CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL290-2022 Radicación n.° 86889 Acta 002 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES);
COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS) y; a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (PROTECCIÓN). I.
ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Colpensiones, Colfondos y Protección, para que se declare nula e ineficaz su afiliación al RAIS, por ende, que se encuentra válidamente afiliada al Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 2 régimen de prima media con prestación definida, consecuentemente, que se condene a los fondos privados a trasladar la totalidad del capital de su cuenta de ahorro individual, a la primera, y a esta, a recibirlos.
Fundamentó sus pretensiones en que: nació el 26 de junio de 1960; se afilió al ISS el 22 de octubre de 1993; el 12 de febrero de 1996 se trasladó a Colmena S.A. (hoy Protección), y en 1997, a Colfondos, administradora donde realiza sus aporte actualmente; se afilió al RAIS porque la información que recibió, fue que recibiría una mejor asignación y podría pensionarse a la edad que quisiera con el monto que eligiera;
Colmena S.A. no la asesoró oportunamente de forma veraz, pertinente y objetiva, para prever las consecuencias de su traslado, ni cuál sería el monto de la pensión o de la devolución de saldos, como tampoco le informó la posibilidad de regresar al régimen de prima media; que, de haberse quedado en Colpensiones, le habría correspondido una prestación por vejez de $2.911.839, mientras que Colfondos le informó que no tendría derecho a acceder a ella por no tener el capital suficiente y; que el 24 de octubre de 2017 solicitó a las demandadas la anulación de su traslado al RAIS, pero ello le fue negado.
Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones de la accionante. Colpensiones adujo que el traslado de la actora fue plenamente válido, en cuanto a los hechos, aceptó su afiliación inicial al régimen de prima media. Propuso las Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 3 excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir, y cobro de lo no debido.
Colfondos admitió la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación inicial al RPM y su traslado al RAIS. Reconoció que no hizo una proyección que le permitiera a la trabajadora conocer claramente cuál sería el monto de su pensión, y que negó la prestación deprecada por insuficiencia de recursos en la cuenta. Presentó las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe.
Protección expuso que todos sus representantes estaban capacitados para dar asesorías, respecto de los hechos, acepto que la accionante estuvo afiliada a ella, pero, que los demás no le constaban. Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia pronunciada el 4 de febrero de 2019, el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 4 mediante fallo del 26 de marzo de 2019, confirmó íntegramente la del a quo.
El Tribunal consideró que no estaba probado vicio de consentimiento alguno en la decisión de la actora de trasladarse al RAIS. Encontró acreditado que ella suscribió el formulario en el que manifestaba que su decisión había sido libre de apremios y voluntaria. Explicó que las razones aducidas por la apelante, concernientes a que no se le hicieron proyecciones pensionales, ni le explicaron las ventajas, desventajas y características de cada régimen, entre otras, no constituyen vicios del consentimiento, porque este no procede por errores de derecho.
Tuvo en cuenta que, después de afiliarse a Colmena (hoy Protección), la demandante se trasladó dentro del mismo régimen en 1997, circunstancia que permite inferir que las AFP cumplieron con las obligaciones a su cargo. Estimó que la inversión de la carga de la prueba a la que se refiere la Corte en su jurisprudencia, aplica solo para quienes tengan una expectativa legítima de adquirir un derecho.
Apuntó que ello no ocurre en el presente asunto, toda vez que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, y por lo tanto, no tenía la expectativa de pensionarse con requisitos contemplados en normativas anteriores. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Liliana Hernández Pezano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar acceda a todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que, replicados por las enjuiciadas, procede la Sala a resolverlos conjuntamente por perseguir el mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida «del numeral 1 del Decreto 663 de 1993» modificado por la Ley 797 de 2003; artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los preceptos 13-b, 31, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; así como el Decreto 3800 de 2003, «[…] para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria.
Artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991». Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO, a través de la A.F.P. COLMENA hoy PROTECCIÓN; cumplió con los requisitos legales que estaban establecidos para la fecha en que ocurrió y que en consecuencia es válido. 2) No dar por desmostado, estándolo, que la A.F.P. COLMENA hoy PROTECCIÓN y la A.F.P. COLFONDOS, incumplieron con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna a la señora LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO, a fin de que esta Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 6 tomara una decisión verdaderamente informada; frente a su selección de régimen pensional. 3) No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por la señora LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO, en el formulario de traslado de régimen pensional suscrito con la A.F.P COLMENA hoy PROTECCIÓN, no fue un consentimiento informado. 4) Dar por demostrado, sin estarlo que la A.F.P. COLMENA hoy PROTECCIÓN, cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 5) Dar por demostrado, sin estarlo que la A.F.P. COLFONDOS, cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 6) Dar por demostrado, sin estarlo que la señora LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO, recibió la información que era pertinente al momento del traslado de régimen pensional a, través de la demandada A.F.P. COLMENA. 7) Dar por demostrado sin estarlo, que con de (sic) la suscripción del formulario de vinculación a la A.F.P. COLMENA y posteriormente con la A.F.P. COLFONDOS, por parte de la Señora LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO, se logra inferir que los fondos de pensiones demandados habrían dado cumplimiento a su deber de suministrarle información suficiente, amplia, clara, comparada y objetiva; a la señora LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO. 8) Dar por demostrado sin estarlo que la falta de cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión o de la existencia de una expectativa legitima (sic) de esta en cabeza de la señora LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO, al momento de suscripción del formulario de afiliación con la A.F.P. COLMENA, genera como consecuencia que la sola firma vertida en dicho formulario fuese suficiente para tener cómo (sic) válido el traslado de régimen pensional. 9) Dar por demostrado sin estarlo, que dadas las semanas cotizadas y edad de la señora LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO; al momento de su traslado de régimen pensional, impide la aplicación de la jurisprudencia de la H. CSJ-SL, frente a casos de ineficacia de traslado; pues este únicamente resulta aplicable para los beneficiarios del régimen de transición o para quienes a la fecha del traslado hubiesen cumplido los requisitos o estuviesen muy cerca de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida.
Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 7 10) Dar por demostrado sin estarlo que la señora LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO, al no tener la condición de beneficiaria del régimen de transición sólo necesitaba de su firma en el formulario de afiliación para tener cómo (sic) válido su traslado de régimen pensional. 11) Dar por demostrado sin estarlo que la variación de la carga de la prueba en los casos en que se discute la validez del traslado de régimen pensional como el de la señora LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO, sólo aplica cuando al demandante se le restringe el acceso al régimen de transición (minuto 8:10). 12) Dar por demostrado sin estarlo que con la suscripción del formulario de vinculación de la A.F.P. COLMENA y posteriormente el de la A.F.P. COLFONDOS, en los que se lee que la firma ha sido vertida en forma libre, voluntaria y sin presiones por parte de la señora LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO; es suficiente para inferir que la demandante ejerció su consentimiento debidamente informado. 13) No dar por demostrado, estándolo, que quién (sic) debía allegar al proceso pruebas tendientes a desvirtuar los supuestos negativos indefinidos que fueron alegados por la demandante eran los fondos de pensiones COLMENA A.F.P. hoy PROTECCIÓN y COLFONDOS A.F.P. Pues la Señora LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO, aseguró que no recibió la información suficiente sobre las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen y afiliación a la A.F.P. COLMENA, situación que se repitió durante su vinculación a la A.F.P. COLFONDOS; siendo este un supuesto factico (sic) negativo imposible de probarse por cuya consecuencia lógica, procesal y probatoria era la inversión de la carga en cabeza de los fondos de pensiones que en la contestación de la demanda afirmaron haber dado cumplimiento a dicho deber de información. Asegura que el ad quem cometió los mencionados dislates como consecuencia de la apreciación errada de las copias de los formularios de vinculación a Colmena (f.° 50) y a Colfondos (f.° 52), suscritos por ella, […] mismos que no están acompañados de ningún documento adicional que permita inferir que la señora LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO, recibió la información que para la época del traslado resultara pertinente, oportuna y necesaria por parte del fondo de pensiones A.F.P COLMENA y A.F.P COLFONDOS, por lo que no resulta posible que estos formularios permitieran al H. Tribunal Superior de Bogotá, arribar a la conclusión que llevo a confirmar el fallo de primera instancia, pues le ha dado estos formularios de afiliación un alcance que no tienen.
Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 8 En la demostración sostiene que los formularios corresponden a un formato preestablecido por las demandadas, de los cuales no se puede extraer con exactitud que le hubieran brindado algún tipo de información, y en caso de haberla dado, no es posible saber cuál fue. Esgrime que el consentimiento informado requiere que el potencial afiliado tenga la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado y afiliación al nuevo régimen.
Insiste en que no es necesario que tuviese una expectativa pensional, o que fuera beneficiaria de la transición para que proceda la ineficacia del traslado, en la medida en que el deber de información que recae en los fondos de pensiones no tiene que ver con la existencia de un derecho consolidado de pensión, o si se es o no beneficiario del régimen de transición. En estos casos –continúa– en los que se alega la falta de información, la violación de este deber se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado.
Agrega que es materialmente imposible demostrar que no ocurrió un hecho que en efecto nunca pasó. Por lo tanto, era la pasiva la que debía probar que brindó la asesoría adecuada. VII. CARGO SEGUNDO Por la senda jurídica, denuncia la infracción directa de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 12, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; el Decreto 3800 de 2003, «[…] para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 9 Superintendencia Bancaria […]»; 23 de la Ley 795 de 2003; 1502, 1508, 1509, 1603 y 1604 del Código Civil; 11-b de la Ley 1328 de 2009; 167 del CGP.
Reitera que el deber de información está en cabeza de los fondos de pensiones desde su creación, y este supone el desarrollo de una actividad profesional y calificada (recaudo y administración de los aportes a pensión). Asevera que el ad quem se equivocó al entender que con la elaboración de un formato preimpreso por el fondo de pensiones que recauda datos personales, laborales y familiares del futuro afiliado, se está frente al ejercicio libre y voluntario de la selección de un régimen pensional, pues la ley y la jurisprudencia han sido claras en indicar que ese ejercicio libre y voluntario de parte de los afiliados solo se logra a través de la entrega de la información suficiente y transparente sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales.
Insiste en que la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero es una prohibición expresa, pues se entiende que es un acto abusivo, pero el colegiado no tuvo en cuenta la norma que contiene esta previsión. VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa, critica la interpretación errónea «[…] de los preceptos legales y jurisprudenciales» que a continuación relaciona: 1° a 4, 13, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993; 13, 48, y 53 de la Constitución Política; el inciso final Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 10 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 4 de la Ley 169 de 1896; 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del CST; 1604, 1610, 1740, 1741, 1742 y 1743 del CC; «[…] y de las sentencias: SL31.989 de 2008, SL31.314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL12136 de 2014, SL 19447 de 2017 y SL 4964 de 2018».
Vuelve nuevamente sobre la teoría de la inversión de la carga de la prueba, para asegurar que la jurisprudencia laboral la ha desarrollado en temas similares a este, en el que se discuten los efectos de la falta de información al afiliado, en aplicación de una regla de justicia, ya que no puede ponerse en una posición de desventaja al demandante que alega la falta de información, pues el fondo de pensiones siempre estará en mejor posición para demostrar que en efecto actuó con diligencia dando cumplimiento a los deberes legales que lo rigen.
Por lo demás, reitera los planteamientos vertidos en los embates anteriores. IX. RÉPLICAS Colpensiones le atribuye defectos de técnica al primer cargo, como que la recurrente lo sustentó en pruebas no calificadas y otras inconducentes, además, de que tampoco dijo cuáles fueron valoradas indebidamente o ignoradas, cuál era el entendimiento correcto de las mismas y su incidencia en el fallo, ni cómo se configuraron los errores de hecho que le endilga al Tribunal.
Destaca que en el proceso quedó demostrada la voluntad libre y consciente de la demandante de trasladarse de régimen pensional, sin que se hubiera Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 11 acreditado el incumplimiento de las obligaciones del fondo al momento del traslado o durante el tiempo de su afiliación. Sobre los cargos restantes, reprocha que la censora dejara de argumentar la forma en que se infringió la norma, su incidencia en el fallo, y el entendimiento correcto de la misma.
Añade que el deber de información que tienen las administradoras de pensiones ha sido progresivo, y a continuación enumera las varias etapas por las que este ha atravesado, para concluir lo siguiente: Así las cosas, la información recibida por la afiliada al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado; pues no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.
Alega que la parte débil en el caso bajo examen debe ser considerada como quien carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse de la menor manera, y no como una persona, per se, vulnerable que está imposibilitada de entender el sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor, e incompetente para aportar pruebas que expongan la existencia de un vicio en el consentimiento.
En apoyo de su tesis cita la sentencia CC T- 422-2011. Resalta que, pretender imputar la responsabilidad a los fondos de pensiones con la simple manifestación de la falta Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 12 de información, constituye una responsabilidad objetiva, toda vez que no exige al demandante aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS; pero, sí obliga a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en el fondo, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza del demandante.
Finalmente, se explaya en defensa de la sostenibilidad financiera del sistema. A su turno, Colfondos también advierte los defectos de técnica del cargo primero, y enseguida respalda las consideraciones del fallador plural, ya que en el plenario no se demostró vicio alguno en el consentimiento que prestó la señora Liliana Hernández Pezano al momento de suscribir el formulario que concretó el traslado de régimen, ni mucho menos la desinformación a la que se refiere.
Precisa que para la época en la cual la demandante se trasladó a Colfondos, esta no tenía la obligación de realizar la proyección sobre los montos pensionales, y que solo hasta la expedición de los decretos 2555 de 2010, 2071 de 2015 y de la Ley 1748 de 2015, fue que adquirió la obligación de dar una estricta asesoría e información tanto para sus afiliados como para el público en general, y muy concretamente con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 que modificó a su vez el 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010.
Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 13 Frente al cargo segundo, Colfondos apunta que, pese a perfilarse por la vía directa, en su desarrollo plantea aspectos probatorios. Y en relación con el tercer embate, afirma que en ninguno de sus apartes se ocupó de mostrar cuál fue el errado alcance que se dio a los preceptos enlistados, además de que la mención a las normas procesales y constitucionales solo es válida a través de la violación medio.
Por último, Protección sostiene que si la crítica de la recurrente se enfoca hacía la carga de la prueba, el primer ataque no debía enderezarse por la vía fáctica sino por la jurídica. En todo caso, añade que la impugnante dejó de lado que, para el Tribunal, la constancia plasmada en el formulario, de que se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, hacía presumir el conocimiento previo del régimen pensional, de modo que la conclusión sobre ese conocimiento no se obtuvo del documento sino, indirectamente, de un raciocinio sobre una manifestación de su contenido, y es sabido que los indicios no son prueba hábil en casación. En cuanto a la segunda acusación dice que es evidente que el colegiado no infringió las disposiciones legales que se citan en la proposición jurídica, porque no se ignoraron las obligaciones de información y asesoría a cargo de la administradora, toda vez que, desde la perspectiva de lo que acreditan las pruebas del proceso, se examinó si fueron o no demostradas.
Adiciona que el colegiado no puso en cabeza de la actora la carga de probar la falta de asesoría. Finalmente concluyó, Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 14 […] que mi representada probó un consentimiento debidamente informado, por lo que sus argumentos sobre la carga probatoria no incidieron en el análisis probatorio que hizo, ni en la conclusión a la que llegó, lo que demuestra que simplemente constituyeron una discrepancia doctrinal con la jurisprudencia vigente que no tuvo ninguna repercusión en el sentido de la decisión que adoptó. X. CONSIDERACIONES A diferencia del reproche de Colpensiones, lo que está claro es que la recurrente sí indicó las pruebas calificadas sobre las que erigió el juicio fáctico propuesto en el primer cargo, explicó lo que ellas verdaderamente demostraban y la incidencia que tuvo su errónea apreciación en la decisión definitiva de instancia. De otro lado, es cierto que el segundo cargo, dirigido por la ruta directa, contiene la mención de elementos fácticos, como cuando se refiere al formulario de afiliación. Y en el mismo sentido, es verdad que en el primero, enderezado por la senda de los hechos, se propone un juicio eminentemente jurídico, como lo es el relativo a la carga de la prueba.
Con todo, el examen conjunto de los cargos le permite a la Corte sanear esta impropiedad, y adentrarse en su estudio de fondo. Dicho esto, le corresponde a la Sala en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Desde ya se avizora la transgresión normativa denunciada por la censura. En efecto, Protección tenía la Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 15 carga de acreditar que le brindó a la actora la información clara, transparente, completa y comprensible de los dos regímenes pensionales, lo que implicaba dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes (CSJ SL1452-2019).
Por lo tanto, no es cualquier información la que se debe proporcionar por las AFP, sino aquella que tiene la entidad de ser suficiente y necesaria para que el afiliado pueda escoger, entre las opciones que le ofrece el mercado, la que más se avenga a sus intereses, y la que mejor optimice la garantía constitucional de la seguridad social suya y de su núcleo familiar, al punto de que su omisión puede poner en grave riesgo este derecho irrenunciable (CSJ SL1475-2021).
Puestas así las cosas, salta a la vista el error del Tribunal en la apreciación del formulario de afiliación a la AFP Colmena (hoy Protección) calendado el 12 de febrero de 1996 (f.º 50), toda vez que obedece a un formato preimpreso en el que se lee, antes de la firma de la trabajadora, la constancia de que esta escogió el RAIS en forma libre, espontánea, y sin presiones.
Como bien puede advertirse, lo único que demuestra este documento es que la actora lo suscribió, pero no acredita cuál fue la información que recibió al momento de dar su aquiescencia para trasladarse al RAIS, ni que conociera con certeza las consecuencias, los riesgos, las ventajas y desventajas que aparejaba para ella ese cambio de un régimen pensional por otro.
Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 16 A decir verdad, el instrumento referido solo dice que la demandante aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado. Ha reiterado esta Corporación, en innumerables ocasiones, que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos y documentos asimilables, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información, y que, a lo sumo, podrían acreditar un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL1465-2021).
Por otro lado, contrario a lo manifestado por el fallador plural, el hecho de que la accionante no fuera beneficiaria de la transición no es un argumento que excuse el deber legal que las AFP tienen de suministrar la debida información al momento del traslado, pues ni la ley ni la jurisprudencia han hecho una distinción semejante. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021 la Corte recordó que «[…] elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen».
Asimismo, el que la actora se trasladara de Protección a Colfondos no constituye una circunstancia de la que Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 17 válidamente pueda colegirse que aquella contaba con la información suficiente al momento del traslado, ni mucho menos implica el saneamiento de la omisión de las accionadas. Así lo sostuvo esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL5686-2021, en la que recordó: De hecho, puede afirmarse con toda contundencia que el traslado de la persona del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad muestra, por regla general, un interés expreso -y no tácito- de pertenecer al último y proyectar ahí sus expectativas pensionales.
Sin embargo, ni esa afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan que la persona estaba debidamente informada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos. En otros términos, no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador.
Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado.
Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; tampoco es indicativo de que cumplió ese deber ni presume que la persona afiliada está informada debidamente en los términos legales, y menos aún morigera los efectos que ello genera en la eficacia del acto jurídico de traslado; esto, desde luego, cuando dicho desacato se acredita debidamente en el proceso, conforme se explicó. El anterior criterio es el precedente vigente y en rigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 18 SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021 y CSJ SL2753-2021.
Fluye de lo expuesto que el ad quem sí cometió los dislates enrostrados por la impugnante, lo que conlleva, ineludiblemente, al quiebre de la sentencia cuestionada. Sin costas, debido al éxito del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones expuestas en precedencia permiten colegir que el traslado de la demandante a la AFP Colmena, hoy Protección S.A., efectuado en febrero de 1996, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, pues no hay ninguna prueba en el expediente que así lo acredite.
Lo anterior acarrea la sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que no es otra que la de privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019, CSJ SL1197-2021).
Ello implica, en estricto sentido, retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes en forma completa, o lo que es igual, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, incluyendo los gastos de administración (CSJ SL2877-2020).
Así se dispondrá en el sub judice. Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 19 Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021, dijo la Corte: […] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como lo declaró el juez a quo, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.
La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
Las razones esbozadas a lo largo de esta providencia dejan sin soporte jurídico y fáctico los argumentos sobre los cuales se erigieron las excepciones de la defensa. Concretamente en torno a la prescripción, es notoria su improcedencia, dado que las pretensiones declarativas, como la que enarboló la demandante para perseguir la ineficacia de su afiliación al RAIS, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021).
Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 20 Conforme a lo visto, se revocará la providencia apelada, y en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado de la actora al RAIS. Costas en la alzada a cargo de Protección S.A. y Colfondos S.A. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (PROTECCIÓN).
Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de febrero de 2019 por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar se declaran no probadas las excepciones de mérito propuestas por las accionadas.
SEGUNDO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, de la Radicación n.° 86889 SCLAJPT-10 V.00 21 señora Liliana Hernández Pezano, en consecuencia, DECLARAR que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen, y por lo mismo, siempre permaneció en el primero.
TERCERO: ORDENAR a Colpensiones que tenga como afiliada a la demandante en el régimen de prima media con prestación definida, y a recibir los aportes trasladados por parte de Porvenir S.A.
CUARTO: Costas en la alzada a cargo de Colfondos S.A. y a Protección S.A. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL290-2022 Radicación n.º 86889 Acta 002 Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que, si bien al firmar la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por LILIANA HERNÁNDEZ PEZANO contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES);
COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS) y; a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA (PROTECCIÓN), expresé que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de esta, debo manifestar mi anuencia con lo resulto, al tiempo que aclararé algunos aspectos que estimo pertinentes. Radicación n.° 86889 SCLAJPT-04 V.00 2 En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.
Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.
También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.
Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado Radicación n.° 86889 SCLAJPT-04 V.00 3 asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.
Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Bogotá, D. C., 9 de marzo de 2022. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL290-2022 Radicación n.º 86889 ACTA n.º 2 Demandante: Liliana Hernández Pezano. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Colfondos Pensiones y Cesantías Protección S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.
Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la nulidad del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto. 2 Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.
Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.
Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.
No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que 3 posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. 4 […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).
Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.
Por ejemplo, dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o 5 traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.
Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.
Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».
Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin 6 embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las nulidades de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.
Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA