandante no conservó su condición de trabajador oficial, como para entender que su posterior retiro se dio en esa calidad, toda vez que aquél no desempeñaba funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, sino, como se indicó desde la demanda inicial, su cargo era el de «ayudante grado 8 del departamento de servicios de pediatría», lo cual confirma su mutación a empleado público. Sobre el tema en cuestión, la Corporación, en sentencia CSJ SL15911-2016, señaló que: La Sala ha explicado, en ese sentido, que la aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 solo tiene fundamento cuando se verifica una terminación de la relación de trabajo, mas no cuando se comprueba su continuidad, pero con una recategorización del vínculo. Dicha hipótesis se da cuando, como en este caso, por ministerio de la ley, los servidores del Instituto de Seguros Sociales pasaron a ser empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas a raíz de su escisión, sin solución de continuidad. En la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, que ha sido reiterada, entre otras, en las CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014 y CSJ SL10424-2014, se explicó al respecto: El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral. En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador”. En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. […]” No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. […] El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral […] Con fundamento en lo anterior, aun si la Sala concluyera que la entidad demandada actuó de manera contraria a la buena fe, lo cierto es que, al mismo tiempo, tendría que decir que no había, en estricto sentido, una terminación de la relación laboral a la que pudiera sobrevenir la mora en el pago de las prestaciones sociales, que debiera ser sancionada con la imposición de una indemnización moratoria. Dicha posición ha sido reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL2418-2016, SL14894-2016, SL1269-2017, SL6292-2017 y SL10394-2017. Como el señalado criterio jurisprudencial, que no ha cambiado, otorga suficiente claridad respecto de la improcedencia absoluta de la configuración de la mora, en los eventos en que por virtud del Decreto 1750 de 2003, los trabajadores oficiales del ISS fueron incorporados como empleados públicos a las ESE, sin solución de continuidad, no le asiste razón a la censura en su crítica a la sentencia del Tribunal. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 57779 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2909-2018 Radicación n.° 57779 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MÓNICA CRISTINA BARRERA GÓMEZ, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN –ISS- y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Mónica Cristina Barrera Gómez demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, en adelante ISS, y a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, en adelante ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre ella y el instituto demandado, desde el 10 de mayo de 2000 hasta el 26 de junio de 2003 y a continuación entre ella y la ESE, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 3 de septiembre de 2007.

También pidió que se declarara que el contrato de trabajo fue terminado unilateralmente y sin justa causa por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y que, tanto ésta como el ISS, incumplieron sus obligaciones como empleadores, al no pagarle oportunamente los salarios y las prestaciones sociales, conforme a lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 3118 de 1968, 1045 de 1978, y las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

En consecuencia, solicitó que se condenara solidariamente a las demandadas a pagar el auxilio de cesantía, los intereses sobre las mismas, la sanción por su no pago oportuno, las primas de navidad y anual de servicios, la compensación en dinero por las vacaciones no disfrutadas, los aportes para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, las prestaciones convencionales, los intereses moratorios, la diferencia entre los honorarios que le fueron pagados y el salario del personal de planta frente al cual desempeñó la misma función, el reintegro de los aportes al Sistema de Seguridad Social efectuados, la indemnización moratoria, la indemnización por despido sin justa causa y la indexación. Fundamentó sus peticiones esencialmente en que prestó sus servicios personales subordinados al ISS, como Terapista Fonoaudióloga, durante el período comprendido entre el 10 de mayo de 2000 y el 26 de junio de 2003; que por disposición del Decreto 1750 de 2003, continuó la relación laboral con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 3 de septiembre de 2007; que los demandados la vincularon mediante contratos en apariencia de prestación de servicios profesionales, pagándole la contraprestación como honorarios en vez de un verdadero salario; que estuvo sujeta a cumplir horario de trabajo y a las órdenes que le impartían sus jefes inmediatos, haciendo uso de elementos e instrumentos de la clínica San Pedro Claver; que la remuneración mensual que recibió fue inicialmente de $1.454.000 y finalmente de $1.618.302; que realizó peticiones administrativas tendientes a obtener el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales, las cuales fueron negadas.

Al dar respuesta a la demanda, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos enfatizó que la demandante nunca efectuó la reclamación administrativa; que la relación contractual con la demandada se dio en virtud de un contrato de prestación de servicios, reglamentado por la Ley 80 de 1993, de naturaleza meramente civil-comercial y que antes del 26 de junio de 2003 no había nacido a la vida jurídica.

Propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la reclamación administrativa, inexistencia del derecho y de la obligación y ausencia del vínculo de carácter laboral. Por su parte, el ISS se opuso a todas las pretensiones de la demanda, manifestando que con la demandante existió una relación fundamentada en la Ley 80 de 1993.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de la normatividad de carrera administrativa y de la normatividad aplicable a los trabajadores oficiales, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, mala fe de la demandante, falta de la condición de servidor público y de la condición de trabajador oficial.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 10 de diciembre de 2010, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia del 30 de abril de 2012, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., revocó la de primer grado y en su lugar declaró que existió un contrato de trabajo entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales, desde el 10 de mayo de 2000 hasta el 26 de junio de 2003, y en consecuencia lo condenó al pago indexado de $4.824.937,44 por concepto de auxilio de cesantías, y $23.546.oo por concepto de vacaciones.

Absolvió de las demás pretensiones, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y no se pronunció frente a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Para arribar a esa decisión, reseñó que el Decreto 2148 de 1992 cambió la naturaleza jurídica del demandado ISS, al definirlo como una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Añadió que posteriormente el Acuerdo 003 del 3 de mayo de 1993, clasificó a sus servidores como empleados públicos, funcionarios de la seguridad social y trabajadores oficiales, y que posteriormente la Ley 100 de 1993 ratificó la condición de funcionarios de la seguridad social, hasta la sentencia de la Corte Constitucional CC C-579 de 1996, que declaró inexequible esa expresión. Complementariamente, afirmó que el Acuerdo 145 de 1997 los clasificó como empleados públicos, categoría reservada para los cargos a que se refirió el artículo 1º de esa norma, y trabajadores oficiales, para quienes desempeñaban los demás cargos.

Procedió a analizar si entre el ISS y la demandante existió un contrato de trabajo o una relación gobernada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, concluyendo que se trató de lo primero, por cuanto esta norma establece que sólo podrán celebrarse los contratos de prestación de servicios, cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Agregó que de vieja data se conoce la figura del contrato realidad, el cual se «[…] legisló desde el año 45 con la expedición del Decreto 2127 […]» en cuyo artículo 3º se dispuso que una vez reunidos los elementos constitutivos del contrato de trabajo, no dejaba de serlo en virtud del nombre que se le diera, ni de las condiciones del empleador, ni de las modalidades de la labor, ni del tiempo en que se ejecute, ni del sitio donde se realice, ni de la naturaleza de la remuneración, ni el sistema de pago o cualquiera otra circunstancia. A continuación, manifestó que: De las pruebas legalmente aportadas al expediente, fácil es concluir el alto grado de subordinación a la que fue sometida la actora por la entidad convocada a juicio, máxime si se tiene en cuenta que a la demandante le impartían órdenes de toda índole para desempeñar las funciones de Terapista Fonoaudiologa (sic) bajo la tutela inmediata de sus superiores, pues se le imponían horarios, debía solicitar permisos para ausentarse del lugar de trabajo, y las labores se prestaban sin solución de continuidad, conforme se infiere con suficiencia de la declaración vertida por el señor Arturo Sierra García (fls. 315 a 318), el cual no fue objetado, quien dejan (sic) ver sin asomo de duda que la relación que mantuvo unida a las partes fue en virtud de un contrato laboral, y no la que muestran los contratos de prestación de servicios regulado (sic) por la Ley 80 de 1993.

Con apoyo en la sentencia CSJ SL, 24 agosto 2010, radicado 34393, manifestó que las cesantías debían ser liquidadas por todo el término laborado con el ISS, esto es, desde el 10 de mayo de 2000 hasta el 26 de junio de 2003, teniendo como último salario acreditado la suma de $1.514.240, lo cual arrojaba un monto equivalente a $4.824.937,44.

De los intereses a las cesantías, dijo que su pago está a cargo del Fondo Nacional del Ahorro, y en cuanto a la indemnización moratoria afirmó que no procedía, pues la Corte Suprema en casos anteriores ha exonerado de ella cuando entró a regir el Decreto 1750 de 2003. Aseguró que la prima de servicios no estaba contemplada para trabajadores oficiales, pero frente a la compensación de las vacaciones, consideró que procedía su pago con base en el artículo 20 del Decreto 1045 de 1978, aplicando la prescripción correspondiente.

Finalmente, sostuvo que no procedía el reintegro de los dineros correspondientes a los aportes al Sistema de la Seguridad Social, pues la demandante no probó que pagó los mismos; que tampoco tenía derecho a prestaciones convencionales, pues la demandante no aportó la Convención Colectiva; ni era beneficiaria de la nivelación salarial, puesto que no había pruebas sobre el salario del personal de planta; que, respecto de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, no se probó la finalización de la relación laboral y que la indemnización moratoria no se configuraba de manera automática, habiéndose acreditado la buena fe porque desde la expedición del Decreto 1750 de 2003, se cambió la naturaleza jurídica de la vinculación de la demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Luego de indicar que no se atacaba el «ordinal primero» de la sentencia, la recurrente solicitó a esta Corte que se casaran los demás: […] para que como juzgador de instancia se acceda a las demás pretensiones de la demanda que quedaron negadas y por fuera del fallo de fondo que contiene dicho ordinal primero. Así respetuosamente pido a la Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: 1- CASAR TOTALMENTE LOS ORDINALES SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO DE LA PARTE RESOLUTIVA del fallo acusado en cuanto negó las pretensiones de la demanda, y absolvió a la parte demandada de las declaraciones y condenas que ellas contienen. 2- Casados los ORDINALES SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia del ad quem, EN SEDE DE INSTANCIA, REVOCAR también los ORDINALES PRIMERO, TERCERO Y CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia de fecha diciembre 10 de 2010 del Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., (dejando vigente solo el ORDINAL SEGUNDO que declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas). 3- En su lugar disponga HACER TODAS LAS DECLARACIONES Y CONDENAS CONTENIDAS EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA que dio origen al proceso, las cuales se hallan a folios 155 y siguientes del cuaderno principal (según la actual foliatura del expediente), asi: (SIC) […] Con tal propósito, formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente y que se resolverán a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Fue planteado de la siguiente manera: Acuso la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, los artículos 53 de la Constitución Política, 21, 22, 23, 24, 27, 55, 56, 61, 62, 65, 127, 138, 141, 186, 189, 193, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales resultaron no aplicados al caso controvertido en lo correspondiente a los servicios personales prestados por la demandante a la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO en el lapso junio 26 de 2003 a septiembre 3 de 2007, como consecuencia del yerro en la valoración probatoria.

Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: PRIMERO- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante MONICA CRISTINA BARRERA GOMEZ, si (SIC) prestó sus servicios personales a la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO en la Clínica San Pedro Claver de Bogotá. SEGUNDO- No dar por demostrado, estándolo, que dichos servicios consistieron en ejecutar las labores como TERAPISTA FONOAUDIOLOGA.

TERCERO- No dar por demostrado, estándolo, que dichos servicios personales los prestó la demandante desde el día 26 de junio de 2003 hasta el 3 de septiembre de 2007. CUARTO- No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante se le pago (sic) como contraprestación o salario, una remuneración mensual de $1.618.302. QUINTO- No dar por demostrado, estándolo, que los servicios personales como TERAPISTA FONOAUDIOLOGA, los prestó la demandante en condiciones de continuada subordinación y dependencia, cumpliendo horarios, utilizando la sede, y demás elementos de propiedad de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO.

Denunció como pruebas erróneamente apreciadas los contratos de prestación de servicios profesionales celebrados por ella durante el lapso comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 3 de septiembre de 2007, es decir, los siguientes documentos: 1- Contrato 4142-07 de folios 528 a 536. 2- Contrato 10754-06 de folios 588 a 596. 3- Contrato 13586-06 de folios 602 a 611. 4- Contrato 18612-06 de folios 669 a 675. 5- Contrato 15691-06 de folios 710 a 725. 6- Contrato 604-5 de folios 760 a 763. 7- Contrato 04837-05 de folios 774 a 776 8- Contrato 604-5 de folios 777 a 781. 9- Contrato 5850-05 de folios 793 a 796. 10- Contrato 8289-05 de folios 801 a 805. 11- Contrato 0894-04 de folios 810 a 811. 12- Contrato 4426-04 de folios 812 a 813. 13- Contrato 6652-04 de folios 816 a 817. 14- Contrato 9036-04 de folios 818 a 823 15- Contrato 10490-4 de folios 824 a 827. 16- Contrato 15012 de folios 850 a 852. 17- Contrato 1465-07 de folios 867 a 871.

En la sustentación de la acusación, para lo que interesa al recurso extraordinario, afirmó que: […] el Tribunal no tuvo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso respecto de la prestación de los servicios personales de la demandante a la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO en el lapso junio 26 de 2003 y septiembre 3 de 2007, también omitió su conclusión sobre si esos presupuestos fácticos invocados en la demanda resultaron demostrados o no. Así, cometió error de hecho al apreciar el material probatorio, consistente en este caso en la falta absoluta de apreciación de las pruebas relacionadas en los numerales 1 a 17 anteriores, consistentes en documentos auténticos (fueron aportados al proceso por el funcionario del Ministerio de Salud encargado de su custodia).

Al no valorar las pruebas mencionadas que demuestran esos hechos, no dio por demostrados los hechos invocados en la demanda de haber prestado la demandante, servicios personales a la ESE demandada de junio 26 de 2003 a septiembre 3 de 2007; recibir una contraprestación por ellos, y mediar continuada subordinación en cuanto a horarios, instrucciones, lugares de trabajo, propiedad de la ESE de los elementos utilizados, como sedes, papelería y demás. Agregó que el Tribunal no valoró correctamente la comunicación dirigida al Instituto de Seguros Sociales, que tiene sello de recibido de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, y que es consecuente con la respuesta dada por esta entidad el 16 de febrero de 2007, es decir, antes que se venciera el plazo para que operara la prescripción. Añadió que, al haberse dado una sustitución patronal entre el ISS y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, la reclamación recibida por la ESE era válida para interrumpir la prescripción. A su juicio, el hecho de que el Tribunal guardara silencio absoluto respecto de la existencia de un contrato de trabajo entre 2003 y 2007 conllevaba a la violación del artículo 53 de la Constitución Nacional, a todo el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional referente a la « PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR LOS SUJETOS DE LAS RELACIONES LABORALES"», y a los artículos 22, 23 y 24 del CST.

Por otro lado, argumentó violados los artículos 27, 55, 56, 61, 62, 65, 127, 138, 141, 186, 189, 193, 249, 306 del CST, los cuales regulan lo relacionado con las prestaciones sociales. VII. RÉPLICA En esencia, el ISS criticó aspectos técnicos del recurso, tales como la imprecisión del alcance de la impugnación, del cual dijo es confuso e incompleto.

Manifestó que en este cargo el recurrente tenía el deber no sólo de enunciar las pruebas, sino de hacer un análisis probatorio particularizado y suficiente que soportara los supuestos yerros fácticos del Tribunal. Afirmó que el cargo carecía de proposición jurídica, pues el recurrente hizo referencia a normas contenidas en el CST, siendo que en el caso concreto esa no era la normatividad aplicable, razón suficiente para desestimar la acusación. VIII.

CONSIDERACIONES No hay duda que el alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda de casación, es un tanto confuso, lo cual no impide a esta Sala entender, acudiendo a lo normado en el artículo 53 de la CN, que fue citado dentro de la proposición jurídica, que lo que persigue la censura, luego de la casación parcial de la sentencia del Tribunal, es que se modifique la de primer grado para condenar conforme a lo solicitado en la demanda.

A pesar de ello y como resulta claro que lo pretendido por la recurrente es que se declare su relación laboral con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, resulta pertinente citar lo que reiteradamente ha sostenido esta Corporación frente al tema. En efecto, la sentencia CSJ SL, 17 marzo 2009, radicado 28693, citando pronunciamientos anteriores, dejó en claro lo siguiente: Para resolver el cargo es pertinente señalar que no es materia de discusión que la demandante se desempeñó como Psicóloga en el CAB del instituto demandado en la ciudad de Valledupar hasta el 30 de junio de 2003 (folio 292), fecha en que se le dio por terminado el contrato de prestación de servicios por vencimiento del término pactado, como lo estableció el ad quem en su sentencia (folio 16, cuaderno del Tribunal).

El 26 de junio de 2003 se expidió el Decreto 1750 de 2003, cuyo artículo 1 dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria, lo cual significa, que la institución para la cual prestaba servicios la accionante fue escindida de dicho Instituto.

En este caso el Tribunal no tomó en consideración lo dispuesto en el citado decreto, lo que significa que su decisión deba ser quebrada porque a juicio de la Corte la escisión ordenada conlleva el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo laboral, pues dejaron de ser trabajadores oficiales, la condición que ostentaban ante el ISS, y al pasar a la ESE adquirieron la de empleado público.

En casos análogos al presente, en los que se debatió la cuestión jurídica en comento, la Sala enseñó, en sentencia del 15 de octubre de 2008, radicación 28249: En efecto, si se dio por establecido que el actor prestó servicios al Instituto demandado mediante una vinculación de carácter laboral que se inició el 24 de junio de 1996 y que se habría dado por finalizada por la empleadora el 30 de junio de 2003, resulta evidente para la Corte que cuando entró en vigencia el Decreto 1750 de 2003, que escindió del ISS las instituciones prestadoras de salud como la clínica donde aquél se desempeñaba, y se crearon las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.’s), la situación del aquí demandante quedó cobijada por las previsiones de dicha norma.

De conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la citada preceptiva, “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”.

Esa normatividad entró en vigor a partir de la publicación la cual se dio el 26 de junio de 2003, esto significa que a esa fecha el vínculo laboral del actor con el I.S.S. en calidad de trabajador oficial se encontraba vigente, y en virtud del referido Decreto se dio la incorporación automática a las E.S.E.’s, concretamente, a la José Prudencio Padilla; incorporación automática que sin embargo, implicó un cambio en la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, por cuanto según lo previsto en el artículo 16 en armonía con el 17, servidores como el demandante pasaron a ser empleados públicos por no estar dentro de la excepción que preserva la calidad de trabajador oficial a quienes “desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales” que no es aquí el caso.

De lo dicho surge con nitidez, que cuando se dio la supuesta desvinculación del trabajador del I.S.S. -30 de junio de 2003-, éste tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, y no era ya servidor del Instituto demandado sino de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla. En su nueva condición de empleado público, no se encontraba entonces el demandante cobijado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales de la demandada, y por ende no podía ser reintegrado con fundamento en ella, por lo que hubo aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo como lo denuncia el censor por lo que el cargo prospera.

Como consecuencia de lo anotado en precedencia, se ha de admitir que la relación laboral del actor con el I.S.S. se dio hasta el 26 de junio de 2003 cuando operó la incorporación automática a la E.S.E. José Prudencio Padilla; esto a pesar de la impropiedad del Tribunal al estimar que la incorporación se dio el 1° de julio de 2003 y por lo que llamó “cesión de contrato”.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha sentado el criterio de que no obstante que los trabajadores como el demandante desde la vigencia del Decreto 1750 de 2003, con la incorporación automática a las E.S.E.’s dejaron de ser servidores del I.S.S. y perdieron la calidad de trabajadores oficiales salvo las excepciones anotadas, no tienen derecho al reintegro o a la indemnización por despido injusto, porque con el paso automático a las E.S.E’s, se garantizó la estabilidad laboral cuya trasgresión aquellas figuras sancionan.

En sentencia de 4 de abril de 2006, rad. N° 26895, rememorada en la de 23 de enero de 2008, rad. N° 31044, dijo la Corte lo siguiente: “Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

“La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

“En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal”. Efectivamente, se resalta que, el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindieron del Instituto de Seguros Sociales las clínicas y centros de atención ambulatoria, al regular la continuidad de la relación laboral dispuso que los servidores públicos que a la vigencia de ese decreto se encontraran vinculados a una clínica del instituto escindido quedarían incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en la susodicha norma.

Ciertamente, atendiendo la reclamación desde la perspectiva que corresponde al juez ordinario laboral, al no haber sido despedido como trabajador oficial y haber continuado sin solución de continuidad en la nueva entidad, no hay lugar a disponer el reintegro ni a condenar a indemnización por despido injusto, como lo dispuso equivocadamente el Juez Ad quem.

Nada se opone a que las reclamaciones que al actor correspondan como empleado público sean formuladas ante la jurisdicción correspondiente. La Sala ya ha señalado tal orientación cuando en sentencia del 10 de diciembre de 2008, radicación 33127, asentó: “Pues bien, en lo concerniente al cambio de naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores del Instituto de Seguros Sociales en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, que pasaron por regla general de trabajadores oficiales a empleados públicos, trayendo como consecuencia que con posterioridad al 26 de junio de 2003, cualquier diferendo que se presente es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la ordinaria, esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, y al respecto en sentencia del 12 de septiembre de 2006 radicado 26892, reiterada en casación del 25 de junio de 2008 radicación 32658, puntualizó: … 2°) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.

Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se trasforma en empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos.” Como este criterio de la Corte, profusamente reiterado, no ha sido modificado, la conclusión obvia en el presente asunto es que no le asiste razón a la censura, por cuanto desde el 26 de junio de 2003 y en virtud del Decreto 1750 de 2003, la demandante dejó de ser trabajadora oficial para convertirse en empleada pública, pues su cargo de Terapista Fonoaudióloga hacía parte de la Vicepresidencia de Salud, que fue la escindida mediante esa norma y, naturalmente, no correspondía a funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria, ni de servicios generales.

IX. CARGO SEGUNDO Se orientó por la vía indirecta y propuso lo siguiente: Acuso la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, el artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949 que ordena pagar al trabajador oficial, una indemnización moratoria de un día de salario por cada día demora, a partir del día 90 siguiente a la terminación del contrato, si no se le cancelan los salarios prestaciones e indemnizaciones adeudadas.

Esta norma es el equivalente para los trabajadores oficiales del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares. Manifestó que el Tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: Dar por demostrada la buena fé (sic), sin estar acreditada, pues no existe prueba alguna en el proceso, en la conducta de la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al no pagar las prestaciones sociales adeudadas al 26 de junio de 2003, cuando terminó el contrato de trabajo.

Afirmó que « como el cargo en contra de la sentencia se fundamenta en que no existen pruebas sobre esa buena fé (sic), queda imposible señalar en concreto las pruebas mal apreciadas, y solo se puede indicar en general a todo el conjunto probatorio». Sostuvo que dentro del proceso se encuentra material probatorio, al menos indiciario, que lleva a demostrar la ausencia de buena fe, como la reclamación hecha por la demandante solicitando el pago de sus prestaciones sociales, la cual fue negada mediante el oficio n.º DJN UAL-000012314 del 31 de agosto de 2006.

A su juicio, el ISS debía saber que en el caso concreto estaba frente a un contrato de trabajo y no frente a una simple prestación de servicios, ya que en ocasiones anteriores la jurisprudencia así lo había reconocido. Aseguró que dar por probado un hecho que no lo está, como la buena fe del ISS, conllevó a que el Tribunal no aplicara el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y que, si bien por regla general se presume la buena fe, en el caso concreto se está ante una excepción reglada en la jurisprudencia, que establece que la carga de la prueba sobre la sanción moratoria corresponde al patrono incumplido o moroso.

X. RÉPLICA Aseveró el ISS que la acusación no tiene cabida, pues este Instituto actuó de buena fe, ya que como la relación entre las partes era a través de un contrato de prestación de servicios, esta estaba convencida de que no había una relación laboral, y durante la vigencia del contrato la trabajadora nunca reclamó prestaciones sociales.

Adicionó que «[…] el ISS, nunca ha usado el contrato de prestación de servicios para aparentar una relación laboral», que siempre ha actuado bajo sus facultades legales, que, en un caso similar, el Tribunal estimó que el ISS actuó de buena fe y por ende no debía pagar la sanción moratoria. XI. CONSIDERACIONES Sobre el tema de la sanción moratoria, en eventos en los cuales no existió terminación de la relación laboral, como sucede en los casos de escisión por virtud del Decreto 1750 de 2003, también copiosamente se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación. En la sentencia CSJ SL14970-2017, esta Sala precisó lo siguiente: Pues bien, lo primero que corresponde señalar es que, si la Sala encontrara algún error fáctico en la valoraci��n probatoria realizada por el Tribunal, en torno al aspecto de inconformidad planteado por el censor en la esfera casacional, la sentencia impugnada no podría ser quebrada, dado que el supuesto yerro cometido, aunque fuera notorio, sería intrascendente y carecería de la virtualidad de variar la decisión atacada, por cuanto la Corte, en sede de instancia, observaría que, en virtud del Decreto 1750 de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial a empleado público de la ESE José Prudencio Padilla, a la cual quedó asignada la Clínica Henrique de la Vega, donde el actor prestaba sus servicios y, por ende, no habría lugar a la indemnización moratoria a cargo del ISS, dada la ausencia de ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo continuó ejecutándose ya en la nueva condición de servidor público.

Lo anterior es óbice o un obstáculo para que la Corte proceda a analizar si la conducta desplegada por la entidad demandada fue contraria a los postulados de la buena fe, como lo pretende la censura, por cuanto, de antaño, esta Sala ha advertido que cuando dicha situación se presenta, esto es, cuando un trabajador oficial del ISS queda vinculado automáticamente a la planta de personal de una Empresa Social del Estado como empleado público, en virtud de la escisión preceptuada en el Decreto 1750 de 2003, la relación laboral no ha finalizado y, por lo mismo, no es dable hablar de indemnización moratoria.

Así se ha expuesto, entre otras, en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. n°. 39753, reiterada en la decisión SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, cuando se dijo: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.

Lo anterior tiene fundamento en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, ya que éste prevé la condena a la indemnización moratoria como una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral que, como ya se explicó, nunca ocurrió, pues la relación continuó ejecutándose, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración y la condición de servidor.

Al efecto, es conveniente aclarar que más allá del 26 de junio de 2003, momento en el que entró a regir el Decreto de la escisión, el demandante no conservó su condición de trabajador oficial, como para entender que su posterior retiro se dio en esa calidad, toda vez que aquél no desempeñaba funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, sino, como se indicó desde la demanda inicial, su cargo era el de «ayudante grado 8 del departamento de servicios de pediatría», lo cual confirma su mutación a empleado público.

Sobre el tema en cuestión, la Corporación, en sentencia CSJ SL15911-2016, señaló que: La Sala ha explicado, en ese sentido, que la aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 solo tiene fundamento cuando se verifica una terminación de la relación de trabajo, mas no cuando se comprueba su continuidad, pero con una recategorización del vínculo.

Dicha hipótesis se da cuando, como en este caso, por ministerio de la ley, los servidores del Instituto de Seguros Sociales pasaron a ser empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas a raíz de su escisión, sin solución de continuidad. En la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, que ha sido reiterada, entre otras, en las CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014 y CSJ SL10424-2014, se explicó al respecto: El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador”. En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. […] ” No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta.

Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. […] El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral […] Con fundamento en lo anterior, aun si la Sala concluyera que la entidad demandada actuó de manera contraria a la buena fe, lo cierto es que, al mismo tiempo, tendría que decir que no había, en estricto sentido, una terminación de la relación laboral a la que pudiera sobrevenir la mora en el pago de las prestaciones sociales, que debiera ser sancionada con la imposición de una indemnización moratoria.

Dicha posición ha sido reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL2418-2016, SL14894-2016, SL1269-2017, SL6292-2017 y SL10394-2017. Como el señalado criterio jurisprudencial, que no ha cambiado, otorga suficiente claridad respecto de la improcedencia absoluta de la configuración de la mora, en los eventos en que por virtud del Decreto 1750 de 2003, los trabajadores oficiales del ISS fueron incorporados como empleados públicos a las ESE, sin solución de continuidad, no le asiste razón a la censura en su crítica a la sentencia del Tribunal.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MÓNICA CRISTINA BARRERA GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN ISS y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00