Radicación n° 73043 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL290-2020 Radicación n.° 73043 Acta 4 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL JOSÉ ZAPATA AVENDAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2015, en el proceso que el Recurrente instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). 1.

ANTECEDENTES Manuel José Zapata Avendaño llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a pagarle una pensión de vejez a partir del 10 de julio de 2007, en los términos del Decreto 758 de 1990, descontando lo pagado por indemnización sustitutiva; pidió también que «de acuerdo con las condenas por despido injusto y la moratoria de $7.108.20 diarios, de conformidad con la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, y habida cuenta que el empleador propietario de Distriquim Ltda., omitió afiliar al trabajador al Instituto de Seguro Social desde el inicio del contrato de trabajo Septiembre 1º de 1985, afiliándolo después entre febrero 9/88 y Octubre 15/88, cotizó y pagó solamente doscientos veinte (220) días, como lo demuestra la historia laboral».

Solicitó citar al representante legal del I.S.S. «para que ejerza el debido cobro de las cotizaciones para pensión dejadas de pagar por dicho empleador, mediante el cálculo actuarial con intereses moratorios, durante el tiempo que omitió afiliar al trabajador y la falta de pago de todas las semanas, comprendidas entre la fecha de inicio del contrato de trabajo desde el 1º de septiembre de 1985 y hasta el 15 de mayo de 1990, fecha del despido injusto.

Exceptuando los seis(sic) meses y cuatro días (7.4) cotizados y pagados, entre febrero 9 de 1988 y octubre 15/88». En subsidio, solicitó ordenar el pago de la pensión de vejez con la indexación de la primera mesada en caso de encontrar «probadas con documento pretensiones de la demanda que versan sobre derechos ciertos e irrenunciables de[l] trabajador».

Como sustento de sus peticiones manifestó que el 26 de marzo de 2009 radicó la documentación requerida para el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual se le negó y, en su lugar, se le otorgó una «pensión(sic)» sustitutiva pese a que no la solicitó; que en la historia laboral cuenta con 490 semanas cotizadas y pagadas en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de los 40 años de edad, por lo que erró la demandada al negar la prestación sin tener en cuenta las semanas adeudadas por el empleador que omitió afiliarlo; que el señor Elkin Zapata Avendaño fue su empleador desde el 1 de septiembre de 1985 hasta el 15 de mayo de 1990, como lo estableció la justicia laboral, por lo que lo condenó al pago de la indemnización por despido y la moratoria, asunto que actualmente se tramita como proceso ejecutivo en el Juzgado Noveno Laboral de Circuito de Medellín (fls. 42 a 44).

El ISS, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas; en cuanto a los hechos, aceptó la expedición de la Resolución 007135 de 2010 que negó la prestación por vejez y reconoció la indemnización sustitutiva, de los demás dijo que no le constan. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación e improcedencia de condena al pago de costas e intereses moratorios (fls. 53 a 56).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de mayo de 2011, absolvió al ISS de cada una de las pretensiones de la demanda e impuso costas a la parte demandante (fls. 66 a 69). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al conocer en grado jurisdiccional de consulta, en sentencia del 31 de julio de 2015, confirmó el fallo de primer grado.

No impuso costas (fls. 181 a 189). El juzgador de segunda instancia determinó como problema jurídico a resolver: establecer si se acredita la densidad de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación del régimen de transición. Luego de anunciar que confirmaría la del a quo, señaló que de acuerdo con la norma citada, se debían acreditar 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; no obstante, al revisar la historia laboral encontró un total de 649,57 semanas cotizadas entre los años 1967 y 2003, y dentro de las dos décadas anteriores al cumplimiento de la edad solamente 190,57 ciclos semanales; destacó que el argumento de la parte actora tendiente a que tal periodo de tiempo se contabilice a partir del cumplimiento de 40 años de edad, no encuentra venero en la legislación de 1990.

Con relación a la inclusión de las semanas correspondientes a la relación laboral que se adujo con el empleador Elkin Manuel José Zapata Avendaño entre el 1 de septiembre de 1985 y el 15 de mayo de 1990, no lo consideró viable porque este asunto no se debatió en el proceso, y en el que se adelantó con anterioridad no fue objeto de condena por los aportes pensionales.

Con todo, consideró que si se incluyera dicho periodo de tiempo tampoco alcanzaría el mínimo exigido en el Acuerdo 049 de 1990, pues solamente contaría con 306,14 semanas en los últimos veinte años, los cuales resultan insuficientes para obtener la prestación reclamada. Así, confirmó la sentencia de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado « y en su lugar acceda a cada una de las pretensiones de la demanda […]. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y que se procede a resolver.

CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 1º del Acuerdo 029 de 1983, aprobado por el Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con los artículos 259 y 260 del C.S.T., en consonancia con los artículos 12, 13 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977, en consonancia con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con los artículos 259 y 260 del C.S.T., Artículos 51, 52, 6061(sic) y 145 del C.P.L.; 251, 252, 253, 254, 255.(sic) 258, 268, 269, 276 y 281 del C.P.C.; todo lo anterior en concordancia con los Artículos 22 y 25 del Decreto 2651 de 1991».

La censura acusa la comisión de los siguientes errores de hecho: APLICACIÓN INDEBIDA. 1—Por el Ad quem no dar por demostrado, estándolo; que el actor Manuel José Zapata Avendaño, se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, en consecuencia debió aplicar la norma que lo regula como lo es el Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, pues empezó a cotizar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de enero de 1967, es decir que dentro de los 20 años anteriores mientras estuvo en vigencia el Acu[e]rdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 del mismo año ya había cotizado más de las 500 semanas y también más de las 1.000 semanas en cualquier tiempo y aun dentro de la vigencia del artículo 12 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990 del 17 de abril de 1990.

Consolidándose un derecho adquirido del que goza el trabajador desde el 10 de julio de 2007. FALTA DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. 2-Por el Ad quem no haber dado por demostrado estándolo; las fechas corregidas por el ISS sobre la vinculación del trabajador con las empresas a través de la[s] cuales cotizó y con el tiempo de prestación de servicios laborados, las semanas en mora y la deuda del exempleador reconocidas por el ISS, de acuerdo con el informe de ESTADO DE LA CUENTA DE LAS EMPRESAS A TRAVÉS DE LAS CUALES COTIZO, DISTRIQUIM LTDA, Desde 01/01/1990-hasta el 31/12/1994, para un TOTAL de $5.622.355, como se evidencia en la historia laboral expedida e impresa el 10 de marzo de 2011 por la Vicepresidencia de Pensiones Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones Válido Prestaciones Económicas, visible completa a folios 100-109 y en consecuencia le negó la pensión de vejez al demandante, manifestando erróneamente que el actor cuenta con un total 649.57 semanas cotizadas desde 01/01/1967 hasta 31/12/2003. 2.1-Por el Ad quem no haber dado por demostrado estándolo; los pagos efectuados en una misma fecha de recaudo que se liquidaran las semanas teniendo en cuenta el factor 4.33 para obtener la pensión de vejez del actor; como se evidencian en la historia labora[l] así: el 20/12/2001 siete (7) pagos y el 19/12/2000, diez (10) pagos, que suman 17 meses, o sean 68 semanas.

APRECIACIÓN ERRÓNEA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA 3. Por el Ad quem no haber apreciado que desde la iniciación del proceso el actor invocó lo dispuesto en las sentencias T-916/09--T-923/08—T-916/09 entre otras, en concordancia con los arts. 17, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 y Art. 9º de Ley 797 de 2003, enunciados en el libelo genitor, ni haber acatado las Sentencias de la Corte Constitucional, las cuales consagran “El derecho a la seguridad social.

El beneficiario de una pensión no debe sufrir las consecuencias de la negligencia de su empleador en el pago de aportes ni la irresponsabilidad de la administración en el cobro de los mismos. 3.1—Por el Tribunal no haber apreciado que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, estableció la posibilidad de incluir dentro del cómputo de las semanas necesarias para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez y las que se hubieren generado por el tiempo de servicio prestado a un empleador que no realizó la afiliación. 3.2—Por el Ad quem haber apreciado erróneamente las pruebas de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral que se anexó como prueba para sustentar la relación laboral que existió entre el trabajador Manuel José Zapata Avendaño y el empleador Distraquim Ltda., mediante la cual se demuestra el tiempo de servicios prestado por el trabajador entre el 1º de septiembre de 1985 y el 15 de mayo de 1990, fecha en que ocurrió el despido sin causa justa y el lapso en que no lo afilió al Instituto de Seguros Sociales, ni realizó los respectivos aportes y, al igual, el salario promedio de 213.246,15 mensuales que devengaba el trabajador el cual debe tenerse en cuenta en la indexación de la primera mesada pensional.

En el desarrollo del cargo sostiene que si a las 490 semanas que registra cotizadas hasta el 17 de abril de 1990, el Tribunal hubiera sumado las 207,84 que corresponden a los periodos que dejó de cotizar su empleador DISTRAQUIM LTDA entre el 01/09/1985 y el 15/05/1990, hubiera completado un total de 697,84 semanas, de las cuales 637,7 corresponden a los últimos 20 años anteriores a la fecha de solicitud (17 de abril de 1990), conforme lo dispone el artículo 1 del Decreto 1900 de 1983, tiempos todos que son anteriores a la derogatoria de dicha regulación, lo que considera configura una situación jurídica concreta y una expectativa legítima.

Señala además que en la última historia laboral aportada por la demandada, en la que se corrigen ciertos errores, se encuentra un total de semanas cotizadas hasta el 15 de mayo de 1990 de 1.089,15; y con posterioridad, esto es del 01/10/1995 hasta el 31/12/2003, otras 192 semanas, lo que arroja un acumulado de 1281,15 semanas; si además se hubieran tenido en cuenta las 68 semanas que pagó en los años 2000 y 2001, cuenta con un total de 1349,15 semanas con lo que reúne las exigencias previstas en el Decreto 1900 de 1983.

Finalmente solicita indexar el promedio de las últimas 100 semanas de salario que devengaba el trabajador desde mayo de 1990, fecha del despido injusto, hasta el reconocimiento efectivo de la pensión. En sustento transcribe apartes de varias sentencias de esta Corporación. RÉPLICA El Instituto opositor, aduce que al dirigir el cargo por la vía indirecta, el juez de segundo grado goza de la facultad de apreciar en forma racional los elementos de convicción con las reglas de la sana crítica.

La prosperidad de esta vía es excepcionalísima porque el error debe ser de tal magnitud que no se requieran mayores esfuerzos mentales, debe ser evidente porque no se puede desconocer la libertad del juez al valorar el material probatorio. En segundo lugar, señala que en el cargo se mezclan argumentos jurídicos y fácticos, de manera que el escrito se asemeja a un alegato de instancia, además que lo perseguido por el recurrente es que la demandada cubra la negligencia del empleador que no afilió al trabajador en su momento.

Por otra parte, indica que no es viable la aplicación del Acuerdo 029 de 1983 porque el actor nació el 10 de julio de 1947 y cumplió los sesenta años en el mismo día y mes del año 2007; agrega que no es viable sumar las cotizaciones realizadas en el ISS con tiempos de servicios prestados a un empleador que no afilió al trabajador, pues no lo permite el Acuerdo 049 de 1990, por lo que considera que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

CONSIDERACIONES Aun cuando en efecto en la demanda de casación no es modelo pues se mezclan asuntos de naturaleza jurídica y fáctica; como la inconformidad por la aplicación por parte del Tribunal del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y no del Acuerdo 029 de 1983, que aprobó el Decreto 1900 de 1983, para resolver el derecho pensional reclamado; o el cuestionar que el colegiado no tuvo en cuenta que registra más de 500 semanas de cotizaciones en los últimos veinte años anteriores a la derogatoria de este último reglamento y 1000 en cualquier tiempo, lo que le permite acceder a la prestación reclamada, procederá la Corte a su estudio, pues de su contenido se infiere que el reproche se dirige a establecer si le asiste al actor el derecho pensional reclamado, atendiendo al principio iura novit curiae, conforme al cual, corresponde al juez aplicar la norma que resulte conveniente al caso con independencia de aquella que invoque el demandante, lo que resulta suficiente para superar la deficiencia advertida por el opositor.

En efecto, está fuera de discusión que Manuel José Zapata Avendaño nació el 10 de julio de 1947, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que le fue otorgada indemnización sustitutiva mediante la Resolución 007135 de 2010 en cuantía de $5.550.467, teniendo en cuenta 644 semanas y un IBL de $622.612.

Ahora bien, tanto el ISS al contestar la demanda, como el Tribunal concluyeron que el actor no tiene derecho a la pensión de vejez por no reunir los requisitos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, esto es, 500 semanas en los últimos veinte años de servicios o 1000 en cualquier época, regulación que considera el actor no le es aplicable pues al efecto invoca los requisitos contemplados en el Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 de esa misma anualidad.

Con respecto a la posibilidad de aplicar ultraactivamente el reglamento que rigió hasta el año 1990, el criterio de la Sala es que su procedencia está condicionada al cumplimiento de los requisitos allí previstos en vigencia de tal estatuto, esto es, la edad y la densidad de semanas antes de la expedición del Acuerdo 049 de 1990; en ese orden, como bien lo señala el apoderado de la demandada, el actor cumplió 60 años en el 2007, dado que nació el 10 de julio de 1947, motivo suficiente para concluir que en ningún desatino incurrió el juez plural en tal aspecto.

Sobre el tema esta Sala en sentencia CSJ SL 16 Mar. 2010 rad. 36122 reiterada, entre otras, por las sentencias CSJ SL 9 jun.2010, rad.35786, CSJ SL 3 mayo. 2011, rad. 37762 y CSJ SL 30 sept. 2015 rad. 50510, expuso: Importa precisar, en primer término, que esta Sala de la Corte ha explicado que las normas sobre seguridad social carecen de efecto retroactivo y, por tanto, no tienen virtud para disciplinar situaciones jurídicas definidas o consumadas al amparo de leyes anteriores.

En consecuencia, no pueden proyectar su imperio a relaciones o situaciones jurídicas agotadas o extinguidas al abrigo de preceptivas anteriores. Como lo ha dicho la Sala, "deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro; mas no deben afectar aquellas relaciones o situaciones que han quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores" (Sentencia del 22 de septiembre de 1997, Rad.

No. 9.876). En ese sentido, cuando de establecer la normatividad aplicable a un caso se trate, el juez o el intérprete deberán aplicarse a la tarea de precisar si, al amparo de una norma legal, se consolidó un derecho adquirido, que no puede ser desconocido o vulnerado por un canon legal posterior. De manera que frente a un derecho legítimamente adquirido, esto es, aquél que ha entrado en el patrimonio de una persona y que no le puede ser arrebatado o conculcado por quien lo creó o reconoció, un nuevo texto legal carece de virtud para cercenarlo o desconocerlo.

Y lo anterior es así porque el derecho adquirido legítimamente continúa en cabeza de su titular, sigue formando parte de su patrimonio, así la ley, o, en general, el acto jurídico, a cuyo abrigo nació, hubiese desaparecido del mundo jurídico. Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen de la vigencia de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras aquélla rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos.

En lo que tiene que ver con la cuestión planteada en casación, cabe recordar que, conforme al artículo 1 del Acuerdo 029 de 1983, el derecho a la pensión de vejez se causaba cuando el afiliado al Instituto de Seguros Sociales cumpliese 60 años de edad si es varón, o 55 si es mujer, y hubiese acreditado un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los veinte (20) años anteriores a la solicitud, o cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo.

Bien vale la pena apuntar que, respecto de la densidad de cotizaciones, en el evento de que el afiliado hubiese cumplido los 60 o 55 años de edad, lo que el juez habría de establecer es si, en la hipótesis de haberse hecho la petición de la pensión de vejez durante la vigencia de ese canon legal, el afiliado alcanzó a sufragar quinientas (500) semanas de cotización dentro de los veinte (20) años anteriores.

Expresado de otra manera: el juez laboral deberá centrar su estudio en definir si el afiliado al Instituto de Seguros Sociales, en vigencia del artículo 1 del Acuerdo 029 de 1983, consolidó el derecho a la pensión de vejez, por haber reunido los requisitos ahí establecidos: 60 años de edad, en el caso de los varones, y 500 semanas de cotización sufragadas en los veinte (20) años anteriores al pedimento.

Pero para nada interesa que la solicitud se hubiese hecho después de la fecha referida, por manera que los veinte (20) años deben computarse desde cualquier día mientras estuvo vigente el Acuerdo 029 de 1983. Es decir, el juez se colocará en cualquier día en que rigió dicho acuerdo y verificará si el afiliado dentro de los 20 años anteriores, aparte del cumplimiento de la edad, acreditó 500 semanas de cotización. Al respecto, esta Sala de la Corte, en sentencia del 30 de abril de 1993, Rad. 5742, adoctrinó: “La cuestión que el recurrente plantea es la conocida como ultractividad de la ley a fin de mantener el respeto a los derechos adquiridos, es decir la posibilidad de subsistencia en el tiempo de los efectos de un precepto derogado en aquellos casos en que los derechos causados bajo su imperio sean reclamados posteriormente, estando ya en vigencia una nueva normatividad.

“En el caso sub examine no hay duda de que en la primera ocasión en que, como asegurado del Instituto de Seguros Sociales, el recurrente reclamó el reconocimiento de su pensión de vejez, aún no cumplía el mínimo de 500 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de la solicitud. Pero como tampoco se discute que logró completar tal densidad de cotizaciones bajo el régimen y vigencia de los artículos 11 del Acuerdo 224 de 1966 y 1° del Acuerdo 29 de 1983, resulta que el derecho adquirido de conformidad con esas normas no le podía ser desconocido por las posteriores reglamentaciones que, en orden a regular el riesgo de vejez, dictara la entidad de seguridad social.

“El efecto ultractivo que tienen las normas derogadas no es más que la necesaria consecuencia del principio según el cual las leyes laborales carecen de efecto retroactivo (arts. 58 C.N. y 16 CST.) y solamente se aplican a situaciones futuras o en curso. Y resultaría indudablemente retroactiva la disposición de seguridad social que pretendiera volver sobre el pasado para desconocer o modificar circunstancias consumadas o derechos adquiridos.

No se pierde entonces el derecho ya consolidado porque su titular no lo hubiera pedido en el lapso en que rigió la disposición que sirvió de fundamento para su causación y sólo venga a reclamarlo cuando esa norma haya sido derogada o sustituida, puesto que la desaparición de la ley por virtud de su derogatoria no permite en forma alguna el desconocimiento de los derechos válidamente adquiridos bajo su imperio.

La causación de un derecho no depende entonces de que su titular lo solicite durante la vigencia de la norma que lo consagró”. Por lo tanto, al discurrir de la forma como lo hizo, no tuvo en consideración el Tribunal que, en estricto sentido, para acceder a la pensión de vejez en los términos consagrados en el Acuerdo 029 de 1983, pese a que allí se hizo referencia a las semanas cotizadas en los 20 años anteriores a la solicitud de reconocimiento de la prestación, no es necesario que esa petición se efectué en vigencia de dicho acuerdo.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que, mientras ese acuerdo mantuvo vigor, el afiliado haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, esto es, tanto la densidad de cotizaciones como la edad, pues solamente en ese evento se estará en presencia de un verdadero derecho adquirido. Pero como en este caso el demandante cumplió los sesenta (60) años de edad el 11 de marzo de 2000, es decir, cuando el acuerdo en cuestión ya no se hallaba vigente, es claro que no consolidó ningún derecho bajo su amparo, de tal suerte que la decisión del Tribunal, en últimas, no resulta desacertada, porque la situación pensional del actor no podía ser gobernada por el multicitado Acuerdo 029 de 1983.

Dilucidado lo anterior, y dado que en el cargo se sostiene que el actor cuenta con una densidad superior a las 1000 semanas cotizadas, lo cual le permitiría acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, tiempos que el Tribunal dejó de estimar, procede la Corte a estudiar la viabilidad de la acusación. En los reportes de semanas cotizadas por el actor incorporadas al proceso a folios 34, 58 a 61 y 100 a 104, se registran un total de 649,57 periodos desde el 01/01/1967 hasta el 31/12/2003, tal como lo encontró también el Juez Plural; sin embargo, indica el recurrente que el colegiado no tuvo en cuenta el tiempo de servicio con el empleador DISTRIQUIM LTDA desde el 01/09/1985 hasta el 15/05/1990, que según afirma, se demuestra con la copia de la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral del 6 de octubre de 1992; no obstante, al revisar el contenido de dicha providencia se observa que la Corporación resolvió el recurso de casación dentro del proceso que Manuel José Zapata Avendaño le promovió a Elkin Zapata Avendaño, en el que se declaró la existencia de un contrato de trabajo en los extremos mencionados, pero no impuso condena alguna al pago de los aportes para pensión. Si bien es cierto la existencia de un contrato de trabajo impone per se el deber de afiliación e inscripción por parte del empleador y la correlativa de pagar las cotizaciones, tal como lo disponen los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, es natural que para que exista la obligación de cobro de los aportes por parte de la administradora, debe mediar la afiliación e inscripción correspondiente por parte del empleador.

En ese sentido se pronunció la Corte en la providencia CSJ, SL, 23 feb. 2010, rad. 37555: Y en lo que atañe a la nueva construcción jurisprudencial que alude el censor, que tiene que ver con la responsabilidad de las administradoras del régimen de pensiones, frente a la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, cuando ésta no utiliza las herramientas legales de cobro para realizar el recaudo efectivo de la cotización, es menester aclarar, que tal orientación doctrinaria no tiene aplicación en asuntos donde se presenta el incumplimiento en el deber de inscripción o afiliación del trabajador, que es lo que acontece en la presente causa, en la cual la demandada Federación Nacional de Algodoneros omitió afiliar al ISS al trabajador demandante desde la fecha de inicio de labores, y lo hizo luego de transcurrido varios ciclos o meses, que es el tiempo que ahora reclama la parte actora se le tenga en cuenta para alcanzar las 1.000 semanas de cotización exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Lo anterior por cuanto al no mediar afiliación o inscripción, no surge la cotización que permita hablar de mora en el cubrimiento de aportes, ni se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas referentes a la recaudación de cotizaciones.

Lo antes expuesto, se precisó y explicó en un asunto análogo, en donde se demandó al empleador incumplido y se convocó al Instituto de Seguros Sociales como litisconsorte necesario, y que corresponde a la sentencia del 9 de septiembre de 2009 radicado 35211, oportunidad en la cual la Sala puntualizó: “[….] Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone:.

Conviene resaltar que los beneficios o prestaciones que ofrece el sistema reclaman la afiliación al mismo, desde luego, que ella establece la pertenencia a éste, y, además, comporta la generación de la obligación de pago de las cotizaciones. Es decir, afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios. Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.

Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado.

Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.

A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.

De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.

Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.

Tal orientación doctrinaria, en manera alguna, se soporta en el incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar por primera vez a sus trabajadores o de inscribirlos nuevamente cuando ya existe la afiliación. En consecuencia, la falta de afiliación o de inscripción, según sea el caso, hace responsable, única y exclusivamente, al primero frente a las contingencias sociales que provocan necesidades sociales a los segundos.

Y ello deviene obvio, natural y lógico. Porque sin afiliación o inscripción no existe la posibilidad jurídica de cobrar la cotización, de modo que no es posible jurídicamente trasladar la responsabilidad de atender las necesidades sociales de los trabajadores al sistema de seguridad social, desde luego que las entidades administradoras o gestoras carecerían de título legal para promover trámite alguno contra los empleadores, como que no media la afiliación o inscripción de sus empleados.

De verdad que sería un imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no pertenece al sistema de seguridad social, por no existir afiliación o por no haberse dado su inscripción al reingresar a la fuerza de trabajo. Las acciones judiciales de cobro se predican de las administradoras respecto de sus afiliados que no cubren los aportes.

En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores. Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite.

Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido.

Como estrictamente y según lo arriba explicado en este evento no hubo mora de los empleadores en el pago de las cotizaciones, sino incumplimiento en su deber de inscripción, el Tribunal, en consecuencia, no incurrió en desatino jurídico alguno, pues, frente a la falta de inscripción del trabajador Delio de Jesús Zapata Correal por parte de Antonio y Darío Macías Duque, al sistema de seguridad social en pensiones –no discutida, antes, por el contrario, admitida por la impugnación extraordinaria-, la conclusión no era otra distinta a la de condenar a los últimos a pagar la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del primero”.

En el presente asunto como quiera que el actor admite que Elkin Zapata Avendaño incumplió con el deber de inscripción del trabajador, resulta improcedente endilgar a la administradora obligación alguna de cobro de las cotizaciones, sin que ello signifique que no exista obligación por parte de aquel frente a los derechos de la seguridad social del accionante, pues ante tal evento existe la posibilidad de que realice el pago del correspondiente título pensional con el cual se validen las semanas respectivas, condena que no se puede fulminar en la medida que en el presente proceso no se vinculó al mencionado empleador.

Con todo, aun cuando se adicionara a las 649,57 semanas que constan en la historia laboral incorporada al proceso, las correspondientes al periodo de la vinculación con el empleador Zapata Avendaño, descontando las 31,43 semanas que según dicho documento se registran con el empleador Distraquim Ltda entre el 09/02/1988 a 15/09/1988, que serían simultáneas con aquella, se totalizarían 875,86, de las cuales 394,14 corresponden a los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, las cuales tampoco serían suficientes para acceder a la prestación económica reclamada.

Las restantes aseveraciones en cuanto a la inclusión de otras cotizaciones quedaron sin sustento probatorio por lo que no se tienen en cuenta. Lo expuesto resulta suficiente para despachar desfavorablemente el cargo. Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $4.240.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2015 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL JOSÉ ZAPATA AVENDAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se señaló. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala (E) GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00