CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2900-2023 Radicación n.° 97686 Acta 38 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CONSTRUCTORA OSSA LÓPEZ SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró JOSÉ VICENTE PRADA BARRETO.

I.

ANTECEDENTES José Vicente Prada Barreto llamó a juicio a la Constructora Ossa López SAS, para que se declarara la existencia de un contrato laboral a término indefinido; que fue finalizado por parte de la empleadora sin justa causa y que la accionada le canceló de forma incompleta las prestaciones sociales. Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 2 Solicitó que como consecuencia se condenara a reajustarle las cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, primas de servicios y aportes al régimen de pensiones, por todo el tiempo laborado; al pago de las indemnizaciones de los artículos 64 y 65 del CST; la indexación, más lo que se encontrare demostrado y las costas.

Relató que laboró para la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido del 14 de febrero de 2014 al 13 de enero de 2017; que se desempeñó como arquitecto de diseño; que el salario inicialmente pactado fue de $1.680.000 mensuales, junto con un bono de $2.200.000 pagaderos quincenalmente; que el último lo recibió en cuantía de $1.874.000 más el bono de $2.528.000.

Indicó que su empleador le pagó todas las prestaciones sociales sin tener en cuenta dicho bono y el 13 de enero de 2017 le comunicó su despido (f.° 83 a 93, cuaderno principal a f.° 128 a 130 ibidem). La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral y el finiquito del mismo en los extremos indicados, así como el salario básico que devengó; aclaró que el bono al que se refirió no constituía salario por acuerdo entre las partes; que todas las prestaciones se las pagó conforme a lo estipulado en el contrato; que el nexo finalizó por una causa real no imputable al empleador, razón por la cual fue indemnizado.

Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso como excepciones de fondo las de ausencia total de causa en las prestaciones legales que se pretenden en el presente proceso, cobro de lo no debido, buena fe, proceder legal de la demandada y la genérica (f.° 104 a 113, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de marzo de 2019, resolvió: PRIMERO […] DECLARAR probadas las [excepciones propuestas por la demandada].

SEGUNDO […] ABSOLVER a la sociedad [accionada]. TERCERO CONDENAR en costas al demandante […] (acta de f.° 191, ib. en concordancia con el CD adjunto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2021, al resolver la apelación del demandante, revocó la de primera para, en su lugar, […] CONDENA[R] a la demandada a pagar a favor del actor: l. $5.999.288 por […] reajuste de cesantías. 2. $686.181 por […] reajuste de intereses de cesantías. 3. $3.319.155 […] por reajuste de vacaciones. 4. $5.999.288 […] por reajuste de prima de servicios. 5. $5.746.986 […] por reajuste de indemnización por despido.

Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 4 6. Pago de aportes a pensión del periodo 14 de febrero de 2014 al 13 de enero de 2017; los años 2014 y 2015 sobre salario de $1.800.000 y los años 2016 y 2017 sobre salario de $2.528.000 de acuerdo con los parámetros que para el efecto se encuentren establecidos en la normatividad interna de Protección S. A. en concordancia con lo previsto en la ley. 7. $105.000.000 por concepto indemnización moratoria del periodo 13 de enero de 2017 al 13 de enero de 2019, y a partir del 14 de enero de 2019, inicio del mes 25, intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera y hasta que se produzca el pago de las prestaciones adeudadas. 8.

Indexación de las condenas por concepto de reajuste de vacaciones e indemnización por despido, tomando el IPC certificado por el DANE entre el 13 de enero de 2017 y el IPC vigente a la fecha en que se produzca el pago efectivo. Costas en ambas instancias a cargo de la pasiva, en las de segunda inclúyase la suma de $2.500.000 por concepto de agencias en derecho.

Las de primera se fijarán por el juzgado de conocimiento. Expuso, con fundamento en lo que establecían los artículos 127 y 128 del CST y lo adoctrinado en la reiterada y pacífica jurisprudencia (CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1798- 2018), que constituía salario todo lo que el empleador entregaba al trabajador como consecuencia directa de la prestación del servicio; que era presupuesto para determinar el carácter salarial de un pago, que no se entregara para mejorar el desempeño y ejecución de la labor contratada, sino para beneficio y enriquecimiento de aquél; que en esos términos el estipendio así reconocido adquiría «la calificación de factor salarial».

Razonó que, si bien el mismo ordenamiento sustantivo del trabajo, establecía criterios o presupuestos para determinar cuándo un emolumento dejaba de tener incidencia remunerativa, facultando incluso a las partes para Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 5 así estipularlo, ello no era una autorización para que los interlocutores sociales dispusieran «que aquello que por esencia es salario, deje de serlo»; que en todo caso para que el pacto de desalarización fuera válido, debía aparecer expresamente consignado.

Destacó que la llamada a juicio en ningún momento desconoció la habitualidad de los pagos entregados al señor Prada Barrero «con la denominada asignación básica»; que por el contrario lo aceptó, desconociendo «su incidencia salarial fundada en lo plasmado en el parágrafo 2° de la cláusula 2ª del contrato de trabajo y el acuerdo salarial adicional, sobre la base de que las partes lo despojaron de ese carácter».

Constató en los medios de prueba, los cuales valoró en conjunto, que la totalidad de los pagos que la accionada entregó al empleado eran constitutivos de salario, desde el inicio del vínculo hasta su finalización, i) se reconocieron habitualmente en forma mensual junto con la asignación básica; ii) la empleadora siendo su carga procesal, no acreditó que tuviesen destinación específica o propósito diferente de retribuir el servicio; iii) su importe o costo no guarda proporción con la asignación básica y, iv) su entrega no estuvo encaminada para el mejor desempeño de la actividad.

Infirió que la denominación que el empleador del actor les dio a los pagos no guardaba relación con la forma como se ejecutó la labor, su destinación y naturaleza; que al inicio de la relación los llamó «transportes y anticipo proyecto», posteriormente «bonificación y comisión» y, finalmente, «bono», Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 6 pero no existe prueba de que esos hubieran sido los propósitos por los que se entregaban.

Explicó que el pago por transporte perdía su esencia cuando el testigo «Jorge Andrés Jiménez», quien desempeñó la misma actividad que el accionante, declaró que cuando tenían que desplazarse para cumplirla, la empleadora reconocía adicionalmente esos gastos a título de viáticos y alimentación; que el «anticipo de proyecto», según lo confesado en la respuesta a la demanda, era un reconocimiento que se entregaba «por la óptima evolución del proyecto asignado y el cumplimiento de metas»; que de todas maneras no existía prueba que identificara el incentivo que a título de «bono o bonificación» se le entregaba y que el pago por «comisión», sin duda era factor de salario.

Precisó que, si bien en el aludido pacto aparecían consignados una serie de reconocimientos no constitutivos de remuneración, haciendo alusión a lo normado en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, su identificación era ambigua, pues no eran «expresos, claros, precisos y detallados […] los rubros cobijados»; que, por tanto, lo entregado al empleado con fundamento en ese acuerdo no podía encajar dentro del mismo; que en esos términos «la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo (CSJ SL1798- 2018)».

Concluyó que todos los pagos que efectuó la llamada a Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 7 juicio al trabajador eran de naturaleza salarial; que omitió incluirlos o tenerlos en cuenta para el reconocimiento y liquidación de los demás derechos prestacionales. Accedió en consecuencia a su reajuste. Para el efecto realizó su cuantificación, teniendo como promedio mensual para los años 2014 y 2015: $1.800.000 y para el 2016 y 2017: $2.528.000, valores aceptados por la demandada en la contestación. Reflexionó, en punto a la indemnización moratoria pretendida (artículo 65 del CST), que no era de aplicación automática e inexorable, ya que para resolver sobre su imposición se debía examinar la conducta asumida por el empleador, en el no pago oportuno y completo de los salarios y prestaciones que se adeudan al trabajador a la terminación del vínculo; que solo era viable acceder a su reconocimiento cuando se concluyera que aquel no actuó de buena fe.

Advirtió que podían presentarse circunstancias atendibles que le imposibilitaran al empresario cancelar en forma oportuna el valor de lo adeudado, como consecuencia de la terminación del vínculo, eventos en los que podía ser eximido de la aludida sanción; que no se podían avalar situaciones como la presente, […] en la que […] la accionada desde el inició entregó todos los pagos en retribución directa del servicio que los convierte en salario, amén del pacto de desalarización que tenía como única finalidad disfrazarlo, ya el pretendido acuerdo no reunía los requerimientos exigidos con ese fin; que aceptar lo contrario constituiría subvertir y desconocer el carácter tuitivo que el Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 8 ordenamiento […] establece a este elemento esencial del contrato de trabajo de connotación económica y social […].

Condenó, por tanto, a la demandada, a pagar a favor del actor la suma de $105.000.000. por dicho concepto, […] correspondiente a los dos primeros años de 2017 data de terminación del contrato hasta el 13 de enero de 2019>> sobre un salario total mensual de $4.402.000 y, a partir del 14 de enero de 2019, inicio del mes 25, intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera y hasta que se produzca el pago de las prestaciones adeudadas (artículo 29 de la Ley 789 de 2002 que modificó el […] 65 del CST.

Respecto de las condenas irrogadas por […] reajuste de vacaciones e indemnización por despido se ordenará su pago indexado, tomando el IPC certificado por el DANE vigente entre la fecha en que debió efectuarse su reconocimiento de 2017>> y el IPC vigente a la fecha en que se produzca el pago efectivo, considerando que han sufrido la pérdida del poder adquisitivo al momento en que sean cancelados y no las cobija el reconocimiento de indemnización moratoria (f.° 203 a 213 del cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita: 1. […] CASAR PARCIALMENTE la sentencia del [Tribunal en cuanto condenó] a la sanción por mora. 2. Actuando como Tribunal de Instancia, REVOCAR el numeral 7° de la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2021, dentro del proceso ordinario de la referencia (Cuaderno Recursos Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 9 Extraordinarios Casación Demanda de Casación, archivo «2023060647556», expediente digital).

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el juez de la apelación vulneró por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 65 del CST. Argumenta tras reproducir las reflexiones del Tribunal, en torno a la indemnización moratoria: 1. Que después de reconocer que no es automática y que exige prueba de la mala fe, acude «a posiciones de ética pública». 2.

Que no se pueden «avalar situaciones como las presentes, cifrando la conducta maliciosa de la Constructora demandada» en que: «i) desde el inicio entregó todos los pagos en retribución directa al servicio personal recibido por el trabajador, que los convierte en salario y, ii) [que] el pacto de desalarización tenía como única finalidad disfrazarlo, ya que no reunía los requisitos exigidos con ese fin». 3.

Que «ambas afirmaciones restringen el concepto de mala fe a elementos casi de tarifa legal», cuando en materia laboral «no es una derivación forzosa de los pactos acordados entre ingenieros y arquitectos, en un mercado profesional con diversas modalidades, sino que reviste elementos de Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 10 reconocida malicia y fraude, que en el presente caso no se configuraron». 4.

Que el deudor no siempre es de mala fe; que los reajustes que se ordenan en la sentencia, en lo que atañe con la recta aplicación de los artículos 127 y 128 del CST, «no autorizan la conclusión de la mala fe y de una mala fe presunta que el Tribunal deriva de modo forzoso del acuerdo de desalarización […]». 5. Que, en perspectiva de la interpretación errónea, el juzgador «restringe el fenómeno de la mala fe a la sola existencia de un bono corporativo, dándole aptitud para probar la mala fe». 6.

Que «omitiendo la prueba y, sobre todo, desconociendo la ausencia de otros elementos que la hubieran demostrado de manera cierta», incurre en yerro hermenéutico «al invocar una tradición interpretativa […] para restringir la buena fe solo a la duda acerca de la existencia de la obligación patronal, cuando era evidente la buena fe de los acuerdos suscritos entre arquitectos e ingenieros, en la que no hubo precisamente ni malicia ni temeridad».

Sostiene que conforme a la jurisprudencia, la mala fe patronal «supone una amplia investigación judicial en cada caso»; que la segunda instancia, como consecuencia de la errónea interpretación del citado artículo 65, «omite esa investigación general, lo que lo conduce a establecer la mala fe patronal solamente por la existencia del acuerdo extralegal Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 11 no salarial»; que si aquella no hubiera incurrido en ese desafuero, «no le habría dado al acuerdo inter partes el carácter probatorio pleno con el que dedujo la mala fe» (archivo, ibidem).

VII. RÉPLICA Solicita mantener la sentencia impugnada, ya que la accionada no probó que actuó de buena fe y tampoco demostró que, por motivos plenamente excusables de fuerza mayor o caso fortuito, no pagó las prestaciones sociales o los salarios pendientes conforme a lo orientado por la jurisprudencia de esta corporación (Cuaderno Recursos Extraordinarios Casación Escrito de oposición, archivo «2023092826641», ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Según se ha expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018; CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643-2020; así como en las CC C586-1992; CC C1065- 2000; CC C252-2002; CC C261-2001 y CC C668-2001, el objetivo constitucional y legal del recurso de casación, como medio extraordinario de impugnación, es garantizar el orden jurídico y no decidir el conflicto entre las partes, por lo que el mismo no puede ser utilizado como una tercera instancia. Para hacer efectivo ese objetivo, el legislador estableció unas reglas mínimas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, que más que un culto a las formas, son un instrumento que Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 12 racionaliza la función de la Corte, materializan la finalidad descrita y garantizan el debido proceso de los contendientes.

Se remite la Corporación a lo previo, porque en la acusación de ilegalidad del segundo proveído, se advierten errores en su, pedimento, proposición y demostración, que impiden un pronunciamiento de fondo, conforme se pasa a exponer: En primer lugar, el alcance de la impugnación no se atiene a las reglas de claridad sobre las que ha adoctrinado la Corporación, entre otras, en las providencias CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515;

CSJ SL4426-2017; CSJ SL10092- 2017 y, en especial, en la CSJ SL4084-2018, que exigen la demarcación precisa del camino que la Sala ha de emprender «[…] como Juez de casación y, enseguida, como fallador de segunda instancia, desde luego, si resultó positivo el primer ejercicio». En efecto, la censura solicita que se «case parcialmente» el fallo impugnado en cuanto la condena impuesta por sanción moratoria, para que, en sede de instancia, se revoque «el numeral 7° de la sentencia dictada por el Tribunal», pedimento que en rigor deviene en jurídicamente imposible, porque quebrada esa decisión desaparece del mundo jurídico, lo que impide que se realice posteriormente un pronunciamiento sobre ella (CSJ SL8546-2017).

Además, no precisa qué hacer con la providencia de primer grado, esto es, si pretende que se revoque, confirme o Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 13 modifique y de ser el caso, en qué tópicos, imprecisión que resulta insuperable, si se tiene en consideración que dicho pronunciamiento le fue parcialmente próspero (CSJ SL511- 2020). Así mismo, salta a la vista el distanciamiento argumentativo de la censura, en relación con las reales premisas fácticas del fallo impugnado, cuando afirma que en perspectiva de la interpretación errónea, el juzgador restringió el concepto de mala fe patronal a elementos casi de tarifa legal, así como a la mera existencia de un bono corporativo, ya que la establece solamente por la existencia del acuerdo extralegal no salarial, sin realizar la respectiva «investigación judicial» que, conforme a la jurisprudencia, debía llevar a cabo.

Tal la conclusión, pues como quedó visto, el sentenciador, anclado en la línea que ha desarrollado la Sala en torno a la indemnización moratoria prevista del artículo 65 CST, advirtió que como no era de aplicación automática e inexorable, se debía valorar la conducta asumida por el empleador, al no pagar oportuna y completamente los salarios y prestaciones del trabajador a la terminación del vínculo; que era viable acceder a su reconocimiento cuando se concluyera que aquél no actuó de buena fe y que de todas maneras podían presentarse circunstancias que lo eximieran de dicha sanción, razonamientos que guardan armonía con lo orientado, por ejemplo, en la CSJ SL3288-2021.

Así pues, el segundo juez dispuso la condena por dicho Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 14 concepto, sobre la base de haber encontrado demostrado en los medios de prueba a los que se remitió: i) que el pacto de desalarización no reunía los requerimientos exigidos con ese fin; ii) que la totalidad de los pagos que la accionada entregó al empleado eran constitutivos de salario; iii) que omitió incluirlos o tenerlos en cuenta para el reconocimiento y liquidación de los derechos prestacionales del trabajador.

Conclusiones a las que arribó luego de advertir, […] que la totalidad de los pagos que la accionada entregó al empleado eran constitutivos de salario, ya que desde el inicio del vínculo hasta su finalización: i) se reconocieron habitualmente en forma mensual junto con la asignación básica; ii) la empleadora siendo su carga procesal, no acreditó que tuviesen destinación específica o propósito diferente de retribuir el servicio; iii) su importe o costo no guarda proporción con la asignación básica y, iv) su entrega no estuvo encaminada para el mejor desempeño de la actividad.

Así mismo cuando indicó, […] que la denominación que el empleador del actor les dio a los pagos no guardaba relación con la forma como se ejecutó la labor, su destinación ni naturaleza; que al inicio de la relación los enunció como «transportes y anticipo proyecto», posteriormente «bonificación y comisión» y finalmente «bono»; que no exista prueba de que esos hubieran sido los propósitos por los que se entregaban; que, si bien en el pacto aparecían consignados una serie de reconocimientos no constitutivos de salario, haciendo alusión a lo normado en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, su identificación era ambigua, pues no eran «expresos, claros, precisos y detallados […] los rubros cobijados».

Argumentaciones que, contrario a lo afirmado por la impugnante, demuestran que sí se detuvo a examinar la conducta del empleador. Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 15 Ahora, más allá de lo expuesto, se impone recordar que la mera circunstancia de acordar con el trabajador la desalarización de unos pagos que, por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir un íntimo convencimiento de no ser factor para liquidar los créditos laborales correspondientes, tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación, conforme se puntualizó en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475, con referencia en la CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118.

En consecuencia, por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima. Costas procesales a cargo del impugnante a favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que JOSÉ VICENTE PRADA BARRETO le instauró la CONSTRUCTORA OSSA LÓPEZ SAS.

Radicación n.° 97686 SCLAJPT-10 V.00 16 Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO En permiso