CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69604 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2902-2019 Radicación n.° 69604 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 29 de septiembre de 2014, en el proceso que en su contra instauró ARIEL OLARTE RODRÍGUEZ.
I.
ANTECEDENTES Ariel Olarte Rodríguez promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara que entre él y la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol existió un contrato de trabajo a término indefinido, « y a término fijo », como consecuencia de ello, se ordenara a Ecopetrol tener en cuenta la incidencia salarial del subsidio de alimentación, de los aportes entregados a Cavipetrol y, de los viáticos para liquidar la pensión de jubilación, las cesantías « y demás prestaciones ».
Además, solicitó se ordenara a la demandada: el aumento salarial correspondiente para los años 2004 y 2005; tener en cuenta la incidencia del subsidio de transporte y el pago de $3.600.oo por ese concepto, dejada de cancelar después de la afiliación del demandante al sindicato; aplicar la escala salarial correspondiente a Jefe de Departamento.
Como consecuencia de lo precedente, pidió se condenara a la convocada al juicio a pagarle: la pensión de jubilación en cuantía de $8.247.270.oo mensuales junto con los ajustes anuales; el auxilio de cesantía en la suma de $100.618.296.oo; intereses a la cesantía por $12.074.196.oo; prima de servicios de $3.461.254.oo; por vacaciones $577.527.oo; prima quinquenal de $2.863.497.oo.
Para finalizar, pretendió se dispusiera de manera adicional: tener en cuenta la incidencia salarial de lo pagado por concepto de prima de vacaciones, vacaciones en dinero y sobre remuneración, para que se impusiera a la ex empleadora, la reliquidación de prestaciones sociales por los 3 últimos años, la indemnización moratoria, los intereses y la indexación; así como lo que resultara probado extra o ultra petita y, las costas.
Como fundamento fáctico de las pretensiones narró, que estuvo vinculado con Ecopetrol S.A. en virtud de contrato de trabajo a término indefinido entre el 20 de diciembre de 1988 y el 20 de diciembre de 2007, y, « anteriormente con contratos a término fijo, por 2 años », período en el que laboró en el Distrito de Producción El Centro, Superintendencia de Casabe y Canta Gallo, en el municipio de Yondó (Antioquia), que el salario a la terminación de su contrato fue de $147.947.oo diarios, pagaderos quincenalmente y, como el tiempo de servicios fue de 21 años, 1 día, le concedieron pensión de jubilación convencional (artículo 109 de la CCT), a partir del 21 de diciembre de 2007; el 9 de diciembre de 2010 agotó « vía gubernativa », solicitud resuelta en forma negativa por la demandada en comunicación OPC 14698 de 21 de diciembre de la misma anualidad.
Al dar respuesta a la demanda, la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A., salvo a la declaración de existencia de contrato de trabajo, se opuso a las demás pretensiones. De los hechos, solo aceptó: El contrato de trabajo, el tiempo de servicios, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y, el salario devengado por el demandante.
Propuso excepciones de mérito de prescripción y pago, así como las que denominó, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y « La genérica que resulte probada dentro del proceso » (f.° 305-314 cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrio - Antioquia, el 16 de mayo de 2014 (f.° 383-408 cuaderno principal), profirió fallo en el que dispuso:
PRIMERO: Declárese que, entre la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL S.A. y el señor ARIEL OLARTE RODRÍGUEZ, identificado (…), existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 20 de Diciembre de 1988 hasta el 20 de Diciembre de 2007, así, dos (02) años con un contrato a término fijo y de Diecinueve (19) años y un día a través de un contrato a término indefinido, para un total de veintiún (21) años y un día (01) igual a Siete Mil Quinientos Sesenta y Un días (7.561) de tiempo laborado.
SEGUNDO: Se declara que las prestaciones primas de vacaciones, viáticos permanentes, sobre-remuneraciones, subsidio de alimentación, subsidio de transporte son factores prestacionales con incidencia en la liquidación de las prestaciones legales y extralegales, según lo dicho en la parte motiva.
TERCERO: Se condena a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL S.A., a pagar por concepto de la Pensión de Jubilación al demandante ARIEL OLARTE RODRÍGUEZ, la suma de SEIS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M.L./CTE ($6.038.654,oo), a partir del 21 de Diciembre de 2007, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: En consecuencia de las declaraciones anteriores, se condena a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A., a pagar al demandante, las siguientes sumas de dinero y por los conceptos de: a) Reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 21 de Diciembre del 2007 hasta Abril de 2014, la suma de Ciento Treinta Millones Doscientos Treinta y Cinco Mil Doscientos Dieciocho Pesos m.l./cte ($130.235.218,oo), b) Subsidio de Alimentación $1.108,oo, c) Auxilio de Transporte $720,oo, d) Prima e) Prima (sic) Quinquenal $2.870.172,oo, f) Cesantías $13.170.094,oo g) Intereses a la cesantías (sic) $1.536.511,oo, h) Vacaciones $438.773,oo.
QUINTO: Se Condena a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A “ECOPETROL S.A.”, a la Indexación de las condenas al momento de ser efectivas o canceladas.
SEXTO: Se absuelve a la empresa demandada, de las demás pretensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SÉPTIMO: Implícitamente resueltas las excepciones de fondo, por lo dicho en la parte motiva. Las COSTAS a cargo de la empresa demandada. De conformidad con el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, que adicionó el artículo 392 del C. de P.C. de aplicación analógica al procedimiento laboral (art. 145 CP del T y S.S.), se fijan agencias en derecho en la suma de VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS mcte.
($22.237.889.oo) (Negrilla del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, emitió fallo el 29 de septiembre de 2014, en el que resolvió: 1º La sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrio (Ant.) dentro del Proceso Ordinario Laboral promovido por el señor ARIEL OLARTE RODRÍGUEZ en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS –ECOPETROL S.A.-, quedara así:
1.1. SE MODIFICA el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo en el sentido de que la mesada pensional a partir del 21 de diciembre de 2007, quedará en la suma de $7.172.952, en lugar del valor allí indicado.
1.2. SE MODIFICA el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido que los valores a reconocer, consignados en los literales a), f) y g), por concepto de reliquidación de la pensión de jubilación, las cesantías y los intereses a las cesantías; se concretan a las sumas de $264.178.902, $39.989.335 y $4.665.422, respectivamente, en lugar de las sumas allí impresas.
1.3. SE MODIFICA el numeral quinto de la parte resolutiva en el sentido de que la condena en costas de primera instancia quedará en el 70% en lugar del monto allí indicado. 1.4. En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo impugnado. 2º SIN COSTAS de segunda instancia. (Negrilla del texto). En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem encontró, en relación con los viáticos, que Ecopetrol al dar respuesta a la solicitud elevada por el demandante, le entregó una relación detallada de los pagados entre el 21 de diciembre de 2006 al 20 de diciembre de 2007 (f.° 58 cuaderno principal) en la cual se señalan el número de viajes, tipo de comisión, los valores, incidencia salarial, fechas de inicio y terminación, destino, objeto y fecha de pago, de la que extrajo que la demandada durante el último año de servicios le canceló una suma total por este concepto de $23.242.728, que dividida por 12 meses arroja un valor de $1.936.894, la que fue tenida en cuenta para el pago de la pensión de jubilación, auxilio de cesantías y sus intereses.
En punto a la incidencia salarial de los viáticos, subsidio de transporte, primas de vacaciones, prima quinquenal y vacaciones en la pensión de jubilación, indicó que: La impugnación formulada por la empresa petrolera no ha de prosperar, pues en este punto no se cumplió con la carga de la sustentación. Para satisfacer esta exigencia, no basta con alegar la existencia de buena fe y que se dio aplicación a las disposiciones legales, convencionales y contractuales.
Era necesario, si de quebrar el fallo se trataba, exponer elementos probatorios y de derecho para demostrar que el A quo estaba errado y que dichos conceptos no podían ser tenidos en cuenta. Por tanto, el fallo en este aspecto se mantendrá, precisando que se modificará la incidencia salarial de los viáticos acogida por el A quo, en razón de la impugnación formulada por la demandante.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar, absuelva a Ecopetrol S.A. de todos los reclamos formulados en su contra.
Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron objeto de réplica y, enseguida se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por haber violado directamente por aplicación indebida los artículos 57 de la Ley 2 de 1984 y, 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66 A del CPTSS. Agrega que, a causa de dicha transgresión, se violaron las normas contenidas en los artículos 57-4, 127 subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, 249, 259, 260, 467 y 476 del CST; 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto); 29 del Decreto 062 de 1970; 1 del Decreto 2027 de 1957; 279 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 52 de 1975; 8 de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.
En el desarrollo aduce que el apoderado de Ecopetrol presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que el Juzgado había desconocido las liquidaciones que realizó la empresa y, los fundamentos jurídicos y las operaciones aritméticas que se hicieron para calcular el valor de la pensión, el subsidio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima quinquenal, la cesantía, los intereses a la cesantía y, las vacaciones.
Afirma que tal sustentación le daba competencia funcional al Tribunal, « no solo desde el punto de la preceptiva que contiene el artículo 57 de la Ley 2 de 1984, sobre la necesidad de sustentar la apelación, sino también desde la preceptiva del principio de consonancia ». Refiere que la jurisprudencia de esta Corporación ha fijado en pluralidad de decisiones el alcance del citado precepto –artículo 57 Ley 2 de 1984-, indicando que « basta la sustentación, por limitada que sea, para que el presupuesto de la norma se entienda cumplido ».
Indica que tal situación se cumple en el informativo porque « el documento de folios 43 a 52 contiene la liquidación de la cesantía y la pensión y contiene los promedios aritméticos », lo que conllevaba su estudio por parte del Tribunal. Para concluir, señala: Y como en este caso Ecopetrol sustentó la apelación y fijó su alcance, porque dijo en qué consistía el error del juez y dijo también que aspiraba a la revocatoria de las resoluciones de condena que el Juzgado dedujo en su contra, para que fuera absuelta de ellas, es claro que cumplió con las normas procesales que el cargo denuncia como transgredidas.
VII. CONSIDERACIONES De la lectura del cargo encuentra la Sala que la censura presenta a consideración de la Corte el punto de la inadmisibilidad del recurso de apelación, por falta de sustentación del mismo. Luego de que el a quo impartiera condena en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. ordenando la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, así como del auxilio de cesantía y sus intereses, como consecuencia de incluir en el salario base de liquidación, como factor salarial, las primas de vacaciones, viáticos, sobre remuneraciones, subsidio de alimentación y subsidio de transporte, la ex empleadora interpuso recurso de apelación en el que señaló como motivos de inconformidad, los siguientes: INCIDENCIA SALARIAL POR VIÁTICOS, SUBSIDIO DE TRANSPORTE, PRIMA DE VACACIONES, VACACIONES y PRIMA QUINQUENAL Respecto a estas condenas, el Despacho desconoce que estos conceptos fueron liquidados y pagados al actor de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, aplicable al demandante.
ECOPETROL S.A., siempre ha actuado de buena fe, respetando las disposiciones legales, convencionales y contractuales que cobijen a cada trabajador, más concretamente, en tratándose del señor Ariel Olarte Rodríguez. Prueba de ello se encuentra en el mismo fallo, cuando la judicatura observa: «(…) no aparece manifiesta la mala fe de la entidad demandada, todo lo contrario, liquidó y pagó al trabajador lo que creyó deber en forma oportuna, siguiendo la interpretación de las normas convencionales y legales».
En consecuencia, no proceden las condenas por concepto de incidencia salarial en viáticos, subsidio de transporte y prima de vacaciones, además de lo condenado a pagar por vacaciones y prima quinquenal, por cuanto estos rubros que legalmente corresponden al demandante, fueron liquidados y pagados en su debido momento y en la forma correcta, por parte de ECOPETROL S.A. A continuación, se refirió a las condenas impartidas por concepto de reliquidación de la pensión de jubilación y reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías, señalando únicamente que la demandada las cuantificó de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, la ley y las estipulaciones contractuales, teniendo en cuenta los conceptos que constituían salario, para luego señalar que « El Despacho erró al tener en cuenta como factores salariales: el subsidio de alimentación, el subsidio de transporte y los viáticos; y darles incidencia salarial a estos conceptos para integrar la remuneración base de liquidación de cesantías y pensión de jubilación ».
Por su parte el juzgador de segunda instancia al resolver el recurso, concretamente en lo que le merece inconformidad a la censura, encontró que: La impugnación formulada por la empresa petrolera no ha de prosperar, pues en este punto no se cumplió con la carga de la sustentación. Para satisfacer esta exigencia, no basta con alegar la existencia de buena fe y que se dio aplicación a las disposiciones legales, convencionales y contractuales.
Era necesario, si de quebrar el fallo se trataba, exponer elementos probatorios y de derecho para demostrar que el A quo estaba errado y que dichos conceptos no podrían ser tenidos en cuenta como factor salarial para las liquidaciones en las cuales se tuvieron en cuenta. Por tanto el fallo en este aspecto se mantendrá, precisando que se modificará la incidencia salarial de los viáticos acogida por el A quo, en razón de la impugnación formulada por la parte demandante.
A partir de dicho análisis y como lo indicara el ad quem, con fundamento en el escrito que contiene el recurso de apelación interpuesto por el actor del juicio, al encontrarlo próspero en este punto, modificó el valor de las condenas impartidas en la sentencia de primera instancia. El estatuto adjetivo laboral en su artículo 66 A, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, establece: « La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», precepto que impone al juez de alzada el límite de su competencia para resolver la impugnación concretándola exclusivamente a los asuntos que fueron objeto del recurso de apelación. Así mismo, esta Corporación ha señalado que la parte que apela está obligada a sustentar de manera puntual, clara y suficiente, el recurso de apelación, sin que ello implique el establecimiento de fórmulas sacramentales, pues de no cumplir con tal obligación, el ad quem no puede asumir, de manera oficiosa, el estudio de la providencia, salvo cuando procede el grado jurisdiccional de consulta, a menos que se trate de derechos mínimos irrenunciables, que no es el caso.
Así lo reiteró en sentencia CSJ SL 818-2018, en la que sobre este deber del apelante, indicó: Al margen de lo anterior, resulta pertinente recordar que la sustentación del recurso de apelación, debe ser una exposición clara y suficiente de las razones jurídicas o fácticas que distancian al impugnante de la resolución judicial, señalando de manera concreta cuáles son los motivos de inconformidad para que esa sentencia sea revocada, aun cuando no implica la utilización de fórmulas sacramentales para su presentación; y por consiguiente, no es de recibo expresiones vagas o genéricas como que se apela en todo aquello que fue desfavorable, o que se aspira la revocación total de la decisión cuestionada, o que se está inconforme con la totalidad del fallo, para que el Tribunal esté obligado a revisar todas las súplicas o en todos sus aspectos la decisión apelada.
“Sobre el particular la Sala en sentencia del 14 de agosto de 2007 radicado 28474, puntualizó: ““(…) La discusión que plantea el cargo tiene que ver básicamente con el alcance de los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del C. P. del T, y S.S. pues mientras el Tribunal consideró que de conformidad con lo dispuesto en estas normas el juez de segundo grado solamente está habilitado para estudiar los puntos objeto de apelación, es decir, aquellos que de manera particular, fundamentada y expresa son materia de inconformidad por parte del apelante, y que la sentencia que profiera debe estar en consonancia con estas materias, el recurrente sostiene que es suficiente manifestar en términos genéricos la aspiración del recurso de apelación, es decir la pretensión propiamente dicha y la cobertura de la inconformidad, de modo que si dice buscar la revocación total del fallo de primer grado o simplemente manifiesta inconformidad con la totalidad de éste, resulta imperativo para el ad quem ejercer en su integridad y sin limitaciones el control de la providencia, sin que pueda alegarse, en tales casos, la inconsonancia de la sentencia. Pues bien, con la Ley 2ª de 1984 se hizo obligatorio, para la parte que apela una providencia, la sustentación del recurso, esto es, la exposición clara y suficiente de las razones jurídicas o fácticas que lo distancian de la resolución judicial, sin que ello implique, desde luego, el establecimiento de unas fórmulas sacramentales o la conversión de un recurso ordinario en extraordinario, o que la argumentación deba sujetarse a determinados parámetros, pues la ley no fijó formalidades especiales para cumplir la carga de la sustentación, ni la supeditó a un específico estilo de argumentación o a determinada forma de presentación. “Precisamente sobre esta exigencia, dijo la Sala en sentencia del 19 de marzo de1987, al acoger lo dicho por la Sala de Casación Civil en auto de 30 de agosto de 1984: “o sea, que en un plausible avance del legislador patrio subordinó la admisibilidad del recurso de apelación al cumplimiento por el recurrente del deber de sustentarlo.
Y sustentar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa mantener, es decir en la acepción más afín con la materia regulada, 'defender o sustentar una opinión o sistema. Si, como se (sic) ya está dicho, la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión ésta derivada de la voz latina 'impugnare' que significa 'combatir, contradecir, refutar', tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación”.
“Esta es y tiene que ser justamente, a juicio de la Corte, la filosofía jurídica que contiene el precitado artículo 57 de la Ley 2a. de 1984 y con ese criterio debe interpretarse; otra interpretación de esta norma significa, a más de un análisis exegético del precepto, distorsionar su propia y peculiar etiología ( ) Para no tolerar esguince al precepto legal transcrito, y más precisamente para impedir que su razón finalística se quede en la utopía, cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, y por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, 'sí hay pruebas de los hechos', 'no están demostrados los hechos', u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico jurídicas a que llegó el juez en su proveído impugnado> (Gaceta Judicial, Tomo CXC, págs. 442 y 443).
“Posteriormente, en fallo de 19 de julio de 2006 (radicado 26171), expresó: “. “También se ha establecido que la exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que, por regla general, se activa por el impulso de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez a quo, ello porque la actuación oficiosa del ad quem de la jurisdicción laboral tiene carácter excepcional, como en los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta, de manera que la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior.
Ese proceso de racionalización del recurso de apelación, fue complementado con la instauración del principio de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 e incorporado como artículo 66A del CPTSS, en cuya virtud el juez de segunda instancia, al resolver el recurso de apelación, únicamente deberá pronunciarse sobre las materias propuestas por el o los apelantes, sobre el marco trazado por las partes al expresar los motivos de su discrepancia tanto frente a cada una de las pretensiones acogidas o denegadas, como frente a los específicos argumentos esgrimidos por el juzgador […] En el sub lite, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en yerro, toda vez que, como se puede apreciar, el escrito de apelación que presentó la entidad demandada no cumplió con la carga adecuada de sustentación, pues se limitó a consignar afirmaciones imprecisas y generales con las que no atacó y menos derruyó, los fundamentos fácticos y jurídicos del fallo del a quo, se itera, se circunscribió a enlistar las acreencias laborales del actor del juicio que, en su opinión se liquidaron de conformidad con la Ley, la Convención Colectiva y las cláusulas contractuales, sin determinar en forma concreta y específica, en que conceptos, en que montos o porqué razón resultaba errada la liquidación que efectuara el a quo, por el contrario, como se dijo en precedencia, al estudiar las razones de inconformidad del demandante, las encontró prósperas y en tal virtud, modificó la decisión de primer grado, aumentando el monto de las condenas impuestas.
En consecuencia, el cargo no está llamado a la prosperidad. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del ad quem de violar la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 130 del CST modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990, 249, 259, 260, 306, 467 y 476 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975; 1 A del Decreto 1209 de 1994; 29 del Decreto 062 de 1970; 1 del Decreto 2027 de 1951; 279 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.
Manifiesta que el Tribunal incurrió en la transgresión normativa señalada, por no haber dado por demostrado, estándolo, que las partes tenían convenido que los viáticos no hicieran parte del IBL de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación; error al que dice, llegó el Tribunal por la errónea apreciación del documento del folio 58 y la falta de apreciación de los visibles a folios 59 a 69.
Señala que el escrito del folio 58 reseña las comisiones que cumplió el demandante durante el último año de servicio, indicando en la columna número 4 cuales de ellas tenían incidencia salarial sobre prestaciones y pensión, columna dentro de la que no se señala ninguna de las devengadas por el trabajador. En cuanto a los documentos de folios 59 a 69, que no valoró el fallador, advierte que « igualmente demuestran que los viáticos devengados por el demandante no tenían incidencia salarial para el efecto indicado ».
A continuación, transcribe un aparte de la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 27 jul. 2001, rad. 15568, para concluir que: De modo que aquí la empresa demandada, siguiendo puntualmente la jurisprudencia de la Corte Suprema, y ante la evidente falla legislativa en materia de viáticos, contaba con un acuerdo que la misma Corte Suprema sugirió y validó. Y el efecto de la validez de ese acuerdo es que, cuando media, no puede el juez desconocerlo, porque su intervención, la del juez, solo es admisible, como lo dice la jurisprudencia, cuando no existe acuerdo o transacción que dirima el litigio eventual.
IX. CONSIDERACIONES En punto a los viáticos, nada adujo la entidad demandada en el recurso de apelación, (f.° 412 - 418 del cuaderno de instancias) en el que como se indicó en el cargo anterior, la inconformidad que presentó frente a su incidencia salarial careció de sustentación, lo que no le permitió al Colegiado atender razonadamente su estudio, por estar impedido para abordarlo de oficio.
Por esto, debe advertir la Sala que, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por ad quem; luego, si ese Colegiado guardó silencio sobre otros puntos por no haber sido puestos a su consideración a través del recurso de apelación, quien ha obviado controvertirlos de tal manera tampoco puede acusarlos en casación (CSJ SL 1577-2019).
Pero, y no obstante lo indicado, no está por demás recordar que esta Corporación en punto a la incidencia salarial de los viáticos, en casos adelantados contra la misma entidad hoy recurrente, ha señalado: El artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990 es del siguiente tenor: 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2.
Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. 3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente. Conforme a lo expuesto, la decisión del tribunal no resulta equivocada porque a pesar de la insistencia del recurrente en procurar que se acuda al reglamento de viajes para funcionarios de la demandada, la realidad es que el empleador no puede desconocer a través del contrato de trabajo ni con documentos internos, lo que consagra la ley respecto a la incidencia salarial de los viáticos, razón por la cual cualquier asunto que resulte contrario a lo dispuesto en las normas sobre este asunto, se tiene como inexistente.
De manera que, es el carácter de permanente, lo que le otorga la connotación salarial a la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pues así, en forma clara se extrae del artículo 130 citado, cuando los diferencia de los accidentales, en cuyo caso no constituyen salario (CSJ SL 5621-2018). Así las cosas, en gracia de simple hipótesis, de atender el actual argumento de la entidad recurrente, según el cual, existió entre las partes un pacto encaminado a restar connotación salarial a los viáticos devengados por el trabajador, debe concluirse, que el mismo no aparece acreditado en los autos, sin que para la Corte sea aceptable que, como lo afirma el memorialista, se derive de lo consignado en la columna 4 del folio 58 – que acusa como erróneamente apreciado - y menos, de la anotación marginal, casi imperceptible, que aparece en las documentales de folios 60, 61, 63, 65, 66, 67 y 68 del cuaderno de primera instancia, que denuncia como no apreciadas por el fallador de segundo grado, en las que se lee « Esta comisión no es generadora de viáticos permanentes, por lo cual no tiene incidencia salarial ».
Se advierte lo anterior, por cuanto de una parte, las citadas documentales sí fueron valoradas por el Tribunal y en su genuino contenido, para resolver la apelación del promotor del juicio (f.440- 441 del cuaderno de instancias), de otra parte, y más importante, dichas anotaciones no aparecen como una manifestación de la voluntad de ambas partes del contrato de trabajo, además, para concluir, por cuanto con las mismas, se desconoce la naturaleza salarial de los viáticos permanentes y por lo mismo, los derechos mínimos del trabajador demandante, dada la habitualidad evidenciada de los referidos pagos, derivada de las fechas – febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2007- en que cumplió las comisiones por las que viaticó. Consecuentemente, tales anotaciones – pre impresas en los formatos aportados- no solo no constituyen pacto alguno sino que, no pueden producir efectos en este caso, pues como se advirtió en la sentencia en cita, « la realidad es que el empleador no puede desconocer a través del contrato de trabajo ni con documentos internos, lo que consagra la ley respecto a la incidencia salarial de los viáticos, razón por la cual cualquier asunto que resulte contrario a lo dispuesto en las normas sobre este asunto, se tiene como inexistente ».
Para finalizar, se debe subrayar, que no controvirtió la entidad recurrente que de acuerdo con la relación de pagos que le hizo al demandante por concepto de viáticos que reposa en el folio 58, los desplazamientos que allí se registran y que hiciera con señalada regularidad desde su sitio de trabajo a diferentes partes del país, fueron en ejercicio de sus funciones y de manera habitual en el último año de servicios, con lo que deja incólume la decisión que sobre tal aspecto profirió el ad quem, conservando con ello la presunción de acierto y de legalidad de la que viene revestida desde la instancia. Por lo anterior, el cargo no prospera.
Sin costas en el recurso extraordinario en tanto no fue objeto de oposición. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARIEL OLARTE RODRÍGUEZ contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 19 SCLAJPT-10 V.00