Radicación n.° 59138 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2904-2018 Radicación n.° 59138 Acta 23 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARLEN MILLÁN COLONIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de junio de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La recurrente (fls. 363-400) llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación, con el fin de que se declarara que desde el 1 de octubre de 2004, en forma continua, se desempeñó como coordinadora de nómina a su servicio. Solicitó se ordenara la nivelación salarial y, en consecuencia, el reconocimiento, liquidación y pago de la diferencia salarial, teniendo en cuenta la remuneración asignada al cargo «en que aparece inscrita en la planta» y la que corresponde a las funciones que realmente desempeña. También, pidió la reliquidación del auxilio de cesantías y sus intereses, «las primas semestrales de servicio legal de junio y diciembre», la compensación por vacaciones y la prima de vacaciones, la indexación de los valores a los cuales «no les sea aplicable otra sanción», la indemnización prevista en el Decreto 797 de 1949, el reajuste de la mesada pensional si al momento del fallo está disfrutando de la pensión de jubilación y las costas del proceso.

Luego de narrar los cargos desempeñados desde su vinculación, el 29 de agosto de 1983, contó que desde el 1 de octubre de 2004, ante la renuncia de la titular, se desempeñó como Coordinadora de Nómina de la Seccional Valle del Cauca, con «las obligaciones y responsabilidades que conlleva pero el Instituto (…) no le ha efectuado la correspondiente nivelación»; con lo cual desconoció que tiene la experiencia y el conocimiento profesional para cumplir las funciones del cargo, descritas en el artículo 109 del Decreto 1403 de 1994, pues es abogada especialista en derecho procesal.

Agregó que quien ocupó el cargo hasta el 30 de septiembre de 2004, devengó $3.619.481, mientras que su salario como Auxiliar de Servicios Asistenciales ascendía a $950.069; que dicha diferencia no ha sido reconocida por el Instituto demandado, en evidente desconocimiento de sus derechos constitucionales, legales y convencionales. El ente accionado (fls. 412-424) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa, las excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos, carencia del derecho e inexistencia de la obligación y prescripción. Adujo que nombró a la actora en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales grado 13 y que el desempeño de funciones diferentes obedeció a los «encargos o comisiones temporales que le fueron asignadas para suplir la ausencia o vacaciones del correspondiente titular del cargo».

Precisó que la provisión de cargos de manera definitiva, debe estar precedida de su existencia, a más de contar con el presupuesto requerido; que la entidad debe agotar un procedimiento establecido en los reglamentos internos y la convención colectiva de trabajo vigente, lo cual no ocurrió en el caso de la demandante. Sobre el desempeño como coordinadora de nómina, alegó que «no existe acto administrativo que demuestre que [la accionante] hubiera sido nombrada, reubicada o contratada para desempeñar en propiedad dicho cargo».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011 (fls. 1583-1597), absolvió al demandado y gravó con costas a la accionante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia censurada, mediante la cual, el juez colegiado confirmó la de primer grado, con costas a cargo de aquella (fls. 13-28 cdno. del Tribunal).

Advirtió que para el periodo objeto de reclamación (1 de octubre de 2004 al 7 de noviembre de 2009), las pruebas documentales hacen referencia al cargo de auxiliar de servicios asistenciales grado 13; de ello, dan cuenta los folios 955, 976, 977, 981, 985, 989, 993, 1009, 1112, 1113, 1115, 1116, 1118, 1120, 1123, 1127, 1134, 1135, 1136, 1137, 1139, 1163, 1165, 1166, 1167, 1169 y 1170.

En tal virtud, concluyó que la actora no demostró el desempeño del cargo de Coordinadora I, «con el que pretende el pago de diferencia salarial, el cual no es procedente, no por lo afirmado en primera instancia que la demandante no hubiera acreditado el sueldo que ella devengaba (…) y el que (…) devengaban los Coordinadores I», pues el salario de la actora se demostró mediante las certificaciones de folios 835, 838 a 843, al paso que el salario de la referida Coordinadora, se acreditó con los documentos de folios 851 a 857.

Asentó que si bien, algunos trabajadores de la entidad y entes externos se referían a la accionante como Coordinadora de Nómina (fls. 167, 207, 125, 575, 351, 94, 231, 120, 127, 175, 191, 131, 171, 188, 332, 356, 132, 164, 182, 199, 145, 172, 185, 192, 230, 245, 276, 320 y 326), la propia demandante firmaba las comunicaciones oficiales como «Coordinación de Nómina» (fls. 22, 958, 983, 1111, 1121-1171, 179-181, 1182, 137, 140-361, 958 y 983) y así la identificaban también otras dependencias internas y externas (fls. 982, 1112, 148, 187, 200, 173, 174, 198, 202, 215, 257, 284, 285, 293, 294, 295, 298, 305, 310, 331, 333, 335, 347, 348 y 360, 189, 190, 211, 212, 153-156, 206).

De la revisión de los anteriores documentos, concluyó que no existía claridad acerca del cargo desempeñado por la accionante, por lo que abordó el estudio de los testimonios. Del testimonio vertido por Adíela Triana Campo, no extrajo información relevante para el proceso, en tanto la declarante se retiró de la entidad antes del periodo objeto de reclamación; del dicho de Sonia Margarita Rodríguez, dedujo que la demandante desempeñó al menos en dos ocasiones el cargo de Coordinadora de nómina, en encargo, al término de los cuales retornaba a las actividades propias de Auxiliar de Servicios Asistenciales, y que en «el año 2003 la entidad aquí demandada quitó los encargos para cualquier persona, pero en el caso de nómina como la demandante tenía experiencia continuó allí hasta su jubilación»; de la versión de Nelson Reyes Saavedra, destacó que a la demandante «no se le pagaba como Coordinadora de Nómina, excepto en las fechas que pudo ser encargada por la Presidencia del ISS» y que desconocía la existencia de un acto administrativo con el cual se le hubiera nombrado como Coordinadora de Nómina.

Por último, se refirió a la declaración de Rosa Georgina Astudillo Salcedo, quien dio cuenta de que la actora fue nombrada en el cargo de auxiliar de servicios administrativos y que ocasional y temporalmente, desempeñó «encargos para suplir vacantes temporales de titulares», que «son potestativos de la Presidencia del ISS de acuerdo a las normas al respecto y en los pagaba (sic) la diferencia salarial»; también, que el cargo de Coordinadora de Nómina fue suprimido con el Decreto 1322 del 13 de marzo de 2005 y que la demandante «firmaba no como Coordinadora, sino como coordinación que es el ámbito espacial de la oficina».

Concluyó que esta versión coincidía con las demás pruebas obrantes en el expediente, por lo cual rechazó la tacha formulada en su contra. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 143 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 127 a 129, 159, 160, 249, 467 y 468 ibídem, 61 del Código de Procedimiento Laboral, 5 de la Ley 6 de 1945, 3 del Decreto 2127 de 1945 y 53 de la Constitución Política.

Imputa al Tribunal, la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante no tenía derecho a la nivelación salarial en relación con el cargo que realmente desempeñaba de Coordinadora de Nómina I. 2. No dar por demostrado estándolo, que la demandante al desempeñar las funciones de Coordinadora de Nómina I se hacía acreedora al pago de los salarios que se tenían asignados para el desempeño de esa función. 3.

No dar por demostrado estándolo. Que al devengar el salario nivelado al cargo de de Coordinadora de Nómina I, se le debe reliquidar y pagar [t] odas sus acreencias laborales. Asegura que los anteriores errores son el resultado de la equivocada valoración de las comunicaciones suscritas por diferentes funcionarios de la entidad (fls. 167-207), por organizaciones sindicales (fls. 125, 351 y 575) y por terceros (fls. 120, 127, 131, 132, 171, 175, 182, 188, 191 y 199), en las cuales se identifica a la demandante como Coordinadora de Nómina I o como Jefe de Coordinación de Nómina; también, de los folios 851 a 857 -que demuestran el salario reclamado-, 1194 y 1202 -en los que la demandante figura como coordinadora encargada-, 1112 y 225 a 334 –que exhiben el desempeño de las funciones de Coordinadora de Nómina I «del 2004 al 2009».

Estima incorrectamente apreciados los testimonios transcritos de folios 620 a 622 y 795 a 809, que demuestran que la actora «cumplió las funciones de Coordinadora de Nómina I, por los tiempos referenciados en las documentales antes referidas». La demostración del cargo se resume en los siguientes apartes, que se transcriben fielmente: En el proceso y tu (sic) acuerdo con las consideraciones expuestas por el Tribunal si (sic) existen pruebas tanto documentales como testimoniales que dan cuenta de las funciones desempeñadas por la demandante en el cargo de Coordinadora de Nómina I, e igualmente hay prueba suficientemente clara que la actora no recibió salario en atención a las funciones desempeñadas por la demandante en el cargo de Coordinadora de Nómina, sino que se le remuneró por debajo del cargo realmente desempeñado, es decir que no se tiene en cuenta lo normado en el art. 143 del C.S. del T. en cuanto a que a trabajo igual debe existir igual salario. […] Está igualmente probado que la demandante permaneció en el cargo de Coordinadora de Nómina por el lapso mencionado, cumplía las funciones y desarrollaba toda la [s] funcione [s] inherente [s] a dicho cargo porque la propia institución demandada la requería de acuerdo a las necesidades del servicio, y es así como el propio Tribunal acepta que sí existió un encargo legalmente el ISS le debió pagar la diferencia salarial, esta afirmación del Tribunal no tiene postura (sic) por cuanto es a través del órgano jurisdiccional y con todas las pruebas que aquí se aportaron quien (sic) debe condenar al ente demandado para que satisfaga la remuneración insoluta que debía devengar la demandante con ocasión de ocupar y desempeñas (sic) las funciones propias del cargo de Coordinadora de Nómina, mas (sic) aun se ha establecido en el proceso que la demandante manifestó siempre al seguro social su inconformidad por el no pago de los salarios correspondientes al cargo de Coordinadora de Nómina, todas estas circunstancias y pruebas no tuvieron valoración alguna por parte del Tribunal de instancia. […] La prueba documental que se menciona en el cargo como mal valorada por el juzgador de instancia, encuentra solides (sic) no solo en cuanto al cargo y la función la demandante en el periodo 2004-2009, sino también muestra certeza en relación con la base salarial que se ha debido tener en cuenta para efectuar la nivelación peticionada.

El propio Tribunal al efectuar el análisis de las pruebas y tal como se citó en párrafos anteriores no tiene duda en manifestar que el juzgador de primera instancia se equivoca frente a los medios de prueba para establecer que sí tenía un fundamento probatorio que había desconocido, siendo inconcebible que después de dicho análisis entre no a revocar la providencia de primera instancia sino a confirmarla.

Esta actitud del Tribunal es absolutamente contradictoria. RÉPLICA El Instituto demandado destaca que la acusación no singulariza las normas que regulan «el contrato ficto de los trabajadores oficiales», ni cualquier otra que tenga aplicación en el litigio; además, que los testimonios no son prueba calificada en casación y que el cargo carece de una debida demostración de los errores de hecho que denuncia. CONSIDERACIONES Aunque la recurrente hace énfasis en el artículo 143 y otras disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, ajenas al marco normativo que reguló las relaciones entre el extinto Instituto de Seguros Sociales y sus servidores, también invoca el artículo 5 de la Ley 6 de 1945, precepto que incorpora al sector oficial el postulado que prohíbe la discriminación salarial.

Desde esta perspectiva, la Sala puede estudiar la acusación. Precisado lo anterior y descartada cualquier discusión en torno a la existencia del vínculo laboral y sus extremos temporales, el problema a resolver se limita a verificar si el Tribunal se equivocó al no advertir que entre el 1 de octubre de 2004 y el 7 de noviembre de 2009, la demandante se desempeñó como Coordinadora de Nómina I, según las pruebas adosadas al expediente, de suerte que tendría derecho a la remuneración prevista para tal cargo.

Importa recordar que la decisión del Tribunal se fundamentó en que si bien, el a quo se equivocó al sustentar la absolución en la falta de acreditación del salario percibido por la trabajadora y del asignado a los coordinadores nivel I, pues tal información emergía clara del expediente, no ocurría lo mismo con la prueba del desempeño del cargo de coordinadora durante los periodos objeto de reclamación, en tanto los documentos aportados por las partes dieron cuenta de que la accionante fue vinculada como auxiliar de servicios asistenciales grado 13 y, aunque algunos trabajadores de la entidad y entes externos la identificaban en sus comunicaciones como Coordinadora de Nómina, aquella firmaba los escritos oficiales como «Coordinación de Nómina» y así la nominaban también otras dependencias internas y externas, de suerte que la prueba documental no ofrecía claridad acerca del cargo realmente desempeñado.

De la prueba testimonial, el juez colegiado destacó como digno de crédito el dicho de Rosa Georgina Astudillo Salcedo, por el conocimiento de la entidad y la interacción directa con el área de nómina; en tal virtud, adquirió certeza de que la actora fue nombrada en el cargo de auxiliar de servicios administrativos y que ocasional y temporalmente, desempeñó «encargos para suplir vacantes temporales de titulares», que «son potestativos de la Presidencia del ISS de acuerdo a las normas al respecto y en los pagaba (sic) la diferencia salarial»; también, tuvo por verdad que el cargo de Coordinadora de Nómina fue suprimido con el Decreto 1322 de 13 de marzo de 2005 y que la demandante, «firmaba no como Coordinadora, sino como coordinación que es el ámbito espacial de la oficina».

La recurrente asegura que las inferencias descritas, son el resultado de la valoración errónea de un sinnúmero de comunicaciones, en las cuales se le identifica como Coordinadora de Nómina I o como Jefe de Coordinación de Nómina, o que muestran que desempeñó tal cargo y funciones. El estudio de los referidos documentos permite entender que algunos peticionarios (fls. 120, 127, 191, 277, 282, 306 y 326), entes externos (fls. 132, 175, 182, 188, 199, 230, 231, 250 a 256, 275, 276, 279, 286, 291, 296, 297, 351 y 575) e incluso, ciertas dependencias de la entidad demandada (fls. 125, 131, 167, 171, 207, 233, 246, 258, 264, 265 a 267, 268, 270, 283, 303, 312, 313, 318, 320 y 332), se dirigieron a la accionante como Coordinadora de Nómina, tal cual lo afirma la censura.

Sin embargo, de los mismos medios de convicción relacionados en la acusación, se deduce que en muchos otros casos, dependencias internas y terceros remitieron comunicaciones a la demandante con referencias genéricas, como «coordinación de nómina» o «departamento de nómina» (fls. 226, 227, 232, 235, 239, 241, 243, 244, 257, 262, 263, 271, 274, 278, 280, 281, 284, 285, 292, 293, 294, 295, 298, 299, 300, 301, 302, 304, 305, 307, 308, 309, 310, 311, 314, 315, 316, 317, 319, 327, 328, 329, 330, 331, 333 y 334).

Es más, la propia reclamante se identificaba como integrante de la Coordinación de Nómina, no como su jefe o coordinadora, según los escritos en los que reposa su firma (fls. 228 y 229, 234, 236 a 238, 242, 247 a 249, 259, 260, 261, 272 a 273, 287 a 289 y 321 a 325). Así las cosas, lo que la Sala colige es que el contenido de las pruebas analizadas coincide con las deducciones del Tribunal, atrás comentadas, por lo cual, de allí, no aflora el error manifiesto de hecho que pregona la censura o, en el mejor de los casos, la acusación es incompleta o precaria, porque no ataca en su total dimensión el razonamiento del juez colegiado, en tanto pretende construir sus reproches desde la apreciación de algunos documentos, pero desconoce que el fallador sí tuvo en cuenta su contenido, pues del estudio del material probatorio en su conjunto, el ad quem arribó a la conclusión de que del trato suministrado por funcionarios y terceros, visible en la correspondencia enviada y recibida por la actora, no podía entenderse en forma unívoca que esta desempeñó el cargo cuya remuneración reclama.

Las restantes pruebas denunciadas, en nada contribuyen a sostener la tesis de la censura, si se tiene en cuenta que los documentos que aparecen a folio 240 y 269, ni siquiera mencionan a la demandante, al paso que el de folio 1112 corresponde a una comunicación que la Gerencia Seccional le dirige como auxiliar de servicios asistenciales y en las solicitudes de vacaciones de folios 1194 y 1202, la trabajadora se denomina Coordinadora de Selección y Administración de Personal (e), para una época anterior a la que es objeto de reclamación (11 de noviembre de 2003 y 26 de agosto de 2003, respectivamente).

Los reproches sobre la valoración probatoria de los folios 851 a 857 -que demostrarían el salario reclamado-, son infundados, pues como se memoró al hacer el recuento de la actuación procesal, el Tribunal sí advirtió que estaba plenamente acreditada la remuneración de la trabajadora y la de los coordinadores nivel I; además, resultan infructuosos, en la medida en que queda incólume la conclusión sobre la falta de acreditación del desempeño del cargo de Coordinadora de Nómina por el periodo reclamado.

Importa señalar que si bien, la censura se refiere a «circunstancias y pruebas», al parecer asociadas a inconformidades de la demandante por el trato salarial recibido, que «no tuvieron valoración alguna» por el Juez de segundo grado, lo cierto es que no menciona a cuáles medios de convicción se refiere, ni explica en qué consistió el error endilgado y su incidencia en la decisión, de suerte que la Sala queda desprovista de los mínimos elementos para abordar el estudio reclamado.

Por lo expuesto, se concluye que la censura no demostró la comisión de un error de hecho con el carácter requerido para quebrar la decisión gravada, por manera que esta conserva la doble presunción de acierto y legalidad con la cual viene revestida. El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante recurrente, por cuanto la acusación fracasó y hubo réplica.

En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.750.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2012, por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARLEN MILLÁN COLONIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00