SL2908-2022 — Corte Suprema

SL2908-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 693 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 1748 de 2015Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado , un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ““ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. […] ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[…] resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo, que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: “[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]”. […] 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil, al referir a la falta de error, fuerza o dolo en la decisión de la actora, en aras de decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y al literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 la prohibición de atentar o menoscabar el derecho de los afiliados de elegir el régimen pensional abarca a cualquier persona natural o jurídica, lo que incluye no solo a los empleadores, sino también a las administradoras de fondos de pensiones -en caso de existir divergencia hermenéutica frente a tales preceptos, esta debe fundarse en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales, no en argumentos que las restrinjan- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional Tesis: «4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[…] según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, “[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. […] iii) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una ilustración sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”. Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora del recurso, admitió haber suscrito el formulario, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. […] Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación, indicó: “[…] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información y su acreditación, circunstancia que no se satisface sólo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada fue clara, comprensible y suficiente para el afiliado -el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real que la información plasmada corresponda a la verdad y atienda las pautas para adoptar una decisión completamente libre- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El simple diligenciamiento, suscripción y entrega del formulario de afiliación es insuficiente para estimar la eficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «[…] en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «[…] aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que en el plenario no existía prueba de que la afiliación de la accionante hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente Tesis: «Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido por la segunda instancia, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que la afiliación de Carmen Elena Arboleda de López el 6 de julio de 1999 a la AFP Colmena hoy Protección S. A. (f.° 147, cuaderno del juzgado) o la realizada al mismo último fondo, el 18 de noviembre de 2009 (f.° 148 y 149, ibidem), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de tal acto. Así se dice, porque, aunque en el primero de los documentos se expresa: “HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDADRIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES”; mientras que, en el último reconoció conocer aspectos relacionados con el régimen de transición (al que no pertenece), las actividades de alto riesgo (que no ejecutaba), la posibilidad de trasladarse de régimen antes de que le faltaren 10 años para cumplir la edad pensional, ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere, sobre “las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales”. […] Ahora, en torno a la existencia de asistencias, como aquellas de las que da cuenta el formato denominado “histórico de asesorías realizada al afiliado” (f.° 115, ibidem) o “la proyección de la pensión en el régimen de ahorro individual [confrontada con] la del régimen de prima media”, del 30 de octubre de 2009 (f.° 150, ib), huelga recordar, que la Corte en las sentencias CSJ SL5595-2021; CSJ SL5252-2021; CSJ SL1017-2022 y CSJ SL843-2022, connotó que “[…] el deber de información también resulta exigible y predicable [en esos] escenarios en las cuales al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión”. Lo dicho, con la precisión de que el cabal cumplimiento de esa obligación, “[…] se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad”, pues, al tenor de lo apuntado en la sentencia CSJ SL1688-2019, “[…] un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad”, porque de lo contrario, al perder su conveniencia, “ello equivale a la ausencia de información”. Finalmente, se impone precisar, que esa carencia de ilustración, tampoco aparece desvirtuada con el interrogatorio de parte, en el que la reclamante manifestó: que le contaron a ella y a un grupo de compañeros profesores que el ISS hoy Colpensiones se iba a acabar; que se podía pensionar a cualquier edad; que no necesitaban ni tiempo, ni semanas para acceder a su derecho y, que su mesada iba a ser mejor en el RAIS que en el RPMPD. Tal la conclusión, pues, a la par con esas afirmaciones, explicó: que decidió trasladarse porque no quería quedarse “sin el pan y sin el queso”; que creyó en esas promesas, pero cuando pidió que le reconocieran su prestación, le señalaron que no tenía derecho a ella; que se siente engañada, porque nunca le dijeron que para lograr acceder a su pensión debía tener cierta cantidad de capital en su cuenta de ahorro individual, cuestión que conoció sólo cuando deseo adquirir la prestación (Min 00:09:10 a 00:47:00, Audiencia de Trámite y Juzgamiento). Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, como no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información por dos razones: la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[…] para responder a los tópicos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de la recurrente, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS. Lo último, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «[…] se impone recordar que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia Tesis: «Allende a que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente , veraz y oportuna PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, no eximen a las administradoras de fondos de pensiones del cumplimiento de su deber de información, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal de quien decide trasladarse, es obligación de las administradoras ilustrarlo en forma suficiente sobre el traslado, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer juez atinó al acceder a la pretensión declaratoria, con la precisión que ello es por la ineficacia del acto, más no, por su nulidad; así como también, acertó al ordenar la devolución de los aportes junto con sus rendimientos. Sin embargo, como la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, “[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado” (CSJ SL2877-2020), se debe disponer la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones. Por tanto, Protección S. A. debe remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros, conforme se indicó en el ordinal tercero de la decisión, pero también, enviar “[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima”, así como para el fondo de previsión de vejez e invalidez, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la actora cumplió los requisitos de ley para causar la pensión de vejez reclamada, toda vez que arribó a los cincuenta y siete años el 16 de julio de 2017 y para esa data contaba con más de mil trescientas semanas cotizadas Tesis: «Finalmente, en relación con el reconocimiento pensional, halla la Sala que tampoco se equivocó el primer juez al: 1. Ordenar la concesión de la pensión de vejez, por cuanto, de conformidad con el artículo artículo 9° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del 33 de la Ley 100 de 1993, la demandante cumplió con los requisitos para el efecto, en razón a que, arribó a los 57 años el 16 de julio de 2017 y contaba con más de 1300 semanas (740.43 bono pensional, 492.57 otros fondos y 499.29 Protección -f.° 157, ibidem), las cuales, por virtud de la ineficacia, han de entenderse realizadas en su totalidad a Colpensiones». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Reconocimiento de la pensión de vejez reclamada a partir de la facha en que la actora se desafilie del sistema Tesis: «2. Establecer que el pago de la prestación debe realizarse a partir de la fecha en que la actora se desafilie del sistema, pues así lo impera el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Finalmente, se adicionará la sentencia para autorizar a Colpensiones para que acorde con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, descuente las sumas correspondientes a los aportes por salud a que haya lugar. Con fundamento en lo anterior, se declararán no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, con la precisión de que no hay lugar aplicar el término extintivo de la prescripción, toda vez que la pensión no está impactada por esa figura y las mesadas de la prestación reconocida comenzarán a pagarse una vez efectuado el retiro del sistema de la afiliada». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Se autoriza a Colpensiones a descontar todos los aportes a salud generados desde el momento en que se causó la prestación PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PETICIÓN ANTES DE TIEMPO - La excepción de petición antes de tiempo no procede cuando los requisitos de la prestación deprecada se satisfacen con posterioridad al inicio del proceso y antes de proferirse sentencia de primera instancia siempre que hayan sido alegados y probados oportunamente Tesis: «Sobre el particular, huelga precisar que no procede la declaratoria de la excepción de petición antes de tiempo, de la manera en que lo propone la apelante, porque no hay ningún hecho de carácter temporal, que impida tener por causado el derecho, como se requeriría, según lo dicho en las sentencias CSJ SL, 3 may. 2001, rad. 15155, CSJ SL1670-2014, CSJ SL657-2018 y CSJ SL3707-2018, para acceder a esa solicitud, en razón a que, declarada la ineficacia, los aportes realizados al RAIS deben entenderse cotizados al RPMPD». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «De otro lado se aclara, que no es viable tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación solo se puede acusar la transgresión de normas procesales a través de la violación de medio Tesis: «No le asiste razón a la oposición al señalar como falencia de la acusación, que hubiere denunciado la infracción de alguna norma procesal, porque al tenor de lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL1379-2019, es viable proponer esa vulneración de la manera en que lo hizo la recurrente en el tercero de los ataques, a través de la “violación medio”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada, así sea en su fase negativa, no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «[…] aunque la impugnante sí se equivocó al aducir que el Tribunal infringió directamente los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 (cargos primero y segundo) y, que aplicó indebidamente los artículos 4° del Decreto 656 de 1994 y 97 del 663 de 1993 (tercero), pues, el juez de la apelación le hizo producir efecto a aquellos, aunque fuera en su componente negativo y, debía acudir a los últimos para definir el conflicto, de la estimación conjunta de los embates, se comprende, que lo que en realidad se cuestiona es la interpretación errónea de esos preceptos, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem aplica la norma que regula el derecho cuestionado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2908-2022 Radicación n.° 90518 Acta 25 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ELENA ARBOLEDA PERDOMO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Carmen Elena Arboleda Perdomo llamó a juicio a Colpensiones y a Protección S. A., para que se declarara: i) que su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue nula y/o ineficaz; ii) que se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD) y, iii) que cumple los requisitos de edad y densidad para acceder a la pensión de vejez.

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la AFP privada a devolver todos los valores de aportes obligatorios y a la administradora del régimen público a recibirlos, actualizar su historia laboral y a reconocer la pensión de vejez, junto con los intereses moratorios. Pidió, adicionalmente, que ambas accionadas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado.

Narró que nació el 16 de julio de 1960; que se afilió al entonces ISS el 1° de febrero de 1982; que el 9 de julio de 1999 «se le hizo firmar un formulario de afiliación con [ ] Protección S. A.»; que, en esa oportunidad, no se le ilustró sobre los regímenes pensionales, los beneficios y desventajas del RAIS y del RPMPD; que tampoco se le entregó proyección del monto pensional.

Apuntó que, por ejemplo, no conoció acerca de las modalidades de la prestación, los gastos de administración o Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 3 la forma en la que la conformación de su núcleo familiar o la edad de sus miembros, incidiría en la cuantificación de su mesada. Precisó que lo que se le indicó es que en el RAIS podía pensionarse a cualquier edad y con una mesada superior a la que adquiriría en el RPMPD; que «De acuerdo al anexo 7 de la exposición de motivos del proyecto de ley por el cual se creó el sistema de ahorro pensional, no existía posibilidad de que con la edad [suya] y la rentabilidad esperada de los fondos [ ] pudiera pensionarse [ ], situación que no le fue advertida».

Agregó que en Colpensiones recibiría una jubilación de $6.7187.496, mientras que, en Protección S. A. percibiría $1.722.697 (f.° 3 a 26, cuaderno del juzgado). Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la afiliación de la actora a cada uno de los regímenes que administran. Colpensiones aseguró que no le constaban los relativos a la falta de asesoría y formuló las excepciones de prescripción, petición antes de tiempo, presunción de legalidad de los actos administrativos e inexistencia de la obligación (f.° 112 a 115, ibidem).

Porvenir S. A. aseguró que la demandante suscribió el formulario de vinculación de forma libre y voluntaria; que para el momento de la migración se le informaron las características propias de ambos regímenes; que en el 2009, Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 4 por el traslado entre Horizonte y Protección y, posteriormente, en el 2012, validó esa asesoría; que, en todo caso, aquellas circunstancias están en la ley y su desconocimiento no genera invalidez alguna.

Expuso que solo hasta la expedición de los Decretos 2555 de 2010 y 2071 de 2015 y de la Ley 1748 de 2015, las AFP adquirieron la obligación de asesoría y de explicar las consecuencias del traslado del régimen; que, además, con independencia del suministro de esa ilustración, la permanencia de actora en el RAIS y la realización de aportes voluntarios, demostraba su verdadera intención. Presentó como excepciones de mérito las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 125 a 146, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá el 22 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR nula o invalida la afiliación efectuada por la demandante CARMEN ELENA ARBOLEDA PERDOMO del régimen de prima media al régimen de ahorro individual a través de la administradora COLMENA hoy representada por PROTECCIÓN S. A. el día 06 de julio de 1999 y como consecuencia de lo anterior ordenar a este fondo PROTECCIÓN S. A. a que traslade los recursos que obran en la cuenta de ahorro individual de la señora demandante a COLPENSIONES, a COLPENSIONES que reactive la afiliación, reciba dichos aportes y los acredite como semanas efectivamente cotizadas al Régimen de prima media, teniendo en cuenta para todos los efectos dada esta nulidad como si nunca se hubiese trasladado del Régimen Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 5 de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- al reconocimiento y pago a favor de la señora demandante CARMEN ELENA ARBOLEDA PERDOMO de su pensión de vejez en los términos previstos por la Ley 100 de 1993 por las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 la cual se liquidará bajo estas preceptivas y se hará exigible una vez se acredite por la señora demandante el retiro efectivo del sistema, teniendo en cuenta para su liquidación estas preceptivas de esta Ley 797 de 2003, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones invocadas en su demanda por la parte actora, específicamente en cuanto al reconocimiento del retroactivo con los correspondientes intereses moratorios conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: NO CONDENAR EN COSTAS a favor ni en contra de ninguna de las partes, conforme lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Si la presente providencia no fuere impugnada y dado el resultado desfavorable y la naturaleza jurídica de COLPENSIONES se remitirán las diligencias al superior para efectos de que las revise en el Grado Jurisdiccional de Consulta (acta f.° 192 a 193, en relación con CD f.° 187, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 24 de septiembre de 2019, al decidir la apelación de Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en su favor, revocó la primera.

Dijo que debía determinar si hubo nulidad y/o ineficacia de traslado del RPMPD al RAIS, para lo cual tendría en cuenta que la jurisprudencia ha accedido a esa declaración en casos especiales, como cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición o en aquellos eventos Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 6 en los que la migración limitó, coartó o restringió el acceso a la pensión de vejez.

Explicó que, en efecto, solo en esas circunstancias, la Corte ha hecho valer la a inversión de la carga de la prueba, exigiendo a la AFP la demostración de la debida diligencia en el suministro de la información al interesado en el momento de la vinculación al nuevo régimen; que, en consecuencia, la acreditación de aquellas condiciones es la que activa una distribución probatoria diferente a la regulada en la regla general.

Afirmó que no pasaba por alto que en la sentencia CSJ SL1452-2019, se consideró que la ineficacia del traslado podía concederse sin que importara la pertenencia del reclamante al régimen de transición; que, sin embargo, el salvamento de voto a esa decisión, el cual acogía, determinó que sin esa limitación no habría restricción alguna para regresar al RPMPD, con lo cual quedarían sin peso las reglas sobre la estabilidad del sistema pensional y, entre otros, los principios fundamentales de «la autonomía, la voluntad del afiliado y la libre escogencia del régimen».

Estimó que, en ese contexto, lo que le incumbía demostrar a la demandante era que existió un vicio del consentimiento, porque para el momento de la migración: i) no era beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia del sistema tenía solo 33 años y 437,29 semanas (f.° 43 y 120, ibidem) y, ii) tampoco tenía una Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 7 expectativa pensional, cuyo desconocimiento le implicara un perjuicio.

Consideró que, en ese contexto, era necesario advertir que lo que la señora Arboleda planteó en la demanda (f.° 3 a 27, ib), no resultaba suficiente para invalidar un acto bilateral y conmutativo, porque el error de derecho, esto es, el desconocimiento de la ley sobre las condiciones, características y la forma en la que se accede al derecho pensional, tanto en el RAIS como en el RPMPD, no anula el acto de afiliación. Aseveró que, con la comparación entre una y otra forma de consolidar el derecho pensional, no podría afirmarse que alguno de los regímenes fuera mejor que otro, por lo cual, sin que para el 6 julio de 1999 (f.° 44 y 147, ibidem), cuando se surtió su traslado, se verificara un riesgo objetivo y cuantificable, sobre el que la hubiera tenido que alertar la AFP, los datos que debió conocer la actora eran los regulados en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Destacó que ésta contó con la posibilidad de trasladarse oportunamente, es decir, respetando los tiempos de la Ley 797 de 2003, pero que no regresó al RPMPD antes de que le faltaran diez años para acceder a la pensión; que en el interrogatorio de parte, lo único que pretendió fue desligarse de la carga probatoria de demostrar la lesión injustificada en el derecho, la presión o el constreñimiento en la suscripción del formulario, lo cual, en todo caso, no se hallaba acreditado con ningún otro medio.

Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 8 Adujo que la demandada demostró que la suscripción del formulario fue libre y voluntaria; que, por tanto, era viable inferir el consentimiento de la afiliada y el cumplimiento del deber de información del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que, inclusive, el mismo hallaba su ratificación con los posteriores traslados realizados a la AFP Horizonte el 1° marzo 2000 (f.° 166, ibidem); a Protección S. A. el 18 noviembre de 2009 (f.° 148, ib) y a un fondo de «multi inversión» de la accionada el 7 de mayo de 2012 (f.° 153 a 156, ibidem), que tenía como finalidad acrecentar su derecho pensional (f.° 218, en relación con CD f.° 217, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque, a pesar de que se dirigen por sendas de ataque distintas, comparten propósito y normas en la proposición jurídica.

Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a la «no aplicación» de los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 720 de 1994; 97 del Decreto 693 de 1993 y 48 y 53 de la CP.

Afirma que el juez de la apelación se equivocó al considerar que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del traslado, hace referencia, exclusivamente, a los beneficiarios del régimen de transición que por la migración hubieren perdido esa prerrogativa o a los afiliados que tuvieren un derecho consolidado, pues en contraposición a ello, la Corte no ha condicionado la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a esos casos.

Expone que la segunda instancia fundamentó su decisión en un salvamento de voto, con lo cual se apartó de forma grosera y arbitraria de la posición hermenéutica consolidada, entre otras, en las sentencias CSJ SL1452- 2019; CSJ SL1688-2019 y CSJ STL3176-2020; que, además, pasó por alto, según se dijo en la decisión CSJ SL1689-2019, que la acción judicial encaminada a declarar la ineficacia no prescribe, en razón a que, encontrándose legitimada para demandarla no podría exigírsele que perteneciera al régimen de transición. Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 10 Sostiene que, en estos eventos, según las providencias «CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, SL3349-2021 y SL1217- 2021», lo que se debe verificar es si la AFP cumplió el deber de información al momento de la migración de régimen, más no, si el reclamante es beneficiario de la transición (demanda de casación, ib).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa, por infracción directa del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 «en relación» con los artículos 13, 48 y 53 de la CP y el 271 de la Ley 100 de 1993.

Argumenta que el juez de la apelación vulneró la ley al considerar, que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, que tuviera que ponérsele de presente y que los datos que debía conocer no eran distintos de los que determinaban los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, debido a que ese juicio dista de lo adoctrinado por la jurisprudencia, según la cual, la ilustración suficiente «debe contener un comparativo entre los dos regímenes pensionales y no solo la relacionada con el régimen de ahorro individual».

Sostiene que el cumplimiento del deber de información, Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 11 solo puede encontrarse satisfecho, cuando el afiliado conoce el alcance, las características y ventajas del RAIS y del RPMPD, por lo cual este no se suple con una simple manifestación genérica; que sobre el particular, se remitía a lo considerado en las sentencias CSJ SL1452-2019;

CSJ SL1688-2019; CSJ SL3661-2021 y CSJ SL3710-2021, que dejan ver que el segundo fallador se equivocó al referir que estaba acreditado el acatamiento de esa obligación (demanda casación, ib). VIII. CARGO TERCERO Afirma que el Tribunal infringió por la senda de puro derecho en el sub motivo de interpretación errónea el artículo 167 del CGP, aplicable por la remisión del artículo 145 del CPTSS y que esa «violación medio» le llevó a aplicar indebidamente «el Decreto 692 de 1994; artículo 4° del Decreto 656 de 1994; 12 del Decreto 720 de 1994; 97 – 1 del Decreto 663 de 1993; 13 literal b) de la Ley 100 de 1993».

Señala que el juez colectivo dejó de lado el contenido integral del artículo 167 del CGP, según el cual, «el Juez debe exigir probar los hechos a la parte que se encuentra en mejor posición para aportar las evidencias o esclarecer los mismos y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba». Refiere que, en punto del tema, la Corte, respecto de los artículos 98 del Decreto 663 de 1993 y 1604 del CC, en las sentencias CSJ SL1452-2019;

CSJ SL1688-2019; CSJ Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 12 SL1689-2019; CSJ SL4426-2019 y CSJ SL3803-2021, ha adoctrinado, i) que «[ ] a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información». ii) que «[ ] exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación». iii) que «la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento». iv) que, [ ] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).

Agrega que en la sentencia CSJ SL3871-2021, se advirtió que esas reglas sobre la inversión de la carga probatoria, no aplicaban, únicamente, de la manera en que lo dijo el Tribunal, para beneficiarios del régimen de Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 13 transición; que, en consecuencia, debía concluirse que el juez colectivo «[ ] restringió el alcance de la jurisprudencia de la Corte» (demanda de casación, ibidem) IX.

CARGO CUARTO Asegura que el juez de la apelación vulneró la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con el 13 literal b) Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 720 de 1994; 97 del Decreto 693 de 1993 «y como consecuencia de ésta los artículos 271 de la Ley 100 de 1993; 13, 48 y 53 de la CP».

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1) Dar por probado, sin estarlo, que, por firmar el formulario de afiliación, se presume el conocimiento previo debidamente informado y la afiliación al fondo de manera libre y voluntaria. 2) Dar por probado, sin estarlo, que los traslados efectuados dentro del régimen de ahorro individual primero a Horizonte y luego a Protección convalidan el cumplimento del deber de información. Señala que aquellas equivocaciones probatorias, ocurrieron como consecuencia de: 1.

La falta de apreciación de: i) la demanda; ii) la contestación; iii) el Derecho de Petición radicado 2016027969-000 del 15 de marzo de 2016 presentado ante la Superintendencia Financiera 2010 (f.° 70, cuaderno del juzgado) y la Respuesta a la reclamación emitida por esa superintendencia con radicación 2016058821 del 27 de Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 14 mayo de 2016 (f.° 71, ibidem). 2.

La indebida valoración de los formularios de afiliación a Colmena del 6 de julio de 1999 (f.° 147, ib) y a Protección del 18 de noviembre de 2009 (f.° 148, ibidem); así como del historial de vinculaciones al RAIS emitido por Asofondos (f.° 166, ib). Insiste, en relación con el primer defecto fáctico y con referencia en las sentencias CSJ SL19447-2017;

CSJ SL4360-2019; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1197-2021 y CSJ SL3350-2021 que, Los formularios de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en formatos pre impresos de los fondos pensionales tales como la afiliación se hacen libre y voluntaria, espontánea y sin presiones u otro tipo de leyendas, no son por sí solas suficientes para dar por demostrado el deber de información; dichas expresiones a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, entonces el ad quem no puede concluir, como lo hizo, que por el hecho que mi mandante firmó los formularios de afiliación con Colmena y Protección, recibió información clara y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen, cuando solo estaba cumpliendo con un formalismo que le exigía el fondo privado. [ ] De la lectura detenida de los formularios de afiliación que aparecen en el proceso no se desprende evidencia de que las entidades privadas demandadas, hayan entregado información sobre los riesgos de pertenecer al RAIS, tampoco que hubieran efectuado una comparación entre el RPM y el RAIS que permitiera [ ] adoptar una decisión debidamente informada, como erradamente lo concluye el Tribunal.

Destaca que en la demanda afirmó en el hecho 16, que Protección S. A. no capacitó de manera adecuada y con profesionalismo a su fuerza de ventas; que la accionada negó esa circunstancia; que, sin embargo, quedó demostrado con Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 15 la respuesta de la Superintendencia Financiera, sobre los programas de instrucción aprobados para los promotores de las AFP de 1994 a 2010, que estos solo existieron a partir de 2011 (f.° 70 y 71, ibidem).

Plantea que, Admitir la argumentación efectuada por el Tribunal podría significar que no se requería ningún dato, argumentación, análisis o advertencia hacia el afiliado ó que dichos elementos podrían ser de cualquier calidad y provenientes de persona versada o no en el tema pensional para dar por probada que mi representada se encontraba debidamente informada del régimen pensional que escogió. Sin embargo, de lo anterior, en caso de que se encontrara probado que recibió asesoría sobre el régimen escogido no existe ninguna prueba de que haya existido comparación con el Régimen de Prima Media o asesoría en dicho sentido.

Razona, en punto del segundo yerro de hecho, que erró el juez de la apelación al concluir que los formularios de afiliación y el traslado entre fondos pensionales, ratificaba el cumplimiento de la asesoría, porque contrario a ello, sobre el particular, la Corte ha considerado que esos movimientos no permiten obviar que la ilustración para el momento de la afiliación sea suficiente (CSJ SL3349-2021).

X. RÉPLICA Colpensiones asevera que ninguno de los cargos es estimable, pues denuncian la infracción de una norma procesal; que, en todo caso, los preceptos cuya vulneración se denuncia, fueron aplicadas e interpretadas adecuadamente por el Tribunal, quien encontró que la AFP cumplió con su obligación de brindar información amplia, Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 16 suficiente, clara y oportuna, «[ ] lo cual, se vio reflejado en la firma del formulario» y quedó ratificado con su decisión de permanecer en el RAIS.

Sostiene que el juez de la apelación también tuvo en consideración las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia que tiene el afiliado de régimen, cuya constitucionalidad fue examinada en las sentencias CC C1024-2004 y CC C062- 2010; que, como consecuencia de lo anterior, aquél aplicó acertadamente el Acto Legislativo 01 de 2005, que determinó como prevalente la sostenibilidad del sistema (oposición Colpensiones, ibidem).

XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición al señalar como falencia de la acusación, que hubiere denunciado la infracción de alguna norma procesal, porque al tenor de lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL1379-2019, es viable proponer esa vulneración de la manera en que lo hizo la recurrente en el tercero de los ataques, a través de la «violación medio».

Ahora, aunque la impugnante sí se equivocó al aducir que el Tribunal infringió directamente los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 (cargos primero y segundo) y, que aplicó indebidamente los artículos 4° del Decreto 656 de 1994 y 97 del 663 de 1993 (tercero), pues, el juez de la apelación le hizo producir efecto a aquellos, aunque fuera en su componente negativo y, debía acudir a los últimos para Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 17 definir el conflicto, de la estimación conjunta de los embates, se comprende, que lo que en realidad se cuestiona es la interpretación errónea de esos preceptos, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP.

Así, para dirimir ese preciso conflicto de legalidad, es necesario tener presente, que no se discute que la recurrente no es beneficiaria del régimen de transición; que suscribió formulario de vinculación al RAIS sin presión o constreñimiento alguno en 1999 y que realizó traslados horizontales en ese régimen. En efecto, lo que repara la acusación es en que el juez colectivo, hubiere considerado con fundamento en esas premisas, que debía demostrar vicio de consentimiento en el acto de vinculación al RAIS, porque al no contar con una expectativa legítima, derecho consolidado o beneficio alguno, para el momento de la migración, no era posible acudir a la línea jurisprudencial sobre la ineficacia, máxime cuando era dable inferir de la firma impuesta en el formulario su elección libre a la AFP privada.

En ese contexto, se impone recordar: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 18 SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 19 que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 20 Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 21 la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4.

Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 22 numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 23 atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 24 emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil, al referir a la falta de error, fuerza o dolo en la decisión de la actora, en aras de decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados. iii) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una ilustración sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 25 Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora del recurso, admitió haber suscrito el formulario, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido por la segunda instancia, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que la afiliación de Carmen Elena Arboleda de López el 6 de julio de 1999 a la AFP Colmena hoy Protección S. A. (f.° 147, cuaderno del juzgado) o la realizada al mismo último fondo, el 18 de noviembre de 2009 (f.° 148 y 149, ibidem), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de tal acto.

Así se dice, porque, aunque en el primero de los documentos se expresa: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDADRIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES»; mientras que, en el último reconoció conocer aspectos relacionados con el régimen de transición (al que no pertenece), las actividades de alto riesgo Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 26 (que no ejecutaba), la posibilidad de trasladarse de régimen antes de que le faltaren 10 años para cumplir la edad pensional, ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere, sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales».

Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación, indicó: […] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que «Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud».

Ahora, en torno a la existencia de asistencias, como aquellas de las que da cuenta el formato denominado «histórico de asesorías realizada al afiliado» (f.° 115, ibidem) o Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 27 «la proyección de la pensión en el régimen de ahorro individual [confrontada con] la del régimen de prima media», del 30 de octubre de 2009 (f.° 150, ib), huelga recordar, que la Corte en las sentencias CSJ SL5595-2021;

CSJ SL5252-2021; CSJ SL1017-2022 y CSJ SL843-2022, connotó que «[…] el deber de información también resulta exigible y predicable [en esos] escenarios en las cuales al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión». Lo dicho, con la precisión de que el cabal cumplimiento de esa obligación, «[…] se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad», pues, al tenor de lo apuntado en la sentencia CSJ SL1688-2019, «[…] un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad», porque de lo contrario, al perder su conveniencia, «ello equivale a la ausencia de información».

Finalmente, se impone precisar, que esa carencia de ilustración, tampoco aparece desvirtuada con el interrogatorio de parte, en el que la reclamante manifestó: que le contaron a ella y a un grupo de compañeros profesores que el ISS hoy Colpensiones se iba a acabar; que se podía pensionar a cualquier edad; que no necesitaban ni tiempo, ni semanas para acceder a su derecho y, que su mesada iba a ser mejor en el RAIS que en el RPMPD.

Tal la conclusión, pues, a la par con esas afirmaciones, explicó: que decidió trasladarse porque no quería quedarse Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 28 «sin el pan y sin el queso»; que creyó en esas promesas, pero cuando pidió que le reconocieran su prestación, le señalaron que no tenía derecho a ella; que se siente engañada, porque nunca le dijeron que para lograr acceder a su pensión debía tener cierta cantidad de capital en su cuenta de ahorro individual, cuestión que conoció sólo cuando deseo adquirir la prestación (Min 00:09:10 a 00:47:00, Audiencia de Trámite y Juzgamiento).

Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, como no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia dijo que se encontraba demostrado, que la actora se afilió al RPMPD a partir del 1° de febrero de 1982; que el 6 de julio de 1999 se vinculó al RAIS administrado por Colmena hoy Protección S. A. y que Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 29 en el 2009 se trasladó a este último (f.° 44, 153 a 157, ibidem); que, sin embargo, no había sido acreditado por la demandada, como le correspondía, el suministro de la información completa, veraz y oportuna para lograr aquella inscripción, porque solo allegó el formulario de afiliación que, para esos efectos, no es suficiente.

Dijo que, en consecuencia, debía ordenar la devolución de la totalidad de aportes, teniendo en cuenta que no procedía la declaración de la prescripción. Consideró, adicionalmente, que como para el 2017, la demandante cumplió con los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para causar la pensión de vejez, era dable imponer su reconocimiento, pero que, como no estaba desafiliada del sistema, según lo confesó, su pago y liquidación quedaba supeditado a esa circunstancia (min 01:00:00 a 01:35:00, ibidem).

Colpensiones impugnó el fallo, asegurando que para declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS era necesario que la accionante hubiera determinado la información que se le omitió; que la que indicó se le entregó, no era equivocada; que, por el contrario, se demostró que conoció las características del RAIS y que, en todo caso, no era posible conceder la pensión de vejez, porque sobre ese tema debió declararse la excepción de petición antes de tiempo (01:36:00 a 01:39:00, ib).

En ese contexto, para responder a los tópicos de la Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 30 apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de la recurrente, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS.

Lo último, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Ahora, se impone recordar que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 31 Allende a que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos De otro lado se aclara, que no es viable tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer juez atinó al acceder a la pretensión declaratoria, con la precisión que ello es por la ineficacia del acto, más no, por su nulidad; así como también, acertó al ordenar la devolución de los aportes junto con sus rendimientos. Sin embargo, como la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 32 lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020), se debe disponer la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones.

Por tanto, Protección S. A. debe remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros, conforme se indicó en el ordinal tercero de la decisión, pero también, enviar «[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», así como para el fondo de previsión de vejez e invalidez, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Finalmente, en relación con el reconocimiento pensional, halla la Sala que tampoco se equivocó el primer juez al: 1. Ordenar la concesión de la pensión de vejez, por Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 33 cuanto, de conformidad con el artículo artículo 9° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del 33 de la Ley 100 de 1993, la demandante cumplió con los requisitos para el efecto, en razón a que, arribó a los 57 años el 16 de julio de 2017 y contaba con más de 1300 semanas (740.43 bono pensional, 492.57 otros fondos y 499.29 Protección -f.° 157, ibidem), las cuales, por virtud de la ineficacia, han de entenderse realizadas en su totalidad a Colpensiones.

Sobre el particular, huelga precisar que no procede la declaratoria de la excepción de petición antes de tiempo, de la manera en que lo propone la apelante, porque no hay ningún hecho de carácter temporal, que impida tener por causado el derecho, como se requeriría, según lo dicho en las sentencias CSJ SL, 3 may. 2001, rad. 15155, CSJ SL1670- 2014, CSJ SL657-2018 y CSJ SL3707-2018, para acceder a esa solicitud, en razón a que, declarada la ineficacia, los aportes realizados al RAIS deben entenderse cotizados al RPMPD. 2.

Establecer que el pago de la prestación debe realizarse a partir de la fecha en que la actora se desafilie del sistema, pues así lo impera el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Finalmente, se adicionará la sentencia para autorizar a Colpensiones para que acorde con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, descuente las sumas correspondientes a los aportes por salud a que haya lugar.

Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 34 Con fundamento en lo anterior, se declararán no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, con la precisión de que no hay lugar aplicar el término extintivo de la prescripción, toda vez que la pensión no está impactada por esa figura y las mesadas de la prestación reconocida comenzarán a pagarse una vez efectuado el retiro del sistema de la afiliada.

Sin costas de segundo grado. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró CARMEN ELENA ARBOLEDA PERDOMO, en contra de ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá el veintidós (22) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el sentido de DECLARAR la Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 35 INEFICACIA del traslado de régimen pensional de Prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad efectuada por CARMEN ELENA ARBOLEDA PERDOMO a la AFP COLMENA hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., realizada el día el 6 de julio de 1999, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia consultada, en el sentido de ORDENAR a la sociedad SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., que devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES además de lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros, con cargo de sus propios recursos lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 90518 SCLAJPT-10 V.00 36 CUARTO: ADICIONAR la sentencia consultada, en el sentido de que Colpensiones deberá descontar del retroactivo pensional, los aportes en salud a que haya lugar, de conformidad con lo previsto en el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

QUINTO: CONFIRMA el primer fallo en lo demás.

SEXTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA