Radicación n.° 63138 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2907-2019 Radicación n.° 63138 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARCO AURELIO ÁLVAREZ AGUDELO, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que el recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y GENERAL DE EQUIPOS DE COLOMBIA S.A. GECOLSA S.A. Se reconoce personería adjetiva a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón con tarjeta profesional n.º 10.254 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpenisones, para los efectos del poder que obra a folio 74 de este cuaderno. Del mismo modo, se acepta la renuncia al mandato que le fue conferido por dicha entidad, conforme al memorial que obra a folio 77 del cuaderno de la Corte.
Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4° del artículo 76 del Código General del Proceso, en el sentido de aportar « copia de la comunicación enviada a su poderdante (…)». I.
ANTECEDENTES Marco Aurelio Álvarez Agudelo presentó demanda ordinaria laboral en contra de General de Equipos de Colombia S.A. Gecolsa S.A. y del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se condene a la primera a pagar el cálculo actuarial por las cotizaciones a pensiones correspondientes al periodo comprendido entre el 4 de abril de 1962 y el 31 de diciembre de 1966; al reconocimiento y pago por Colpensiones de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Así mismo, se ordene el pago del retroactivo pensional, intereses moratorios, indexación de las condenas y agencias en derecho. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que prestó sus servicios personales a favor de General de Equipos de Colombia S.A. Gecolsa S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 4 de abril de 1962 hasta el 28 de febrero de 1982, compañía que, lo afilió al fondo de pensiones del ISS, a partir del 1° de enero de 1967.
Que en el periodo comprendido del 04 de abril de 1962 hasta el 31 de diciembre de 1966, su empleador no efectuó alguna cotización, tiempo que equivale a 243.85 semanas, lo que generó que le fuera negado el derecho pensional por parte del ISS mediante Resolución 005463 de 1994, porque que tan solo había cotizado 805 semanas, de las cuales, 435 fueron cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad y en consecuencia, le fue reconocida la indemnización sustitutiva por la suma de $3.158.400 (f.os 2-3 cuaderno principal).
General de Equipos de Colombia S.A. Gecolsa S.A., al contestar la demanda se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, aceptó que suscribió un contrato de trabajo con el actor desde el 4 de abril de 1962 hasta el 28 de febrero de 1982, que lo afilió al ISS desde el 1° de enero de 1967, la solicitud del reconocimiento pensional ante el ISS y el reclamo de la indemnización sustitutiva; frente a los demás, dijo no constarle.
Propuso como excepciones de mérito las de falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción (f.os 62-65 cuaderno principal). Mediante auto del 7 de julio de 2011, se le tuvo por no contestada la demanda al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (f°.70 cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011 (f.os 81 a 91) resolvió:
PRIMERO: Se ORDENA A LA OFICINA DE PLANEACIÓN Y ACTUARIAL DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES, igualmente representado por el Doctor WILMANN ALEXANDER HERRERA ZAPATA, o por quien haga sus veces, que realice los respectivos cálculos del valor del título pensional que deberá emitir la demandada GENERAL DE EQUIPOS DE COLOMBIA S.A.- GECOLSA-, por el periodo laborado y no cotizado a ninguna Administradora de Fondo de Pensiones, por el señor MARCO AURELIO ÁLVAREZ AGUDELO, identificado con cédula de ciudadanía número 544.609, entre el 4 de abril de 1962 y culminó el 28 de febrero de 1982, dado que será necesario ordenar a la entidad de seguridad social que sea quien liquide dicho valor, ya que para tales efectos se debe tener el valor real devengado para dicha fecha.
SEGUNDO: Se ORDENA a GENERAL DE EQUIPOS DE COLOMBIA S.A.- GECOLSA-, representada legalmente por JUAN CAMILO ORTIZ URIBE, o por quien haga sus veces, que emita el correspondiente título pensional y una vez emitido el mismo este sea enviado y pagado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, legalmente representado por el Doctor WILMANN ALEXANDER HERRERA ZAPATA, o por quien haga sus veces, imponiéndose la obligación especial a este último en calidad de demandado, a recibir el correspondiente título pensional y el valor del mismo de conformidad con lo ordenado en la presente sentencia.
TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, legalmente representado por el Doctor WILMANN ALEXANDER HERRERA ZAPATA, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar la pensión de vejez al señor MARCO AURELIO ÁLVAREZ AGUDELO, identificado con cédula de ciudadanía número 544.609, debiendo igualmente realizar la liquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el periodo y valor que resulte de los respectivos cálculos del título pensional que deberá emitir la demandada GENERAL DE EQUIPOS DE COLOMBIA S.A.- GECOLSA- a favor del accionante, concediéndole el derecho a gozar de la pensión de vejez desde el día 11 de febrero de 1994, reconocimiento que aparejará las mesadas adicionales especiales de cada año, de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, además del derecho a los incrementos anuales o periódicos autorizados por la ley.
CUARTO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, legalmente representado por el Doctor WILMANN ALEXANDER HERRERA ZAPATA, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor MARCO AURELIO ÁLVAREZ AGUDELO, identificado con cédula de ciudadanía número 544.609, INTERESES MORATORIOS de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de julio de 1994, hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cancele lo adeudado por mesadas pensiónales aquí ordenadas los cuales deberán ser liquidados por el INSTITUTO demandado a la tasa máxima vigente al momento de efectuar el pago.
QUINTO: Se DECLARA probada la excepción de COMPENSACIÓN propuesta por la Procuradora 3ª Judicial I en lo Laboral, y se autoriza a la entidad demandada para que al momento del pago efectivo de la condena haga el respectivo descuento de la suma reconocida en la Resolución No. 005463 de 1994, y que se hayan pagado por concepto de Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez, las demás excepciones propuestas se consideran resueltas explicita e implícitamente en la Sentencia.
SEXTO: Las COSTAS serán a cargo de las demandadas en un 50% a cada una, de conformidad con lo ordenado por el artículo sexto título II numeral 2.1.1., del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las que se tasarán oportunamente por la secretaría del Despacho.
SÉPTIMO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, legalmente representado por el Doctor WILMANN ALEXANDER HERRERA ZAPATA, o por quien haga sus veces y a GENERAL DE EQUIPOS DE COLOMBIA S.A.- GECOLSA-, representada legalmente por JUAN CAMILO ORTIZ URIBE, o por quien haga sus veces, de las demás pretensiones incoadas en su contra por al (sic) señor MARCO AURELIO ÁLVAREZ AGUDELO, identificado con cédula de ciudadanía No. 544.609 dentro del presente proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver los recursos de apelación presentados por el ISS y Gecolsa S.A., a través de sentencia del 11 de marzo de 2013, revocó la providencia de primer grado y en su lugar, absolvió a las demandadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que en el Decreto 3041 de 1966, se estableció por parte del empleador la obligación de efectuar aportes periódicos de manera gradual, teniendo en cuenta su ubicación geográfica, con el fin de que la entidad administradora de pensiones asumiera los riesgos de vejez, invalidez y muerte, a partir de la afiliación del trabajador, esto es, 1° de enero de 1967, deber que cumplió la sociedad demandada.
Agregó que al 1° de enero de 1967, el afiliado llevaba 4 años, 8 meses y 24 días, laborando para General de Equipos de Colombia S.A. Gecolsa S.A., y en ese orden de ideas, ésta sociedad no tenía la obligación de afiliar a su trabajador antes de 1967, pues no había entrado en vigencia el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. De otra parte, indicó que, si bien, el actor se encontraba afiliado al sistema general en pensiones desde el 1° de enero de 1967 y tenía más de 40 años al 1° de abril de 1994, al juez de primera instancia, no le era viable sumar el tiempo servido a Gecolsa sin cotización, con el tiempo efectivamente cotizado, para reconocer la pensión bajo el Acuerdo 049 de 1990.
Para apoyar su tesis, citó la sentencia CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651, para concluir que « el a quo aplicó desacertadamente la ley, al hacer extensivo al Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el decreto 758 de esa misma anualidad, la posibilidad de sumar tiempo de servicios sin cotización al Seguro Social y semanas cotizadas efectivamente a este, pues tal beneficio es exclusivo de la Ley 100 de 1993».
Además de lo anterior, añadió que si bien por tratarse de un derecho mínimo e irrenunciable como lo es la pensión de vejez, podría dar aplicación a la Ley 100 de 1993, norma que permite la sumatoria de tiempos de servicio prestado con tiempo cotizado, tampoco sería factible, porque el contrato de trabajo con General de Equipos de Colombia S.A. Gecolsa S.A., debió estar vigente al entrar a regir dicha ley, circunstancia que no se cumplió pues el contrato de trabajo sólo rigió hasta el 28 de febrero de 1982.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El censor pretende que la Corte case en su totalidad la sentencia recurrida, para que en sede de instancia confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados oportunamente por Colpensiones y que se resuelven de manera conjunta, dado que denuncian similar elenco normativo, persiguen idéntico objeto, como lo es reconocimiento pensional y sus argumentaciones se complementan.
General de Equipos de Colombia S.A. Gecolsa S.A., no presentó replica en el término del traslado (f°. 42 cuaderno de la Corte). CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por ser violatoria, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, en concordancia con los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 31 y 36 de la Ley 100 de 1993, 72 de la Ley 90 de1962, 259 del CST, 1°, 2°, 12, 15, 48, 53 y 229 de la Constitución Politica.
En la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal se equivocó al aplicar los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 «haciéndoles producir efectos no contemplados en ellas». Reproduce los artículos antes señalados y con sustento en ellos, aduce que es claro que el Tribunal los aplicó indebidamente, pues en los mismos se estipuló una «especie» de régimen de transición, en el proceso de subrogación de las prestaciones de vejez, invalidez y muerte, que estaban a cargo de los empleadores para aquellos trabajadores que habían laborado al 1° de enero de 1967, un tiempo superior de 10 y 15 años de servicios.
En razón de lo anterior, estima que estas normas no pueden gobernar la situación objeto de análisis, para la cual señala: En consecuencia, el Tribunal aprovechando el evidente vacío en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, en relación a los aportes de carácter pensional por el tiempo laborado en una misma empresa, inferior a los 10 años al momento en que se originó la obligación de afiliación, aplicó los enunciados dispositivos haciéndoles producir efectos distintos de las (sic) contemplados en los citados, dado que es claro que las normas callan sobre este punto Bajo tal entendido, señala que, como el problema jurídico se centró en establecer si Gecolsa S.A., se encontraba obligada a responder por los aportes pensionales entre el 4 de abril de 1962 y el 31 de diciembre de 1966, y en consecuencia, de emitir el título pensional, las normas que gobiernan dicha situación son el artículo 72 de la Ley 90 de 1962 ( sic ) y 259 del CST, de los cuales extrae que el empleador tenía la obligación de constituir la reserva actuarial por el tiempo de servicios « pues mientras el Instituto no haya asumido el riesgo, son los empleadores quienes tienen a su cargo el manejo y responsabilidad de las cotizaciones».
Concluyó que el título pensional le permite adicionar 243,85 semanas de cotización, que en las cotizaciones son suficientes para acreditar las condiciones de tiempo del citado artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. RÉPLICA Colpensiones, manifiesta que la decisión tomada por el Tribunal, fue correcta al establecer que el actor no cuenta con los requisitos consagrados en el Acuerdo 049 de 1990 ni en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para adquirir la pensión de vejez.
Asentó que no es viable que Colpensiones tuviera en cuenta para el reconocimiento de la prestación, el tiempo laborado entre el 4 de abril de 1962 y el 31 de diciembre de 1966, pues para dicha data y el lugar, el ISS no tenía cobertura en el lugar donde prestó el servicio, razón por la cual, el empleador no tenía la obligación de afiliarlo a dicho Instituto, como tampoco éste podía realizar acciones de cobro.
Igualmente, refirió que el actor había nacido el 10 de febrero de 1934, es decir, que contaba con más de 40 años de edad para el 1° de abril de 1994, siendo beneficiario del régimen de transición, por lo tanto, los requisitos para alcanzar el derecho pensional son los consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, normatividad para la que solamente son válidos los aportes efectuados directamente al ISS.
Con sustento en la sentencia CSJ SL,4 de nov. 2004, rad. 23.611 entre otras, añadió que el recurrente no cumplió los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, dado que, tan solo cuenta con 805 semanas de cotización, de las cuales solo 435 fueron cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
De igual manera, tampoco cumple con las exigencias establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, esto es, de 1.000 semanas de cotización o aportes en cualquier tiempo. Finalmente concluyó que: Como se planteó en líneas precedentes, de ninguna manera es viable que COLPENSIONES tenga en cuenta para efectos pensionales de tiempo laborado por el demandante en la empresa GENERAL DE EQUIPOS DE COLOMBIA S.A. GECOLSA, en el período del 4 de abril de 1962 al 31 de septiembre de 1966, ya que debe recordarse, que para dicha fecha el Instituto, no estaba operando aún y por tanto el empleador no estaba en la obligación de cotizar al ISS (solo a partir del 1 de enero de 1967).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos: 71 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo de Trabajo (C.S.T.), lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966) en relación con los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), 1, 2, 31 de la Ley 100 de 1993; 1°, 2°, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
En la demostración del cargo aduce que el artículo 14 de la Ley 6ª de 1945, estableció la obligación de los empleadores de reconocer la prestación a favor de sus trabajadores, la cual iba hasta la creación del ISS, entidad que «sustituiría» la responsabilidad y asumiría los riesgos de vejez, invalidez y muerte, la enfermedad general, la maternidad y los riesgos profesionales de todos los trabajadores.
Arguye que, con la Ley 90 de 1946 se reemplazó la pensión de jubilación a cargo del empleador, por la pensión de vejez y se implementó de manera paulatina y progresiva el ISS, norma que determinó que los empleadores tenían la obligación de realizar los fondos de aprovisionamiento de capital necesario, para efectuar los aportes por el tiempo de servicios que sería traslado al ISS cuando éste asumiera el pago de la pensión, como expresamente lo contempla el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.
Reitera que en armonía con los dispuesto en el artículo 72 ibídem y 259 del CST: El Tribunal se equivoca cuando libera de la obligación a la codemandada GECOLSA, de los aportes pensionales correspondientes al tiempo laborado por el demandante, o sea, del 4 de abril de 1962 al 31 de diciembre de 1966, aduciendo “que para el caso concreto tal obligación nació desde el 1° de enero de 1967, deber que el empleador cumplió…” basándose en la aplicación indebida de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.
Pero conviene precisar que la obligación a la que se refiere el juzgador de alzada, la cual nació para la empleadora demandada en la anotada fecha, es la de afiliación del trabajador al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales para que este ente se subrogara en la asunción de los probables riesgos que pudieran causarse. Asentó que a la demandada le corresponde asumir la responsabilidad en el pago de los aportes por concepto de pensión, por el tiempo laborado desde el 4 de abril de 1962 hasta el 31 de diciembre de 1966, titulo pensional que le permite contar con 243,85 semanas suficientes para acreditar las condiciones de tiempo del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para un aproximado de 1.023,57 semanas de cotización. RÉPLICA Como ya se mencionó, la parte demandada Colpensiones formuló su oposición a los tres cargos de manera conjunta, por lo que no es necesario reproducir tales argumentos.
TERCER CARGO Dice que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo 1°, literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 272 de la Ley 100 de 1993, 1°, 2°, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal incurrió en una « infortunada exégesis de la norma expuesta» en el parágrafo 1°, literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues en su entender en los casos en que exista un derecho adquirido en relación con la pensión de vejez, como en el presente asunto, la exigencia de la vigencia del contrato de trabajo al momento que en entró a regir la Ley 100 de 1993 «resulta desproporcionada e innecesaria».
Indica que cuando se está en presencia de derechos adquiridos, debe: [D]esecharse la interpretación literal y restrictiva del Paragrafo 1°, literal c, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, entenderse en el sentido de que cuando existen derechos adquiridos por el cumplimiento de las condiciones de tiempo y edad que permite la configuración de la prestación económica por vejez, el requisito de la vigencia de la relacion al momento en que inicia a regir la Ley 100 de 1993 es inncesario y desproporcionado atendiendo a los principios constitucionales señalados en los artículos 13, 25 48 y 53.
RÉPLICA Como se indicó, la parte demandada Colpensiones formuló su oposición a los tres cargos de manera conjunta por lo que la Sala se remite a ellos. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por el recurrente, se tienen como supuestos fácticos incontrovertidos los siguientes: i) que el actor se vinculó laboralmente con Gecolsa S.A. desde el 4 de abril de 1962 hasta el 28 de febrero de 1982;
(ii) en el curso de la relación laboral, fue afiliado al ISS a partir del 1º de enero de 1967, fecha en la cual, el Instituto asumió la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte; (iii) para el momento de la inscripción, contaba con 4 años, 8 meses y 27 días al servicio de la compañía; (iv) cotizó 805 semanas al ISS, de las cuales 435 lo fueron dentro de los últimos 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad y, (v) cumplió los 60 años de edad el 10 de febrero de 1994.
Ahora bien, el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en dos aspectos puntuales: en primer lugar, señaló que sólo con el Decreto 3041 de 1966, se incorporó la « obligación» del empleador de efectuar los aportes periódicos para que el ISS asumiera el riesgo de vejez en su reemplazo, esto es, desde el 1° de enero de 1967, obligación que la empresa accionada cumplió en este caso; el segundo, que el actor era beneficiario del régimen de transición y en ese orden, era procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, norma que no permite, para los efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, la sumatoria del tiempo de servicio al empleador no cotizado con el tiempo cotizado al ISS, dado que esta prerrogativa es exclusiva de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando a su entrada en vigor, la vinculación laboral se encontrara activa, requisito que el actor no cumplió, pues el vínculo laboral estuvo vigente hasta el 28 de febrero de 1982.
A su turno, el censor radica su inconformidad en que, el ad quem aplicó erróneamente los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, ignorando los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST, que permiten atribuirle a Gecolsa S.A., la obligación de constituir la reserva actuarial por el tiempo anterior de servicio prestado a la afiliación al ISS, en relación con los aportes pensionales por el tiempo laborado en una empresa, inferior a los 10 años al momento en que se originó la obligación de afiliación al ISS (1° de enero de 1967).
De otra parte, en que el Tribunal erró al interpretar el parágrafo 1°, literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 272 de la Ley 100 de 1993, 1°, 2°, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, pues a pesar de que a la entrada en vigencia de la ley de Seguridad Social, el contrato de trabajo no estaba vigente, no es menos cierto que el actor contaba al 1° de abril de 1994, con 19 años, 10 meses y 25 días, que equivalen en semanas a 1.023,57, tiempo suficiente para acreditar una de las condiciones del artículo 12 del Acuerdo mencionado, pues la edad también fue cumplida para alcanzar la pensión de vejez.
Visto lo anterior, le corresponde a la Sala, analizar si es procedente que el empleador demandado asuma el costo del cálculo actuarial por el tiempo que laboró el accionante sin afiliación al ISS y, como consecuencia de ello, si a la administradora de pensiones le corresponde computar ese tiempo traducido en semanas para que reconozca la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990.
Al efecto debe recordarse que, en principio, el empleador era el llamado a asumir las pensiones de sus trabajadores en razón de los servicios que le fueron prestados, situación que varió con la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, pues, el riesgo fue subrogado en dicha entidad de forma paulatina a medida que se fue ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Fue así como, mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, las cuales, definiendo bajo qué condiciones el Instituto había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación (artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966).
Es así como, los trabajadores fueron clasificados en tres grandes categorías para efecto de definir de manera general la subrogación: i) Quienes contaban con más de 20 años de servicios a la empresa para la fecha de inicio de cobertura del ISS en los riesgos de IVM, los cuales, no estaban obligados a inscribirse en el nuevo régimen de aseguramiento por lo que, tenían derecho a la pensión de jubilación a cargo íntegramente del empleador, prestación consagrada en el artículo 260 del CST. ii) Aquellos que tenían más de 10 años y menos de 20 de servicios a la empresa, el empleador debía otorgarle la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo de Trabajo y una vez se cumplieran los requisitos establecidos para ello, podía seguir cotizando al ISS, hasta que al trabajador le fuera reconocida la pensión de vejez.
Es decir, se instituyó un régimen de subrogación parcial, en el que se podía seguir cotizando al sistema hasta que el trabajador adquiriera una pensión de vejez, siendo de cuenta del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación reconocida por éste y la otorgada por vejez por el Instituto. c) Los trabajadores que tenían menos de 10 años al servicio de la empresa para el momento del inicio de la cobertura del ISS, para quienes operó una subrogación total del riesgo de vejez, invalidez y muerte, quedando el empleador liberado del pago de la pensión de jubilación de que trata el artículo 260 del CST.
Como ya se dijo, en este asunto no es materia de controversia que el actor contaba con menos de 10 años de servicios a la empresa demandada cuando inició la cobertura del ISS en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, esto es, al 1 de enero de 1967, y de otro lado, que fue afiliado oportunamente por su empleador cuando comenzó la obligación legal de afiliación de manera que, en virtud de las reglas antes descritas, la contingencia de vejez fue subrogada en su totalidad, por el ente de Seguridad Social quedando totalmente liberada Gecolsa S.A., del deber de reconocimiento de la pensión. En ese orden, le asiste razón al ad quem, cuando señaló que: «[…] De las anteriores disposiciones se puede colegir para el asunto debatido que el actor no encuadra en ninguna de ellas, puesto que, para la fecha de ingreso al Sistema General de Pensiones, 1 de enero de 1967, el señor Marco Aurelio Álvarez llevaba 4 años 8 meses y 24 días laborando para Gecolsa S.A.» Esto mismo explicó la Corte en sentencia CSJ SL939-2019: […] la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.
Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. (Ver CSJ SL399-2013, reiterada en CSJ SL6844-2016, CSJ SL6513-2017, CSJ SL11478-2017 y CSJ SL760-2018, entre otras.) Esta subrogación, sin embargo, no se traduce en un total desprendimiento de las obligaciones que como empleador le asisten a la citada empresa, pues, en todo caso, mantiene el deber de reconocer el tiempo efectivamente laborado con el consecuente pago del cálculo actuarial, ello con el objeto de que la falta de afiliación al sistema por falta de cobertura no impida la consolidación del derecho pensional del trabajador.
En sentencia CSJ SL14388-2015, la Sala explicó sobre el tema en cuestión: […] no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos. […] Con fundamento en dichas normas y, se repite, en los principios que definen y orientan el sistema integral de seguridad social, la Corte ha precisado su jurisprudencia, para adoctrinar que las variadas problemáticas generadas a raíz de la falta de afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, deben encontrar una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora.
(Subraya de la Sala) En esa misma línea jurisprudencial, en sentencia CSJ SL098-2018, se reiteró lo dicho en la sentencia CSJ SL18906-2017, al expresar: [ E]n los eventos en que un trabajador no hubiere estado afiliado al sistema de pensiones (ya sea por omisión pura y simple del empleador, por la creencia de no encontrarse regido por una relación laboral, por la falta de cobertura, porque aún no había sido llamado a inscribirse ante el ISS o por no existir la obligación de cotización al ISS para el momento en que se prestaron los servicios), no se releva al empleador de asumir los compromisos frente al sistema de seguridad social, ya que no puede desconocer el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, con independencia o no de encontrarse en el grupo de “transición” de que trata el Acuerdo 224 de 1966 en sus artículos 60 y 61, como acertadamente lo reseña la censura.
Bajo esa orientación la Corte ha sostenido que desde la propia Ley 90 de 1946, se puede inferir que el empleador mantiene la obligación pensional respecto de los tiempos en los cuales no hubo afiliación del trabajador, por falta de cobertura o como en este caso, por no existir la obligación de cotización al ISS para el momento en que inicio la relación laboral, ya no con el reconocimiento pensional, sino habilitando el periodo o los periodos ante la entidad de seguridad social, a través de un cálculo actuarial (Ver CSJ SL939-2019, CSJ SL760-2018, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL2036-2018, CSJ SL1515-2018, entre otras) En sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.
Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
(Negrilla de la Sala). Atendiendo los criterios jurisprudenciales desarrollados por esta Corporación, los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, si bien quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquél puede seguir cotizando para alcanzarla; y si de todas formas no la obtiene, esos recursos pertenecen al sistema de seguridad social.
Así lo expuso la Sala en sentencia CSJ SL197-2019 en la que se remitió a la sentencia CSJ SL14388-2015: Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen periodos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), se debe tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, y en dichos casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018).
En la sentencia CSJ SL14388-2015, se precisó lo siguiente: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.
Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales para la situación de omisión en estudio, implica que si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla; y si de todas formas no la obtiene, esos recursos son del sistema de seguridad social.
Ello, se reitera, porque no se desconoce el trabajo del afiliado y garantiza el reconocimiento de la prestación de vejez, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. Luego, en este asunto Solla S.A. está en la obligación de asumir el título pensional.
Ahora bien, en el sub lite, Como se indicó en sede extraordinaria el demandante no estaba vinculado al ISS entre el 20 de abril de 1964 y el 1. ° de enero de 1967, fecha en la que no existía cobertura de la entidad. Asimismo, tenía 953,14 semanas cotizadas hasta el 7 de abril de 1985 (f.º 159), de manera que, si se sumara el tiempo durante el cual no fue afiliado, con el efectivamente cotizado, completaría más de 1.094 semanas durante ese mismo lapso y, por lo tanto, reuniría los requisitos para obtener la pensión de vejez, conforme al mencionado reglamento del ISS.
En consecuencia, se condenará a Solla S.A. a sufragar el título pensional que corresponda por el período comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1. ° de enero de 1967, a entera satisfacción de Colpensiones, con base en los salarios realmente devengados por el actor en dicho lapso (subraya de la Sala). Por otra parte, contrario a lo dicho por el juez de apelaciones, la exigencia de que el contrato de trabajo estuviera vigente al 1° de abril de 1994, constituye un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial, toda vez que, avalar dicha tesis contraría los postulados de la seguridad social (CSJ SL15511-2017), y más recientemente, en sentencia CSJ SL939-2019 así lo explicó: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.» No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.
Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.
En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.
Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
(Negrilla de la Sala) Además, debe resaltar esta Sala que en esta misma decisión que se cita, y en cuyo caso analizado el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión, antes de la entrada en vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, entre ellos, el de la edad (60 años), que lo fue el 19 de junio de 1992, se precisó que la fuente jurídica del pago del cálculo actuarial proviene de la propia Ley 90 de 1946.
Así se expresó: Finalmente, vale la pena advertir que la fuente jurídica del pago de ese cálculo actuarial proviene, inicialmente, del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, como se explicó en las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, de manera que, así el actor hubiera cumplido la edad de 60 años el 19 de junio de 1992 (fol. 23), antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la obligación cuenta con una base jurídica que la respalda.
(Negrilla de la Sala). Esta misma situación fáctica acontece en el presente proceso, en el que el actor también cumplió los requisitos pensionales, y entre ellos la edad, el 10 de febrero de 1994, es decir, antes de la entrada en vigencia del sistema pensional (1° de abril de esa misma anualidad). Aparte de esto, como también lo explicó la Corte en sentencia CSJ SL1419-2018, reiterada CSJ SL939-2019, el actor se mantuvo afiliado al sistema pensional administrado por el ISS hoy Colpensiones de forma inactiva, de manera que, al no estar excluido expresamente de las previsiones de la Ley 100 de 1993, y contar con las posibilidades de seguir efectuando aportes al sistema de seguridad social, para alcanzar los requisitos para obtener la pensión de vejez, dicha normativa, que faculta o posibilita la habilitación de tiempos a través del pago del cálculo actuarial, podía serle aplicada de manera retrospectiva.
En consecuencia, la decisión del Tribunal de no admitir el reconocimiento de los servicios prestados entre el 4 de abril de 1962 y el 31 de diciembre de 1966 a través del pago del cálculo actuarial, luce desacertada y alejada de los criterios jurisprudenciales que se han vertido en precedencia y en ese orden, se demuestran los yerros endilgados, por lo que habrá de casarse la sentencia, pues, aplicó de manera indebida los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobados por el Decreto 3041 del mismo año, junto con los artículos 259 y 260 del CST y 72 de la Ley 90 de 1946, al liberar al empleador del pago del cálculo actuarial.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Frente a la sentencia de primera instancia interpusieron recurso de apelación tanto la empleadora Gecolsa S.A. como el ISS hoy Colpensiones, por lo que se procede a resolver en el mismo orden. Recurso de apelación Gecolsa S.A. La demandada Gecolsa S.A., hace consistir su inconformidad en que a 1° de enero de 1967, el actor contaba con 4 años de servicios.
En consecuencia, no estaba cobijado por las excepciones contempladas en el Acuerdo 224 de 1966, por tanto, no había obligación distinta que afiliarlo a partir de dicha fecha, sin que fuera responsable por aportes anteriores. Por otra parte, advierte que conforme al artículo 488 de CST, los derechos regulados en el código prescriben en tres (3) años que se cuentan desde que se han hecho exigibles y como el contrato terminó el 28 de febrero de 1982, es viable la excepción propuesta (f°. 97 a 99 cuaderno principal).
Como se indicó en casación, si bien, Gecolsa S.A., no estaba obligada a afiliar al demandante para el periodo comprendido entre el entre 4 de abril de 1962 y el 31 de diciembre de 1966, pues no había cobertura del ISS, dicha circunstancia no la eximía de su responsabilidad pensional y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión del trabajador por el tiempo efectivamente laborado.
Lo anterior, en la medida que, conforme a los desarrollos jurisprudenciales y a los principios de universalidad, integralidad unidad y eficiencia contenidos en la Ley 100 de 1993, el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema por cualquier circunstancia, así no se evidencie un actuar negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales por dichos periodos, pues, para esos momentos estaban bajo su responsabilidad el cubrir los tiempos servidos por el actor entre el 4 de abril de 1962 y el 31 de diciembre de 1966, cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, derivado del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones de su artículo 33, como se explicó ampliamente en sede de casación. En consecuencia, deberá confirmarse la condena impuesta en primera instancia, en cuanto al pago del cálculo actuarial, a cargo del exempleador Gecolsa S.A. Sin embargo, no lo será por el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1967 y el 28 de febrero de 1982, pues no fue objeto de controversia que el empleador se subrogó en el ISS al afiliar al trabajador el 1° de enero de 1967.
En consecuencia, ya se encuentran sufragadas las semanas, tal y como consideró el juez de primera instancia en su decisión, aunque omitió consignarlo de manera precisa en la parte resolutiva. Por lo anterior, se ordenará pagar el cálculo actuarial, sólo por el periodo comprendido entre el 4 de abril de 1962 y el 31 de diciembre de 1966, tiempo que no se cotizó por falta de cobertura.
En cuanto, a la prescripción del pago del cálculo actuarial, la Sala ha considerado entre otras, en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, están ligados de manera indisoluble con el status de pensionado, en consecuencia, no pueden estar sometidos al fenómeno prescriptivo.
Por tanto, el recurso prospera parcialmente frente al periodo por el cual habrá de pagarse el cálculo actuarial. Recurso de apelación Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones. La entidad recurrente manifiesta que el actor no cumple con los requisitos para adquirir el derecho a la prestación económica de vejez, por cuanto solo ha cotizado al ISS un total de 805 semanas, de cuales 435 lo fueron dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima cuando se requerían 500 semanas o 1.000 en cualquier época.
Señala que el actor no es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco se ajusta al tiempo estipulado en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Reprocha, que los intereses moratorios solo son procedentes cuando hay mora en el pago de las mesadas reconocidas, situación que no se presenta en el caso del actor (f°. 93 a 95 cuaderno principal).
Teniendo en cuenta las mismas reflexiones desarrolladas en sede de casación, el actor no estaba vinculado al ISS entre 4 de abril de 1962 y el 31 de diciembre de 1966, fecha en la que no existía cobertura de la entidad, y además, contaba con 805 semanas cotizadas hasta 28 de febrero de 1982, como lo concluyó el Juzgado, de manera que, al sumar el tiempo durante el cual no fue afiliado (246.85 semanas), pero que será cubierto con el correspondiente cálculo actuarial, según quedó definido en precedencia, con el tiempo efectivamente cotizado, el afiliado completa 1.051,85 semanas durante toda su vida laboral, con lo que reúne los requisitos para obtener la pensión de vejez, conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En este punto conviene precisar que, si bien, el a quo validó los tiempos servidos no cotizados a favor del actor para reconocer la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en virtud del régimen de transición, norma que no permite la sumatoria de tiempos cotizados con los lapsos servidos no cotizados, dicha conclusión no contraría las condiciones establecidas en la norma, pues, simplemente corresponde a la sumatoria de tiempo, que por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, equivalen a las sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del régimen aplicable.
Frente a este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL051-2018, la Sala así lo explicó: Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.
De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.
En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).
Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.
Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. En consecuencia, deberá confirmarse la condena impuesta en primera instancia frente a este puntual aspecto, en los términos dispuestos por el a-quo.
En cuanto a la procedencia de los intereses moratorios la Sala en sentencia CSJ SL5079-2018 precisó que deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que haya incurrido el deudor, siempre y cuando, se demuestre el retardo injustificado en la cancelación de la prestación pensional, pues se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.
También, ha reiterado que no es imperativo condenar a dicho concepto, y en esa medida ha definido una serie de circunstancias en que se exceptúa su pago, sin hacer distinción que estén a cargo de una entidad de seguridad social o un empleador. A manera de ejemplo, no proceden en los siguientes casos, como lo expuso la Sala en sentencia CSJ SL5079-2018: 1.
Cuando la negativa al reconocimiento pensional cuente con plena justificación y/o un respaldo normativo que en principio regulara la situación. La Sala ha establecido que en aquellos eventos en que la negativa de las entidades para reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentre plena justificación, bien sea porque tenga el respaldo normativo que en un comienzo regulara la situación o porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley sin los alcances o efectos que en un momento dado pueda darle los jueces, no hay lugar a condenar a los citados intereses moratorios.
Entre otras, en la sentencia CSJ SL704-2013 al respecto se adoctrinó: La Sala como consecuencia de su nueva integración ha considerado pertinente moderar esta posición jurisprudencial, para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir.
Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta siempre estuvo guiada por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia. 2.
Cuando se otorga una pensión en virtud de un cambio de criterio jurisprudencial. En aquellas situaciones en que se otorgue una prestación pensional en aplicación de un cambio de criterio jurisprudencial, los intereses moratorios no tienen cabida, ya que la entidad obligada a conceder la pensión, no podía prever el nuevo entendimiento o interpretación dado a la norma que regula el derecho pensional solicitado.
Así se dejó establecido, entre otras, desde la sentencia CSJ SL 787-2013, rad.43602, reiterada en la sentencia CSJ SL2941-2016, donde se manifestó: «Ahora, si bien esta Sala ha indicado que excepcionalmente la entidad se encuentra exonerada del pago de los citados intereses, ello solo es posible en casos precisos y excepcionales, bien sea cuando la administradora de pensiones negó el derecho con apego minucioso a la ley vigente aplicable al caso concreto o cuando el reconocimiento de la prestación obedeció a un cambio de criterio jurisprudencial que dicha entidad no podía prever (ver sentencias CSJ SL 787-2013, rad.43602;
SL10504-2014, rad.46826; SL13076-2014, rad.55252; SL10637-2015, rad. 43396 y SL15975-2015), presupuestos que no son predicables en el presente asunto dados las circunstancias fácticas y fundamentos jurídicos que rodearon el asunto, y las razones esbozadas por el ISS para negar la concesión del derecho en la Resolución nº 060563 de 2009. (Subraya la Sala).
Conforme al criterio citado, es claro que en los casos como el presente, en el que la entidad actuó conforme a la ley y que el reconocimiento de la prestación pensional se hace por virtud de una interpretación jurisprudencial, no proceden los intereses reclamados. En consecuencia, se revocará el numeral cuarto en su lugar se ordenará el pago de los valores correspondientes, indexados a la fecha de su pago, por haber sido así solicitado.
Por todo lo expresado, la Corte, actuando en sede de instancia revocará el numeral séptimo y modificará el numeral primero de la sentencia apelada, para ordenar que, Colpensiones realice la estimación del respectivo cálculo actuarial que deberá remitir a la demandada General de Equipos de Colombia S.A., por el periodo laborado y no cotizado, por el señor Marco Aurelio Álvarez Agudelo, entre el 4 de abril de 1962 y 31 de diciembre de 1966.
Para lo anterior, se deberán tener en cuenta los salarios devengados por el actor durante dicho interregno temporal. Además, revocará el numeral cuarto de la sentencia apelada y absolverá al ISS hoy Colpensiones de los intereses moratorios, para en su lugar ordenar el pago indexado de las sumas resultantes. Se confirma en los demás. Como quiera que el recurso prosperó parcialmente, no se impondrán costas de segunda instancia. Las de primera serán a cargo del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y Gecolsa S.A. a favor del actor, las cuales se deberán tasar conforme al artículo 366 de CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que MARCO AURELIO ÁLVAREZ ÁGUDELO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES y GENERAL DE EQUIPOS DE COLOMBIA S.A. GECOLSA.
Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral séptimo y MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín y en su lugar, se ORDENA A LA OFICINA DE PLANEACIÓN Y ACTUARIAL DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES hoy COLPENSIONES que realice la estimación del respectivo cálculo actuarial que deberá remitir a la demandada GENERAL DE EQUIPOS DE COLOMBIA S.A.- GECOLSA-, quien tiene a cargo su pago, por el periodo laborado y no cotizado, entre el 4 de abril de 1962 y 31 de diciembre de 1966, a favor del señor MARCO AURELIO ÁLVAREZ AGUDELO, identificado con cédula de ciudadanía número 544.609, para lo cual se tendrán en cuenta los salarios devengados en dicho interregno temporal.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia apelada. ABSOLVER al ISS hoy COLPENSIONES de los intereses moratorios conforme lo expuesto en la parte motiva. En su lugar se ordena que los valores resultantes se paguen debidamente indexados a la fecha de su pago.
TERCERO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 37 SCLAJPT-10 V.00