SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n.° 42278 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL2904-2014 Radicación n.º 42278 Acta n. º 7 Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de HENRY GARCÍA, contra la sentencia de 30 de junio de 2009, proferida por la SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el proceso ordinario que el arriba citado le promovió a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.

I.

ANTECEDENTES Pretendió el actor que se declarara, que entre las partes se desarrolló un contrato de trabajo el cual fue adicionado con la convención colectiva; que el último año de servicios transcurrió entre el 29 de mayo de 2003 y el 28 de mayo de 2004; que la demandada violó el artículo 48 del acuerdo convencional de 2004, porque no liquidó su pensión de jubilación con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie, devengados en el último año de servicios.

Pidió, como consecuencia de las anteriores declaraciones, la condenara a liquidar el monto de la pensión de jubilación, con inclusión de las primas de antigüedad por $3’673.581.00, y de vacaciones por $2.210.313.00, recibidas el 30 de septiembre de 2003 y, que una vez efectuada esa liquidación, incrementara el monto de la pensión, al valor real de $2.792.502, más la diferencia con el valor pagado, y la indexación. Dijo que sirvió a la empresa demandada mediante contrato de trabajo, del 24 de septiembre de 1981 al 28 de mayo de 2004; su último cargo fue el de “Operador de Red Teléfonos”; el último año de servicios estuvo comprendido entre el 29 de mayo de 2003 y el 28 de mayo de 2004, periodo dentro del cual devengó y percibió las sumas correspondientes a las primas de vacaciones y de antigüedad, que fueron excluidas como factor para liquidar su pensión de jubilación; al cumplir 50 de edad solicitó la pensión convencional de jubilación, y le fue concedida mediante acto administrativo.

Señaló también que EMCALI y SINTRAEMCALI suscribieron una Convención Colectiva de Trabajo que entró a regir el 1º de enero de 2004, fecha para la cual el actor tenía vigente su contrato de trabajo y por ello adquirió el estatus de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 48, que le daba derecho a jubilarse con el 90% del promedio de sueldos y primas de toda especie, devengados durante el último año de servicios; que en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación EMCALI estimó el monto de la pensión en $2.351.300.00, porque no incluyó las primas de vacaciones por $2.210.313.00, y de antigüedad por $3.673.581.00, que percibió, en el último año de servicios; que si las hubiera tenido en cuenta, el valor real de la pensión sería de $2.792.502.00.

Señaló, finalmente, que agotó la vía gubernativa. II.- RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P. se opuso a las pretensiones, y alegó que el valor de las primas de antigüedad y de vacaciones reclamadas, si se tuvo en cuenta para establecer el monto de la pensión de jubilación al actor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la convención colectiva de trabajo vigente 2004-2008, por cuanto se causaron antes del 4 de mayo de 2004, es decir, con antelación a su firma.

Frente a los hechos, admitió el vínculo laboral suscrito con el actor durante el periodo indicado; el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 29 de mayo de 2004; la vigencia del contrato laboral, para cuando se suscribió la convención colectiva de trabajo de 2004; el beneficio del régimen de transición al actor; y el agotamiento de la vía gubernativa.

Reconoció el pago de las primas de vacaciones y antigüedad durante el último año de servicios, pero negó el derecho a que se incluyeran nuevamente, pues forman parte de la liquidación pensional. Propuso las excepciones de “INEXISTENCIA DEL DERECHO”, CARENCIA DE DERECHO”, “CARENCIA DE ACCIÓN POR CARENCIA DE DERECHOS RECLAMADOS”, “CARENCIA DE CAUSA JURÍDICA”, COBRO DE LO NO DEBIDO”, “BUENA FE “, y la innominada.

III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 7 de mayo, condenó a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP de 2008, declaro no probadas las excepciones propuestas y condenó la demandada a reajustar la pensión de jubilación del demandante a la suma de $2.813.417.00 a partir del mes de mayo de 2004, incluyendo los incrementos anuales y las mesadas adicionales reconocidas.

La absolvió de los demás cargos y la condenó en costas. IV.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali por sentencia de 30 de junio de 2009, revocó la sentencia de primer grado, absolvió a la demandada, y condenó en costas al demandante. Se remitió al tenor literal de los artículos 48 y 28 de la convención colectiva vigente de 2004 a 2008, y destacó que: i), en el lilteral A) de la primera de las normas se establece que el régimen de transición aplicable es el dispuesto por la convención 1999-2000, conforme con el anexo Nº 1, jubilaciones; ii), que este régimen se conservó en cuanto a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, descuentos por permisos e incapacidades, continuidad entre sueldo y pensión, y plazo para hacer efectivo el pago, pero nada se dijo sobre la forma de liquidar la pensión, ni sobre factores salariales que incluye; iii), que era necesario remitirse al artículo 28, donde se instituyó una regla general de lo que se consideraba factor salarial, una excepción a la misma con la cual se exceptuaron las primas de antigüedad y vacaciones y, una transición, que estableció conservarlas como factor salarial, siempre y cuando hayan sido pagadas al trabajador antes de la firma de la convención, y para las liquidaciones efectuadas dentro del año siguiente a la fecha en que se efectuó el pago.

Confirmó que en este caso las primas pedidas fueron reconocidas y pagadas al demandante el 30 de septiembre de 2003, es decir, dentro del último año de servicios, y con anterioridad a la firma de la convención, que ocurrió el 4 de mayo de 2004. Agregó que en la resolución Nº 3767 de 24 de junio de 2004, mediante la cual se le reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación al demandante, la entidad tuvo en cuenta las mencionadas primas.

V.- EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver VI.- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita “… casar …la Sentencia Nº 150 del 30 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala de Descongestión Laboral y en sede de instancia confirmar totalmente el fallo de primera instancia, mediante el cual se condenó a Empresas Municipales de Cali “EMCALI E.I.C.E.- E.S.P., a pagar a favor de HENRY GARCÍA la suma de $2’813.417 a partir del mes de mayo de 2004, reajuste que debe incluir los incrementos anuales y las mesadas adicionales reconocidas.” Por la causal primera de casación laboral formuló un cargo, que fue oportunamente replicado.

VII.- CARGO ÚNICO Lo presenta textualmente así: « Acuso la sentencia recurrida por Violación Indirecta de la Ley Sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de las disposiciones que a continuación se indican, consistente en no dar por probado, a pesar de estarlo, que en el Artículo 48, Anexo 1, jubilaciones, Artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, suscrita entre EMCALI E.I.C.E.- E.S.P. y SINTRAEMCALI, sí se determinó la forma como se debe calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores que estén amparados por el Régimen de Transición, argumentando que nada se dijo al respecto, lo que hizo incurrir al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión Laboral, en Error de Hecho que se evidencia de modo manifiesto en el proceso y que lo llevó indirectamente a la violación de las normas sustánciales que mas adelante se citan» Tales normas son los artículos 467, 468, 469, 470, y 471, del Código Sustantivo del Trabajo; el artículo 53 de la Constitución Nacional, la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945 artículo 19; y el artículo 27 del Código Civil.

Señaló como prueba no apreciada, la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 suscrita entre la demandada y SINTRAEMCALI y adujo que el ad-quem incurrió en la violación indirecta antes mencionada por los siguientes errores de hecho: …no haber dado por probado, a pesar de estarlo, que el actor, como beneficiario del Régimen de Transición, contemplado en el reseñado Artículo 48 Anexo 1 jubilaciones artículo 104, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, tiene derecho a que se le calcule el monto de la pensión de jubilación en los términos allí establecidos, es decir, “ con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie por él devengados dentro de su último año de servicio”. …no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que los factores salariales para calcular el monto de la pensión de jubilación del actor, están definidos de manera expresa, para los beneficiarios del Régimen de Transición, del Artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, en el Anexo 1, Artículo 104. …no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que EMCALI E.I.C.E - E.S.P., excluyó ilegalmente como factor de salario para calcular el monto de la pensión de jubilación, del demandante, los valores correspondientes a las primas de vacaciones (plenas y proporcionales) y las primas de antigüedad (plenas y proporcionales) devengadas por él en su último año de servicio. …dio por demostrado, sin ser cierto, que el Parágrafo 1 de la Cláusula 28 de la Convención 2004-2008, es aplicable en este caso.

Dicho párrafo, como regla general, quedo exceptuado por lo acordado entre EMCALI E.I.C.E. - E.S.P. Y SINTRAEMCALI en el artículo 48, anexo 1 Jubilaciones, Artículo 104 (forma y modo de calcular el monto de la pensión de los beneficiarios del Régimen de Transición). En la demostración dijo que, cuando EMCALI y SINTRAEMCALI, celebraron la Convención Colectiva de Trabajo de 2004, establecieron en el artículo 48 un régimen especial y exceptuado de jubilación, para los trabajadores que tuvieran contrato vigente a la firma de ese acuerdo, y que entre los años 2003 y 2007 hayan cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio; que en el anexo 1 jubilaciones, artículo 104, se dispuso tener en cuenta, para calcular el monto de la pensión de jubilación, el 90% de los ingresos salariales y primas de toda especie; que con ello se pretendió beneficiar a un grupo de trabajadores que llevaban un buen tiempo de servicio, con un régimen de transición en el que se mantuvieran las condiciones de jubilación establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000.

Agregó que, adicionalmente, en la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, se estableció en el artículo 28, que las primas de vacaciones y antigüedad, no constituirían factor de salario, y lo que hizo el Ad-quem fue aplicar la norma menos favorable al trabajador, violando el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Nacional.

Consideró el recurrente que, en el presente caso, si bien es cierto, la Convención no es una ley sustancial, no es menos, que aquello que pactaron las partes en el artículo 48, anexo 1, jubilaciones, Artículo 104, constituye un imperativo que deben cumplir, máxime si su texto es claro y preciso, circunstancia que en ningún momento admite interpretación alguna.

Para finalizar, adujo que en la Convención, nada se dijo de la forma de calcular el monto de la pensión de jubilación y menos se hablo de factores de salario; que es una mala y aberrante interpretación del texto claro y preciso acordado por quienes suscribieron la Convención, y en el que se expresa lo contrario a lo manifestado en el fallo recurrido.

VIII.- LA REPLICA Para oponerse, señala que las primas de antigüedad y de vacaciones, recibidas por el actor el 30 de septiembre de 2003, si fueron incluidas en la base para liquidar su pensión; que lo que pretende la censura es, que se vuelvan a incluir, para lo cual aprovecha la confusión generada por el alto volumen de procesos en los que se reclama la inclusión de las mismas, devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, que no es el caso del aquí demandante, porque, se repite, ya fueron tenidas en cuenta IX.- SE CONSIDERA Es menester advertir que no se discute la condición de pensionado del demandante, en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, a partir del 29 de mayo de 2004.

Acudió la parte demandante para reclamar la inserción de las mencionadas primas en la liquidación de su pensión de jubilación, alegando que fueron recibidas antes de la firma de la convención de 2004, y por tanto, procede incluirlas. No obstante, debe reiterarse que no es función de la Corte en casación, señalar el sentido de las cláusulas pactadas en las convenciones colectivas de trabajo, por cuanto no exhiben la categoría de normas legales sustanciales de alcance nacional.

Igualmente, son las partes las que, en principio, están llamadas a determinar su sentido y alcance, puesto que la Sala sólo puede separarse de la interpretación dada por el fallador en caso de que ella se muestre absurda, para concluir que por su errónea apreciación o falta de valoración como prueba se produjo un yerro fáctico manifiesto.

Al respecto, esta Sala de la Corte en caso similar, expresó: «Y en casos en que respecto de una misma disposición convencional resultan atendibles diferentes interpretaciones, la circunstancia de que el juzgador opte por una de ellas no puede ser constitutiva de un error evidente o protuberante por cuanto que, igualmente ha enseñado esta Corporación, las distintas interpretaciones que surjan de una misma cláusula convencional implican que no pueda estructurarse un yerro fáctico ostensible, y sólo en el caso de que el sentenciador le dé a ese texto normativo de condiciones generales de trabajo un alcance disparatado, puede la Corte precisarlo y, si es del caso, corregirlo, lo cual no sucede en esta ocasión, dado que, se insiste, el fallador acogió una de las posibles interpretaciones razonables que admite la cláusula convencional.

Es por ello que no resulta absurdo entender, como lo hizo el Tribunal, que al no haberse configurado el carácter salarial de la prima de antigüedad por haber sido pagada con posterioridad al 4 de mayo de 2004, en vigencia de la convención 2004-2008, esa prima quedaba por fuera de la base salarial para la liquidación pensional. En verdad existe un espacio de gestión probatoria del juez de instancia que, en principio, no es posible que el Tribunal de Casación invada, en la medida en que tal espacio comporta el ejercicio legítimo de un fuero en la valoración de la prueba que, dentro de ciertos límites, le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que habilita válidamente al juez laboral para acoger una interpretación de varias posibles.

Así lo ha explicado esta Sala de la Corte en reiteradas ocasiones, en que ha sido demandada EMCALI EICE ESP, como en la sentencia de 22 de noviembre de 2011, radicación 41854, a la que pertenecen los siguientes pasajes: “Es menester advertir que no se discute la condición de pensionado del demandante, a partir del 15 de diciembre de 2006, en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008.

“El Tribunal resolvió con base en el artículo 28 convencional, pues consideró que en el artículo 48, nada se dijo sobre la forma de liquidar la pensión, ni se refirió a los factores salariales que debían colacionarse. En ese orden, dijo que no se cumplió una de las condiciones del parágrafo transitorio del artículo 28, según el cual, las primas de antigüedad y de vacaciones, son factor salarial para liquidar la pensión de jubilación convencional, siempre que se hubieran reconocido y pagado antes de la firma de la convención, el 4 de mayo de 2004, pues, en este caso, dichas primas, fueron canceladas en la segunda quincena de octubre de 2006, es decir con posterioridad a aquella fecha, y a la de terminación de la relación contractual, quedando por fuera del período de gracia pactado expresamente. ”En asuntos de similares características, en que se ha demandado a la misma entidad, por ejemplo en la sentencia de 20 de octubre de 2010, radicado Nº 43005, la Corte asentó: “En el análisis del asunto concreto, resulta factible la interpretación del ad quem de que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención… 2004 – 2008 remitió al Anexo N°. 1…para efectos de los requisitos de la pensión, los descuentos por permisos o incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión y el plazo del pago de ésta, por lo que, al no haber regulación sobre la forma y factores de liquidación de la misma, debía aplicarse el artículo 28 de la convención en mención, el cual consagró, en primer lugar, qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de su vigencia, en segunda medida, la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones como constitutivas del salario y, en tercera instancia, que el carácter salarial de las mismas se conservaría cuando se cumplieran dos condiciones, esto era, que se hubiese pagado al trabajador con anterioridad a la vigencia del texto convencional y que la liquidación se efectuara en el año inmediatamente siguiente a la fecha del pago de aquellas.

“Así mismo no es descabellado entender, como lo hizo el Tribunal que, al no haberse configurado en el caso de la demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y proporcional de vacaciones, pues éstas fueron pagadas a aquella el 30 de noviembre de 2004, es decir, con posterioridad al 4 de mayo de 2004, inicio de la vigencia del texto convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para la liquidación pensional.

“De esta manera, aunque la apreciación del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico de carácter evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita desvirtuar la misma, dado que su interpretación de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el período 2004 – 2008 resulta razonada y plausible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene la censura…” (CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 40918) Como tal es el caso que aquí se debate, no incurrió el Tribunal en los errores fácticos de carácter evidente que le imputa la censura y, en tal virtud, el cargo no prospera.

Las costas serán a cargo del recurrente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de junio de 2009, proferida por la SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el proceso ordinario que el HENRY GARCÍA le promovió a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.

Costas en casación, a cargo del recurrente. Señalase como agencias en derecho la suma de $3’150.000,00 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14