Radicación n.° 71244 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2899-2019 Radicación n.° 71244 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 12 de diciembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que BIENVENIDO SEÑA, JORGE TERÁN BELTRÁN, JUVENAL GONZÁLEZ GARCÍA, LUIS ALBERTO VALENCIA AYÍN, BENJAMÍN MORENO MENA, JOSÉ LEÓN VÁSQUEZ, EDUARDO JAIME RÍOS, LUIS EDUARDO MENA BARRIOS, ROQUELINA MONTALVO, JULIO ANTONIO GUEVARA ARIAS, AMELIA SANDÓN JIMÉNEZ, BENJAMÍN SANMARTÍN GONZÁLEZ, CÁRMEN ELENA BONILLA MENA, GENARINA ROJAS HEREDIA, ENRIQUETA MONTOYA CALVO, BERTILDA ROMAÑA GARCÍA, ORLANDO ENRIQUE AYARZA BELLO, RODRIGO CARVAJAL CARVAJAL y OMAR VALENCIA promueven contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Los accionantes iniciaron proceso ordinario laboral contra CI Frutera de Sevilla LLC, hoy Compañía Frutera de Sevilla S.A., con el fin de que sea condenada al pago de los aportes al sistema de seguridad social en material pensional, « por los periodos dejados de pagar antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 »; y que se imponga la obligación de « situar en COLPENSIONES » el respectivo título pensional.
Así mismo peticionaron, que se proceda a « conminar a COLPENSIONES a afiliar contra los ingresos de IVM » a los demandantes que estuvieron vinculados laboralmente a la accionada al iniciar la cobertura del ISS en la región de Urabá; y las costas del proceso. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que a través de vínculos laborales prestaron sus servicios, conforme se pasa a detallar: Nombre Fecha de ingreso Fecha de retiro Bienveido Seña 28/08/1972 21/03/1984 Pablo Páez Medrano 05/11/1968 24/04/1984 Rodrigo Carvajal 14/01/1974 17/09/1983 Julio Antonio Guevara Arias 02/08/1973 13/11/1984 Omar Valencia 19/05/1972 13/11/1984 Emiliano Romaña 24/04/1972 15/11/1981 Eduardo Jaime Ríos 29/10/1973 18/09/1983 Jorge Terán Beltrán 10/03/1971 06/01/1976 Juan Crisóstomo Escobar Durán 21/01/1974 20/04/1982 Orlando Enrique Ayarza Bello 17/09/1973 20/01/1983 José León Vásquez 19/11/1974 15/01/1984 Luis Alberto Valencia Ayín 15/01/1974 30/10/1983 Antonio Berrio Mosquera 15/05/1968 11/03/1984 José María Asprilla Caicedo 15/03/1969 20/03/1984 Juvenal Gonzales Berrio 06/12/1974 30/01/1983 Luis Mena Barrios 27/06/1972 21/03/1984 Benjamín Moreno Mena 01/01/1974 06/06/1983 Ricaurte Palacio Rovira 21/10/1968 20/11/1984 Benjamín San Martín González 15/02/1981 29/04/1981 Adujeron que inicialmente laboraron para la empresa Marítima Slait; que luego, tal como consta en el acta celebrada con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Frutera “Sinaltraifrut” y protocolizada el 16 de noviembre de 1983, operó una sustitución de empleadores con la sociedad CI Frutera de Sevilla LLC; que la aquí demandada desarrolló sus actividades en las mismas instalaciones en que lo hacía la referida empresa Marítima Slait; que después del cambio de empleador siguieron desempeñando iguales cargos; que la relación de trabajo se mantuvo sin interrupción alguna y con idénticos salarios; y que la accionada ha negado la sustitución patronal.
Relataron que no fueron afiliados al ISS, entidad que en la región de Urabá inició la cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el mes de agosto de 1986; que la empleadora cumplió con la obligación de aprovisionar el capital necesario mientras el Instituto de Seguros Sociales asumía la obligación pensional respecto de los trabajadores con menos de 10 años de servicios, pero no hizo el traslado al ISS; que la accionada tenía el deber de proveer el valor del cálculo actuarial por el lapso en el que le prestaron servicios, lo cual no cumplió; que los periodos en los cuales prestaron sus servicios son necesarios para consolidar derechos pensionales; que la demandada pensionaba a sus trabajadores; y que optaron por el régimen de prima media con prestación definida.
La sociedad Compañía Frutera de Sevilla LLC, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. Respecto a los hechos adujo que era cierta la fecha en la cual el ISS inició con la cobertura en la zona de Urabá y también aceptó que reconocía las pensiones de jubilación a cargo de sus trabajadores, pero ello solo en el evento de cumplir con los requisitos de ley; de los restantes supuestos fácticos dijo que no le constaban o que no eran ciertos.
Propuso las excepciones que denominó: inexistencia de las obligaciones pretendidas contra la Compañía Frutera de Sevilla LLC; existencia de imposibilidad absoluta de la empleadora CFS para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte; cosa juzgada; prescripción y buena fe. En su defensa, en resumen, sostuvo que no se presentó sustitución de empleadores alguna, pues ningún acuerdo existió en dicho sentido; que no está obligada a cancelar la reserva actuarial o título pensional pretendido, en razón a que no existe norma legal alguna que impusiera ese deber para el momento en que finalizaron los contratos de trabajo; y que ninguno de los trabajadores adquirió el derecho a la pensión de jubilación. La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones no contestó la demanda inicial (f.o 160).
El despacho de conocimiento declaró no probada la excepción de cosa juzgada (f.o 174 vto.). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo mediante sentencia calendada 1º de septiembre de 2014, resolvió:
PRIMERO: SE RECONOCE la existencia del contrato de trabajo acordado entre los señores ORLANDO AYARZA BELLO, BIENVENIDO SEÑA TRESPALACIOS, JORGE TERÁN BELTRÁN, JUVENAL GONZÁLEZ GARCÍA en representación de su progenitor el señor JUVENAL GONZÁLEZ BERRIO; LUIS ALBERTO VALENCIA AYIN, JOSÉ LEÓN VÁSQUEZ, OMAR VALENCIA, EDUARDO JAIME RÍOS, LUIS EDUARDO MENA BARRIOS, ROQUELINA MONTALVO quien actúa en calidad de compañera permanente en representación de EMILIANO ROMAÑA CÓRDOBA;
JULIO ANTONIO GUEVARA ARIAS, AMELIA SANDÓN JIMÉNEZ quien actúa en calidad de compañera permanente en representación de JUAN CRISOSTOMO ESCOBAR, BENJAMÍN SANMARTÍN GONZÁLEZ, CARMEN ELENA BONILLA MENA quien actúa en calidad de compañera permanente en representación de PABLO PÁEZ MEDRANO, GENARINA ROJAS HEREDIA quien actúa en calidad de compañera permanente en representación de RICAURTE PALACIO ROVIRA, ENRIQUETA MONTALVO CALVO quien actúa en calidad de compañera permanente en representación de ANTONIO BERRIO MOSQUERA y BERTILDA ROMAÑA GARCÍA quien actúa en calidad de compañera permanente en representación de JOSÉ MARÍA CAICEDO ASPRILLA y CI FRUTERA DE SEVILLA, representada legalmente por la señora MAIRA SORAYA JARAMILLO PÉREZ, o quien haga sus veces por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Se declara no probada la existencia de la relación laboral frente a los demandantes RODRIGO CARVAJAL CARVAJAL y BENJAMÍN MORENO MENA, por las razones expuestas en precedencia TERCERO: Se ABSUELVE a la COMPAÑÍA CI FRUTERA DE SEVILLA LLC, representada legalmente por la señora MAIRA SORAYA JARAMILLO PÉREZ, o quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones invocadas en su contra por los aquí demandantes.
CUARTO: Se declara probada la excepción perentoria propuesta por la demandada, denominada INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS CONTRA LA COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, las demás se entiende[n] implícitamente resultas, para lo cual servirán de fundamento las consideraciones que anteceden. Por último, ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta y condenó en costas a cargo de la parte demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia calendada 12 de diciembre de 2014, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA del señor Juvenal González García, quien dice actuar como hijo beneficiario de Juvenal González Berrio. Y de las demandantes Roquelina Montalvo, Amelia Sandón Jiménez, Carmen Elena Bonilla, Genarina Rojas Heredia, Enriqueta Montalvo Calvo y Bertilda Romaña, quienes dicen actuar en representación de los trabajadores Emiliano Romaña Córdoba, Juan Crisóstomo Escobar, Pablo Páez Medrano, Ricaurte Palacio Rovira, Antonio Berrio Mosquera y José Caicedo Asprilla respectivamente.
SEGUNDO: RECONOCER como extremos temporales del contrato de trabajo de los señores Ricaurte Palacio y José María Caicedo, los siguientes: del 24 de abril de 1972 al 5 de febrero de 1984; del 24 de abril de 1972 al 20 de marzo de 1984 respectivamente.
TERCERO: DECLARAR la sustitución patronal entre Marítima Slait y Compañía Frutera de Sevilla, con relación a los trabajadores Pablo Páez Medrano y Antonio Berrio Mosquera.
CUARTO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo apelado, para en su lugar DECLARAR que la demandada CI FRUTERA DE SEVILLA está obligada a reconocer y constituir TITULO PENSIONAL en favor de los trabajadores: ORLANDO AYARZA BELLO, BIENVENIDO SEÑA TRESPALACIOS, JORGE TERÁN BELTRÁN, LUIS ALBERTO VALENCIA AYÍN, JOSÉ LEÓN VÁSQUEZ, OMAR VALENCIA, EDUARDO JAIME RÍOS, LUIS EDUARDO MENA BARRIOS, JULIO ANTONIO GUEVARA ARIAS, BENJAMÍN SANMARTÍN GONZALES; título que se pagará al fondo de pensiones que los aquí demandantes acrediten estar vinculados, previo cálculo actuarial aceptado por el fondo de pensiones al que muestren vinculación los demandantes CONFIRMAR en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem, después de aludir a que su competencia estaba determinada a los aspectos que fueron objeto de reproche en el recurso de alzada, adujo que debía definir: i) si operó una sustitución de empleadores respecto a algunos trabajadores demandantes; y ii) si era viable o no trasladar el cálculo actuarial a Colpensiones por no haberse acreditado la afiliación de los accionantes a dicho fondo.
Aludió a los artículos 164 y 165 del CGP y 61 del CPTSS, y se remitió a la figura de la sustitución de empleadores, resaltando lo que sobre el particular establecen las disposiciones 67, 68 y 69 del CST. Pasó a referirse al material probatorio obrante en el proceso, para lo cual indicó que los documentos de folios 152 y 155 del plenario muestran que los señores Pablo Páez Medrano y Antonio Berrio Mosquera trabajaron con la Marítima Slide del 3 de mayo del 1971 al 23 de abril del 1972 y desde 22 de julio de 1970 hasta el 23 de abril del 1972, respectivamente; probanzas que también acreditan que los referidos trabajadores iniciaron labores con la demandada a partir del 24 de abril de 1972 a 11 de marzo de 1984.
A partir de lo expuesto, discurrió que no medió interrupción « entre el periodo contractual » con la Marítima Slide y la aquí accionada, lo que implicaba que todo el tiempo laborado debía incluirse para efectos de un « eventual derecho pensional», de allí que era menester reconocer la sustitución patronal entre Marítima Slide y Compañía Frutera de Sevilla LLC en relación con los referidos accionantes Pablo Páez Medrano y Antonio Berrio Mosquera.
Frente a los señores Ricaurte Palacio y José María Caicedo sostuvo que la accionada en las documentales que obran a folios 40 y 45 del plenario informó que estos laboraron del 24 de abril de 1972 al 5 de febrero de 1984 y del 24 de abril de 1972 al 20 de marzo de 1984, respectivamente, de allí que al estar demostrado los extremos de la relación laboral era necesario modificar la sentencia apelada en este puntual aspecto.
Por otra parte, en lo atinente a la procedencia de «emitir sentencia condicionada a la demostración de la afiliación al fondo de pensiones», el Tribunal sostuvo que si bien estaba acreditado que los accionantes Orlando Ayarza Bello, Bienvenido Seña Trespalacios, Jorge Terán Beltrán, Juvenal González, Berrio Luis Alberto Valencia, José León Vázquez, Omar Valencia, Eduardo Jaime Ríos, Luis Eduardo Mena Barrios, Emiliano Romaña Córdoba, Juan Crisóstomo Escobar, Benjamín San Martín Pablo Páez Medrano, Antonio Berrio Mosquera y José María Caicedo Asprilla laboraron al servicio de la sociedad demandada, también era cierto que no probaron que efectivamente, ya fuera con anterioridad o posterioridad a la terminación de dicho vínculo, se hubieran afiliado algún fondo de pensiones, carga probatoria que les incumbía y que no cumplieron.
Manifestó que la exigencia de la afiliación tenía su razón de ser en que es una administradora de fondo de pensiones la encargada de recibir el cálculo actuarial y, si hay lugar a ello, reconoce y pagar la prestación pensional; resaltó que tal acto de afiliación es una expresión de libertad del trabajador, quien escoge no solo el fondo sino el régimen al cual pertenece; y aludió a una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y a lo dicho por un doctrinante respecto a la importancia de la afiliación. Expuso que aun cuando el derecho pensional es de raigambre constitucional, « el camino a recorrer para la conformación del mismo » exige la satisfacción de unos requisitos, de allí que la ley ha previsto diferentes « pasos » para su adquisición, entre ellos la afiliación precedida de la inscripción al sistema y vinculación a un fondo, procedimiento que no puede obviarse con una decisión judicial.
En ese orden de ideas, razonó que como la parte actora no demostró la afiliación a Colpensiones ni tampoco que hubiera tramitado la inscripción ante esa entidad, no era posible ordenarle a esa AFP que desconozca los procedimientos establecidos por la ley para que los trabajadores sean afiliados o vinculados a ese fondo, tal como lo pretendían los demandantes.
Coligió entonces que se debía revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, reconocer la sustitución de empleadores entre Marítima Slide y la sociedad Frutera de Sevilla LLC con relación a los trabajadores Antonio Berrio Mosquera y Pedro Páez Medrano, como también modificarla en el sentido de reconocer como extremos temporales del contrato de trabajo de los señores Ricaurte Palacio y José María Caicedo, los siguientes: del 24 de abril de 1972 al 5 de febrero de 1984 y del 24 de abril de 1972 al 20 de marzo de 1984, respectivamente.
De igual forma que era pertinente adicionar la decisión de primer grado en cuanto a que: […] l a demandada Frutera de Sevilla está obligada a reconocer y constituir título pensional en favor de los trabajadores Orlando Ayerza Bello, Bienvenido Seña Trespalacios, Jorge Terán Beltrán, Luis Alberto Valencia Ayín, José León Vázquez, Omar Valencia, Eduardo Jaime Ríos, Luis Eduardo Mena Barrios, Julio Antonio Guevara Arias y Benjamín San Martín González; título que se pagará al fondo que los actores acrediten estar vinculados previo cálculo actuarial aceptado por dicho fondo.
Adujo que como las personas que dicen actuar como beneficiarias de los trabajadores Juvenal González Berrio, Emiliano Romaña Córdoba, Juan Crisóstomo Escobar, Pablo Páez Medrano, Ricaurte Palacio Rovira, Antonio Berrio Mosquera y José María Caicedo Asprilla; no acreditaron su legitimación en la causa por activa, ello implica que carezcan de toda facultad para erigirse como representantes de los intereses de esos trabajadores, respeto de los cuales ni siquiera arrimaron los registros civiles de defunción que diera lugar a una eventual sucesión de derechos; situación que imponía declarar de oficio «respecto de ellas la falta de legitimación en la causa por activa».
De otro lado, en relación con las alegaciones presentadas por la demandada, quien no apeló la sentencia, el ad quem mencionó que si bien la cobertura por el ISS en la zona de Urabá se inició el 1º de agosto de 1986 y que por la oposición de las organizaciones sindicales de la región no se llevó a cabo la afiliación de los trabajadores al sistema, era deber del empleador la inscripción de sus trabajadores a la seguridad social, pues así lo señala el Decreto 2665 de 1988 en su artículo 25, lo que se traduce en que no se requería ese consentimiento para la inscripción de los trabajadores; acto que es un deber del empleador.
Respecto a la « obligación de realizar reservas o aprovisionamientos con destino a cubrir futuras cotizaciones al ISS », el juez colegiado citó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y dijo que acorde a la interpretación efectuada por la Corte Constitucional, la aludida norma « se refiere a los aportes previos en realidad impuso a los empleadores la obligación de realizar los aprovisionamientos de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo servido por el trabajador », razonamiento que afianzó a partir de lo dicho por esa Corporación en sentencia CC T-398 de 2013.
Al efecto, después de reproducir un aparte de la mencionada sentencia, el Tribunal manifestó: […] los empleadores tienen a su cargo la obligación directa de realizar los aprovisionamientos a futuro de las sumas necesarias correspondientes al tiempo laborado por el trabajador, con el fin de efectuar el aporte al sistema de seguridad social en el mismo momento en el cual él ISS y ahora Colpensiones asumió dicha obligación. Este avance jurídico constituye un progreso significativo dentro del mandato constitucional de los principios consagrados en el sistema de seguridad social en torno a la progresividad y universalidad de este; estos son apartes de la sentencia T-398 del 2013 la cual si bien es una sentencia de tutela cuyos efectos son interpartes o sí mucho inter comnis, no es menos cierto que nos está dando una regla de interpretación de una norma y por lo tanto consideramos que es aplicable a todos los casos similares.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Compañía Frutera de Sevilla LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia dictada por el ad quem en cuanto revocó la decisión de primera instancia e impuso condena a favor de los señores Orlando Ayarza Bello, Bienvenido Seña Trespalacios, Jorge Terán Beltrán, Luis Alberto Valencia Ayín, José León Vásquez, Omar Valencia, Eduardo Jaime Ríos, Luis Eduardo Mena Barrios, Julio Antonio Guevara Arias y Benjamín Sanmartín González, para en su lugar, actuando en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea en costas como corresponda.
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la parte actora. De los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, pues están dirigidos por igual vía, se valen de similar argumentación y persiguen un mismo fin; y los restantes en el orden propuesto. En este punto debe precisar la Sala, que si bien la demandada recurrente presentó un escrito radicado el día 23 de septiembre de 2015, a través del cual pretendió adicionar la demanda de casación inicialmente presentada, en el sentido de formular un quinto cargo (f.o 33 a 34 del cuaderno de la Corte), no es posible acometer su estudio por la potísima razón que fue allegado por fuera del término legal.
En efecto, según consta a folio 3 vto. del cuaderno de la Corte, una vez admitido el recurso de casación, el término para presentar la demanda extraordinaria inició el 19 de agosto de 2015, de allí que a la luz del artículo 94 del CPTSS el recurrente contaba con 20 días hábiles para tal fin, los cuales finalizaron el día 15 de septiembre siguiente, calenda en el cual se recibió la respectiva demanda de casación que contiene cuatro cargos.
En ese orden de ideas, la adición allegada el 23 de septiembre de 2015, se radicó en forma extemporánea y, por consiguiente, no es posible su estudio por parte de esta Corporación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa, del «artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que aplicó sin venir al caso y de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, que dejó de aplicar, siendo los procedentes, en relación con los artículos 58 de la Constitución Nacional y 16 del Código Sustantivo de Trabajo, que hablan de los derechos adquiridos».
En la demostración del ataque, el censor aduce que no discute los aspectos fácticos que tuvo por acreditado el ad quem, en particular, el consistente a que en la zona en donde laboraron los accionantes el ISS no tenía cobertura, pues fue a partir del 1º de agosto de 1986 que esa entidad llamó a inscripciones, es decir, cuando los vínculos de trabajo ya habían finalizados.
Sostiene que para soportar su condena, el Tribunal solo citó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, disposición que no era aplicable al sub lite, por la potísima razón que el sistema de seguridad social creado en esa normativa solo o empezó a regir en las distintas regiones de Colombia a partir de la fecha en que el ISS llamó a afiliación a los trabajadores y empleadores de la respectiva región; entre tanto, en los demás lugares seguía rigiendo el sistema de seguridad patronal regulado por el Código Sustantivo de Trabajo.
De este modo, la aludida Ley 90 de 1946 no alcanzó a « ser aplicable durante la relación contractual» que unió a la sociedad demandada con los opositores en este recurso, de allí que « todos los derechos y todas las obligaciones de las partes de este litigio deben deducirse de las normas que los rigieron durante su contrato, esto es, en el campo de las pensiones, los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 ».
Agregó que como los accionantes no cumplieron con los requisitos para jubilarse, ello implica que la aquí recurrente « adquirió » el derecho a no pagar esa prestación y a no tener que financiar la pensión de vejez. LA RÉPLICA La parte opositora demandante señala que el Tribunal no se equivocó en la definición del litigio, pues lo resolvió de cara a los derechos mínimos de los trabajadores, lo cual encuentra sustentó en los artículos 53 y 58 de la CN, además que la demandada no podía exonerarse de su obligación de constituir los títulos o reservas actuariales y situarlos en los fondos en que los trabajares se encuentren, obligación que está estatuida desde el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, tal como lo indicó el ad quem, con apoyo en diferente jurisprudencia. Por su parte la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, adujo que para esa entidad resultaba indiferente el resultado del recurso extraordinario.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 11, 13 y 33 de la Ley 100 de 1993; 58 de la CN; 25, 27 y 28 del CC; 16 y 76 Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 69 de 1945; 16 del CST; 31, 42, 33, 34, 35, 36 y 37 del Decreto 433 de 1971; 9º de la Ley 797 de 2003, «Violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y el 8 de la Ley 171 de 1961, que eran los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994 ».
Para su demostración, el censor asevera que pese a que el Tribunal de forma expresa reconoció que el Instituto de Seguros Sociales solo hasta el 1º de agosto de 1986 llamó a inscripciones en la zona en donde laboraron los demandantes, data para la cual los nexos de trabajo ya habían finalizado, consideró que la sociedad demandada tiene la obligación de trasladarle a la « AFP indeterminadas » las reservas actuariales correspondientes a los períodos sin afiliación y sin cobertura del ISS, razonamiento que soportó en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 junto con lo dicho por la Corte Constitucional pero « sobre un caso con características diferentes».
El impugnante reproduce el referido artículo 72 de la Ley 90 de 1946, y expone que el « aprovisionamiento (reserva actuarial) es la obligación pensional a que se refiere, en este caso, el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y que debe entregarse a Colpensiones para que pueda contarse como cotizado el tiempo de servicio representado por dicha reserva », lo cual no significa que los empleadores tuvieran la obligación de entregar « tales aprovisionamientos» al ISS, ello para el momento de la afiliación, como recursos para financiar y responder por las pensiones de vejez, pues el empleador solo tiene a su cargo el pago de las cotizaciones «para recibirlos periódicamente y a partir de la afiliación, no en el momento de la afiliación».
Asevera que « La prueba incontrastable de que los empleadores no tenían obligación de entregarle al ISS ninguna reserva actuarial en el momento de la afiliación obligatoria es que ni la Ley 90 de 1946 ni el Decreto Ley 433 de 1971, que la modificó, contemplan esas imaginadas reservas entre las fuentes de recursos para el sostenimiento del sistema », de modo que si el ad quem hubiera comprendido que esta norma no creaba a favor de los trabajadores el derecho mencionado, su labor se habría centrado en definir si después de la Ley 90 de 1946 y antes de que terminaran los contratos de trabajo de los demandantes existía alguna disposición que hubiera creado esa obligación a cargo de la sociedad demandada, lo cual no ocurrió, de allí que resultaba forzoso concluir que la Compañía Frutera de Sevilla LLC no tenía que responder por alguna obligación pensional y, menos aún, entregar la supuesta reserva actuarial por los actores.
Por otra parte, aduce que se ha sostenido « también que la fuente legal de la imaginaria obligación es el artículo 76 de la misma Ley 90 de 1946 », sin embargo, dicha norma no alude a reservas actuariales, además que se refiere a tiempos prestados con anterioridad a la Ley 90 de 1946, de allí que lo que puede colegirse de esta norma, con alguna lógica, es que abrió la posibilidad de la conmutación para que los empleadores que el 7 de enero de 1947 ya tuvieran obligaciones pensiónales pudieran subrogarse.
Explica que al enumerar las fuentes de recursos del ISS para cubrir las prestaciones en dinero, el Decreto Ley 433 de 1971 no incluyó por parte alguna los « aprovisionamientos », reglamento que cumplió con un mandato de la ley, pues es «La misma Ley 90 es la que dispone que la pensión legal de jubilación dejará de regir cuando sea reemplazada por la de vejez en los términos de los reglamentos del seguro social».
Expresa que no es posible colegir que a la par con la obligación de afiliar al trabajador, el empleador debía entregarle al ISS una reserva actuarial que representara los años de servicios anteriores a ella, pues, de ser así, el ISS habría tenido que reconocer la pensión de vejez sin haber empezado a recibir cotizaciones, situación que resulta absurda.
Sostiene que las reservas actuariales surgieron como una posibilidad de que los empleadores que tuvieron a cargo una pensión de jubilación, trasladaran dicha carga al ISS mediante la figura de la conmutación y la entrega de esas reservas, pues así se hizo constar en los artículos l, 2, y 3 del Decreto 2677 de 1971, por consiguiente, no es cierto que las empresas tuviera que hacer reservas actuariales o aprovisionamientos para garantizar pensiones de trabajadores con menos de diez años de servicios.
Además de lo anterior, asevera el impugnante, tampoco se podría aplicar al sub lite el artículo 99 de la Ley 797 de 2002, toda vez que « la empresa condenada no dejó de afiliar al riesgo de vejez a los opositores por omisión», en razón a que nunca tuvo la obligación de afiliar a los trabajadores, lo que descara una « omisión » en su actuar, que es la expresión utilizada por la citada norma y que guarda correspondencia con el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.
Resalta a su vez, que bajo lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 tampoco sería posible arribar a la misma conclusión del ad quem, puesto que esta normativa respetó los derechos adquiridos, sin que se viable aplicar sus artículos 13 y 33, toda vez que en el caso en particular sería darle efectos retroactivos, lo cual no es posible. Transcribe un aparte de dichas disposiciones y asevera que cuando allí se alude al sector privado no comprende a los empleadores directos sino a las cajas instituidas por ellos, para que fueran estas las que pagaran las pensiones de jubilación de los trabajadores afiliados.
Arguye que como el artículo 13 en comento solamente dispone la contabilización del tiempo de servicios como servidores públicos, y que dado que el artículo 33 de la misma disposición, no modificó expresamente tal concepto, debe entenderse que la norma posterior se refiere a lo mismo y no a los períodos laborados con empleadores del sector privado antes de su vigencia, lo cual no obedeció a un vacío legal, sino que respetó a las disposiciones que rigieron con anterioridad.
Razona que el sector privado, está conformado por múltiples empleadores y la pensión de jubilación se adquiría, salvo en el caso de las cajas privadas, por el servicio prestado a uno solo de ellos, esto era así hasta cuando se creó el mecanismo de la seguridad social, con el que se cambió el modelo de tiempo servido por el de tiempo cotizado; nuevo modelo que solo se aplica «a partir del momento de su entronización en la respectiva región de trabajo y, por eso, no se tenían en cuenta los tiempos de servicio anteriores a la afiliación al ISS para calcular el monto de la pensión de vejez».
Agrega que, al margen de lo anterior, la demandada tampoco tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, por cuanto ninguno de los trabajadores satisfizo los requisitos exigidos por el CST, único ordenamiento al que estuvieron sujetos en cuanto a pensiones se refiere, siendo el empleador quien sí adquirió el derecho a no tener que pagar algo por este concepto, mientras no se cumplieran los requisitos del CST o naciera la obligación de afiliarlos al riesgo de vejez; y añade que: Exige también la norma comentada que para que sea procedente el cómputo de las semanas de servicios anteriores a la vigencia de la Ley 100 para acceder la pensión de vejez o aumentar su cuantía, es preciso que el trabajador esté vinculado laboralmente al empezar esa vigencia con el empleador obligado a entregar la reserva actuarial a que fue condenada mi defendida.
Es claro que esta exigencia tiene mucho que ver con lo regulado por el artículo 16 del C. S. de T. en cuanto a que para que una nueva ley laboral no puede modificar situaciones definidas por las leyes que estaban vigentes cuando el contrato de trabajo terminó, como en este caso ocurrió, desde antes de 1986. Si el Ad-quem hubiera entendido, con el auxilio de todas las otras normas citadas y comentadas, que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no había establecido a cargo de los empleadores del sector privado las obligaciones de aprovisionar desde el primer día de servicios de un trabajador su eventual pensión de jubilación para entregarle esa reserva a la administradora de pensiones a la que se afiliara, estando o no a su servicio, se hubiera abstenido de imponer la condena aplicando los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994, y habría aplicado, para absolver, los artículos 260 del C. S. de T. y el 89 de la Ley 171 de 1961.
LA RÉPLICA La opositora demandante sostiene, fundamentalmente, que el empleador se encuentra obligado a contribuir a la finalización de la pensión respecto de los tiempos en que tuvo a cargo a sus trabajadores; tal como se dejó sentado en sentencia CSJ SK, 22 jul. 2009, rad. 32922, la cual fue reiterada, entre otras en las decisiones SL9856-2014 y SL8647-2015, por tanto la acusación es infundada.
Añadió que los tiempos reclamados por los accionantes, representados en cotizaciones dejadas de cancelar, constituyen unos derechos adquiridos que gozan de especial protección constitucional, de allí que no sea posible acudir a interpretaciones contrarias a las orientaciones del sistema general de pensiones; y que el censor alude a disposiciones que no resulta aplicables al asunto que aquí se debate.
CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir la obligación de cancelar el cálculo actuarial por los periodos en que laboraron los señores Orlando Ayarza Bello, Bienvenido Seña Trespalacios, Jorge Terán Beltrán, Luis Alberto Valencia Ayín, José León Vásquez, Omar Valencia, Eduardo Jaime Ríos, Luis Eduardo Mena Barrios, Julio Antonio Guevara Arias, Benjamín Sanmartín González, pese a que los vínculos labores que la ligaron con dichos trabajadores fenecieron con antelación a la data en que el ISS llamó a inscripciones a la empleadora en la zona en que prestaron sus servicios.
Para dilucidar lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.
En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que «(…) dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.
De ahí, que en un inicio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.
Paralelamente, en sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.
No obstante lo anterior, en decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.
Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».
Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos.
En este punto resulta importante memorar lo dicho en sentencia CS SL17300-2014, en la que se dijo: Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad « que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».
Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer algún yerro jurídico. Incluso, en la sentencia CSJ SL3937-2018, proferida dentro de un proceso análogo seguido contra la aquí recurrente, se dijo: El tema que concita la atención de la Sala ya ha sido definido por la jurisprudencia de manera reiterada al establecer, que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, sí están obligados a contribuir con el título o cálculo actuarial por dichos periodos.
En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones que regulan la consecuencia de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se hubiesen presentado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).
Asimismo, ha señalado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017).
Por otra parte, ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el cálculo actuarial que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).
Ahora, la Sala ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017.
Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras).
En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, precisó lo siguiente: […] Conforme lo anterior, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede continuar cotizando hasta obtenerla.
Ello, porque el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones.
Luego, en este aspecto, la Compañía Frutera de Sevilla está en la obligación de asumir el título pensional objeto de condena en la sentencia impugnada. Por otra parte, es oportuno indicar que, contrario a lo que aduce la censura, la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, estaba establecida por el legislador y por la jurisprudencia desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tal como se ha explicado en diversas providencias, entre otras, en CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475, CSJ SL9856-2014 y CSJ SL14388-2015.
Acorde a lo expuesto, y por virtud de la evolución jurisprudencial que se mencionó en líneas anteriores, la que en estos momentos se reitera, forzoso resulta concluir que no se equivocó el Tribunal en su decisión, en tanto que aun cuando es cierto que no existía cobertura en la región donde los demandantes prestaron sus servicios, ese tiempo laborado en el que por obvias razones no se efectuaron cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales.
Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal, no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en los cargos y, por ende, los mismos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 5º del Decreto 813 de 1994; en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1556 y 1558 del CC.
En la demostración del ataque aduce que solo discute « la facultad que se arrogó el H. Tribunal, para, frente a una obligación alternativa, escoger la entrega de la reserva actuarial cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir otras consecuencias ». Sobre el particular, manifiesta que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión o parte de ella cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, podían liberarse de esa carga entregándole al ISS una reserva actuarial liquidada por esa misma entidad o no entregar la reserva y « seguir con sus cargas », es decir, se está en presencia de un caso de obligaciones alternativas, en el cual el deudor puede elegir cual asumir.
Reproduce un aparte del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el 9º de la Ley 797 de 2003, y colige que dichas disposiciones no le imponen a los empleadores que se encuentren en las condiciones allí descritas, la obligación de trasladar la reserva o emitir un título pensional, en razón a que pueden no hacerlo y, en este último caso, «el empleador sigue asumiendo la parte que le corresponda».
Transcribe inciso tercero del literal a) del artículo 5º del Decreto 813 de 1994, y afirma que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta los artículos 1556 y 1558 del CC habría encontrado que no existía sustento suficiente para imponerle a la empleadora la obligación de entregar la reserva actuarial, aunado a que tampoco podía condenarla a asumir las « obligaciones pensiónales que se derivaran en su contra », porque en la demanda inaugural no se menciona para nada esta posibilidad.
LA RÉPLICA La opositora demandante aduce que los artículos 1556 y 1558 del CC no tienen incidencia alguna respecto de los derechos ciertos de los trabajadores. Afirma que la recurrente pretende desconocer garantías mínimas de los actores que resultan irrenunciables, de allí que siendo un derecho cierto e indiscutible el pago del título pensional no se puede equiparar a una indemnización, máxime que su entrega se realiza a la AFP y no directamente al beneficiario, como lo plantea el censor.
CONSIDERACIONES La recurrente en el presente cargo indica que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de las disposiciones que enlista en la proposición jurídica, por cuanto, a su juicio, el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 le otorga al empleador la posibilidad de elegir entre dos obligaciones a saber, la primera, asumir el valor del cálculo actuarial o, en su defecto, el pago de la pensión a su cargo; potestad desconocida por el ad quem, quien, motu propio, le impuso a la sociedad empleadora la carga de cancelar el cálculo actuarial.
El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que el citado artículo 5º del Decreto 813 de1994 no consagra esa obligación alternativa a que alude el demandante en casación, en la medida que lo que allí se dispone «es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado » (CSJ SL3937-2018).
Así mismo, en sentencia CSJ SL5535-2018, dictada en un proceso seguido contra la misma sociedad recurrente, se manifestó lo siguiente: En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.
Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994.
Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez.
Conforme las directrices anteriores, es claro que no se presentó desatino alguno por parte del juez colegiado al imponerle a la demandada la obligación de cancelar el título pensional, máxime que la Sala ha considerado como la respuesta más adecuada a los intereses de los trabajadores, que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, y el empleador pague el cálculo actuarial, por los periodos omitidos; pues de esta manera se reconoce el trabajo y a la vez no se afecta la estabilidad económica del sistema.
En sentencia CSJ SL14388-2015 señaló: […] Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
(subrayado fuera del texto). Por lo expuesto, el cargo no prospera. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS, 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 6º del Decreto 1887 de 1994 y el 2º del Decreto 2222 de 1995. El recurrente aduce que, respecto a la excepción de prescripción propuesta, el Tribunal, sin consideración alguna, ignoró la existencia de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, pese a que era procedente su aplicación. Indica que respecto a la obligación del traslado de la reserva actuarial debe tenerse en cuenta que según el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, los empleadores obligados al traslado de la reserva tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes de 31 de diciembre de 1998; de allí que tal derecho se hizo exigible a partir del 1º de enero de 1999, pese a lo anterior la demanda solo se presentó hasta el 27 de junio de 2013, es decir, cuando habían transcurrido más de catorce años desde dicha data, superando ampliamente los tres años a que aluden los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.
Resalta que el artículo 36 de la Ley 90 de 1946 contempla una norma que, por su especialidad, debe primar y que dispone que la acción para el reconocimiento de una pensión prescribe en cuatro años y en un año tratándose de las demás prestaciones, como también el derecho a cobrar cualquier subsidio o pensión ya reconocidos; que en el presente asunto se trata del cobro de un subsidio para completar o incrementar una pensión; y que si se considera que Colpensiones o cualquiera otra administradora de pensiones debe reconocer la pensión de vejez, pueden imponerle tal obligación con independencia de que pueda repetir o reclamar una reserva actuarial o el título pensional al empleador.
Manifiesta que una es la obligación de la administradora respecto del pensionado y otra la que tiene el empleador en relación con la AFP, por lo que la falta de diligencia en el cobro por parte de estas entidades no puede afectar al afiliado pensionado. Aduce que no es cierto que en virtud de los dispuesto por los artículos 48 y 53 de la CN, los aportes al sistema general de pensiones sean imprescriptibles, en tanto tales disposiciones no son garantes de los derechos de las personas jurídicas, además que no aluden al tema de la prescripción, de allí que se « está confundiendo la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad».
Añade que en Colombia no hay obligaciones irredimibles; que los derechos irrenunciables pueden perderse por prescripción extintiva, pero no por la sola decisión de su titular; y que el mismo artículo 53 de la CN habla de derechos irrenunciables, pero no consagra que sean imprescriptibles. Por tanto, si el juez colegiado se hubiera ocupado de analizar los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS y 36 de la Ley 90 de 1946 habría concluido que en el evento en que la obligación de entregar la reserva hubiera nacido, la misma se extinguió por prescripción. LA RÉPLICA La parte opositora demandante señala que los actores ostentan un derecho adquirido, el cual es de carácter imprescriptible y, por tanto, su recaudo se puede reclamar en cualquier tiempo, tal como se indicó en sentencia CSJ SL, 18 feb. 2004, rad. 21378; agregó que si el empleador no efectuó la emisión del título dentro del término señalado en Decreto 1474 de 1997, ello no lo exonera de su obligación, por cuanto la misma continua vigente.
CONSIDERACIONES En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar jurídicamente que tratándose de obligaciones derivadas del pago de « reservas actuariales », el término de la prescripción comienza a correr a partir del 1º de enero de 1999, pues « según el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, los empleadores obligados al traslado de la reserva tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes del 31 de diciembre de 1998 ».
Lo que significa que no cuestiona el censor que, en el evento de mantenerse la obligación del pago de los aportes, se traslade su valor a la codemandada ISS. El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral, en distintas oportunidades en las que se dejó sentado que en razón a que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo.
Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL738-2018 en la que indicó: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.
En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.
Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.
A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].
(Resaltado es del texto original y lo subrayado de la Sala). Lo anterior permite a la Sala concluir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara un desconocimiento a lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres años a partir del momento en que la obligación se hace exigible, condición que tratándose del pago de aportes que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación no aplica, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible.
En consecuencia, por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada y a favor de los demandantes replicantes, por cuanto la acusación no tuvo éxito. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo. 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2014, por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BIENVENIDO SEÑA, JORGE TERÁN BELTRÁN, JUVENAL GONZÁLEZ GARCÍA, LUIS ALBERTO VALENCIA AYÍN, BENJAMÍN MORENO MENA, JOSÉ LEÓN VÁSQUEZ, EDUARDO JAIME RÍOS, LUIS EDUARDO MENA BARRIOS, ROQUELINA MONTALVO, JULIO ANTONIO GUEVARA ARIAS, AMELIA SANDÓN JIMÉNEZ, BENJAMÍN SANMARTÍN GONZÁLEZ, CÁRMEN ELENA BONILLA MENA, GENARINA ROJAS HEREDIA, ENRIQUETA MONTOYA CALVO, BERTILDA ROMAÑA GARCÍA, ORLANDO ENRIQUE AYARZA BELLO, RODRIGO CARVAJAL CARVAJAL y OMAR VALENCIA contra COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00