SL2896-2023 — Corte Suprema

SL2896-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1299 de 1994Decreto 1650 de 1977Decreto 183 de 1964Decreto 1887 de 1994Decreto 1887 de 2003Decreto 2665 de 1988Ley 100 de 1993Ley 1299 de 1994Ley 222 de 1995Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del fondo nacional del café, es posible el pago de las condena- Tesis: «Se observa que el fondo del recurso se encamina, inicialmente a que no se grave con la responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, sino a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural de instancia, sobre la obligada a responder, encuentra asidero en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En los pasajes respectivos se lee: “No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma”. Los anteriores razonamientos fueron reiterados recientemente en fallo CSJ SL1080-2023, que prohijó la doctrina contenida en fallos CSJ SL3154-2022 y CSJ SL471-2019. También es oportuno memorar, que el fallador plural para concluir que la responsabilidad radicaba exclusivamente en cabeza de la Federación Nacional de cafeteros de Colombia, se fundó en el artículo 5 del “proveído [del] 22 de noviembre de 2012” de la Superintendencia de Sociedades, el que constituye un pilar de la sentencia que deja intacto el recurso, por ende, reafirma las presunciones de acierto y legalidad del fallo. […] En lo que hace al segundo reclamo, es decir, el carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café la tesis del juez de segundo nivel, halla asidero no solo en la doctrina de esta Sala, sino también en lo dicho por la Corte Constitucional en el fallo CC SU-1023-2001, toda vez, que en el considerando 16, que también enuncia el recurrente, se lee: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso”. Bajo las anteriores enseñanzas, resulta viable la condena, como lo dispuso el sentenciador plural, pues según lo adoctrinado, los aludidos recursos sí pueden destinarse al pago de las obligaciones como la que se debate. Aunque dicha providencia de la Corte Constitucional, brindó un amparo transitorio, no impuso que el juzgador ordinario concluyera que la responsable fuera la Nación, sino que, por el contrario, como se aprecia en el considerando 18, halló duda sobre ello y en últimas apuntó que “éste es un asunto cuyo examen definitivo corresponde a una instancia diferente”, análisis que fue el que emprendió el a quo y refrendó el Tribunal, sin que fuera imperativo que arribara a una conclusión disímil a la de la Corporación guardiana de la Constitución. De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPAÑÍA INVERSIONES FLOTA MERCANTE - Con base en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, La Compañía Inversiones Flota Mercante es una entidad subordinada respecto a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto ésta obra en su condición de administradora del Fondo Nacional de Café PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no cotizados por falta de cobertura del sistema general de pensiones, deben ser solucionados a través del cálculo actuarial, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Ha precisado que los empleadores tienen responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa, sin interesar si al momento de llamamiento a inscripción el vínculo se encontraba o no vigente. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: “[…] Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los “trabajadores del mar” al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM (…)”. En fallo CSJ SL3823-2022, al resolver un cargo similar al que ahora se considera, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago del cálculo actuarial, así no mediara llamamiento a inscripción por parte del ISS. Además, reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena: “En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso (…)”. Conforme lo expuesto, en ningún error jurídico incurrió el ad quem por haber ordenado el pago del cálculo actuarial correspondiente a lapsos en que no hubo cobertura del sistema. El cargo no prospera. […] En el inicio del ataque, el memorialista formula algunos reparos a la obligación impuesta de pagar el cálculo actuarial con sustento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Esta temática ya fue analizada al resolver el segundo embate, por eso se remite la Sala a los razonamientos antes explicados. Sobre el segundo elemento de censura, se memora que el fallador de segundo nivel ordenó el pago del cálculo actuarial con el último salario devengado por el actor, que en conciliación celebrada entre las partes ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito, estipularon que fue la suma de $322.935. Más adelante para refrendar que el cálculo actuarial debía sufragarse según esa base salarial se sustentó en los artículos 6 del Decreto 1299 de 1994 y 117 de la Ley 100 de 1993. Independiente de la certeza del argumento del Tribunal, para lograr su cometido el recurrente debió centrarse en atacar y derribar la columna argumentativa de la sentencia, sustentada en los anteriores cánones, así como en la conciliación celebrada ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, DC, sin embargo, en la sustentación no alude a estos soportes de la sentencia, por lo que debe permanecer intacta, como sustento de lo decidido, según las enseñanzas de esta Corporación, por ejemplo en fallo CSJ SL5162-2020, se dijo: “Por último, la recurrente no controvirtió todos los pilares de la decisión del ad quem, de modo que desconoció que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que es deber del censor cuestionar todas las apreciaciones tanto fácticas como jurídicas que cimientan la sentencia impugnada, pues de no hacerlo y una de ellas tiene la capacidad de mantener la presunción de legalidad y acierto con la que aquella viene resguardada en casación, la acusación no puede salir avante (CSJ SL1452-2018)”. De lo expuesto, la tesis del colegiado queda intacta, aferrada al sustento fáctico y jurídico que no cuestionó la censura». PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Para dirimir un ataque similar al que se examina, en causa promovida contra la misma sociedad recurrente, esta Sala en reciente fallo, con radicado CSJ SL2477-2023, reiteró que el empleador sí debe pagar la totalidad del valor del cálculo actuarial. La providencia atrás enunciada, en algunos párrafos enseñó: “En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL3823-2022 y CSJ SL1366-2023). (…) En torno al deber de asumir en forma total el pago de la reserva actuarial, con lo que puntualmente discrepa la censura, de tiempo atrás se ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL1080-2023). La jurisprudencia de la Sala también ha precisado que, en estos eventos, el cálculo incluye todo el periodo laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno el compromiso estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, donde se dijo (…)”. El mismo fallo CSJ SL2477-2023, recordó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ‹‹sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró›› y aunque en relación con el empleador no hubiese empezado a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, ello ‹‹no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST››. En consecuencia, cuando dispuso el pago del valor del cálculo actuarial a cargo exclusivo a la sociedad recurrente, el ad quem no incurrió en yerro jurídico, lo que conduce a que no salga avante el ataque». CONSIDERACIONES I: Se observa que el fondo del recurso se encamina, inicialmente a que no se grave con la responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, sino a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural de instancia, sobre la obligada a responder, encuentra asidero en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. Los anteriores razonamientos fueron reiterados recientemente en fallo CSJ SL1080-2023, que prohijó la doctrina contenida en fallos CSJ SL3154-2022 y CSJ SL471-2019. También es oportuno memorar, que el fallador plural para concluir que la responsabilidad radicaba exclusivamente en cabeza de la Federación Nacional de cafeteros de Colombia, se fundó en el artículo 5 del «proveído [del] 22 de noviembre de 2012» de la Superintendencia de Sociedades, el que constituye un pilar de la sentencia que deja intacto el recurso, por ende, reafirma las presunciones de acierto y legalidad del fallo. En lo que hace al segundo reclamo, es decir, el carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café la tesis del juez de segundo nivel, halla asidero no solo en la doctrina de esta Sala, sino también en lo dicho por la Corte Constitucional en el fallo CC SU-1023-2001, toda vez, que en el considerando 16, que también enuncia el recurrente, se lee: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (Subraya la Sala) Bajo las anteriores enseñanzas, resulta viable la condena, como lo dispuso el sentenciador plural, pues según lo adoctrinado, los aludidos recursos sí pueden destinarse al pago de las obligaciones como la que se debate. Aunque dicha providencia de la Corte Constitucional, brindó un amparo transitorio, no impuso que el juzgador ordinario concluyera que la responsable fuera la Nación, sino que, por el contrario, como se aprecia en el considerando 18, halló duda sobre ello y en últimas apuntó que «éste es un asunto cuyo examen definitivo corresponde a una instancia diferente», análisis que fue el que emprendió el a quo y refrendó el Tribunal, sin que fuera imperativo que arribara a una conclusión disímil a la de la Corporación guardiana de la Constitución. De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera. CONSIDERACIONES Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no cotizados por falta de cobertura del sistema general de pensiones, deben ser solucionados a través del cálculo actuarial, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Ha precisado que los empleadores tienen responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa, sin interesar si al momento de llamamiento a inscripción el vínculo se encontraba o no vigente. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM (…). (Subraya la Sala). En fallo CSJ SL3823-2022, al resolver un cargo similar al que ahora se considera, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago del cálculo actuarial, así no mediara llamamiento a inscripción por parte del ISS. Además, reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena: En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso (…). Conforme lo expuesto, en ningún error jurídico incurrió el ad quem por haber ordenado el pago del cálculo actuarial correspondiente a lapsos en que no hubo cobertura del sistema. El cargo no prospera. CONSIDERACIONES En el inicio del ataque, el memorialista formula algunos reparos a la obligación impuesta de pagar el cálculo actuarial con sustento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Esta temática ya fue analizada al resolver el segundo embate, por eso se remite la Sala a los razonamientos antes explicados. Sobre el segundo elemento de censura, se memora que el fallador de segundo nivel ordenó el pago del cálculo actuarial con el último salario devengado por el actor, que en conciliación celebrada entre las partes ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito, estipularon que fue la suma de $322.935. Más adelante para refrendar que el cálculo actuarial debía sufragarse según esa base salarial se sustentó en los artículos 6 del Decreto 1299 de 1994 y 117 de la Ley 100 de 1993. Independiente de la certeza del argumento del Tribunal, para lograr su cometido el recurrente debió centrarse en atacar y derribar la columna argumentativa de la sentencia, sustentada en los anteriores cánones, así como en la conciliación celebrada ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, DC, sin embargo, en la sustentación no alude a estos soportes de la sentencia, por lo que debe permanecer intacta, como sustento de lo decidido, según las enseñanzas de esta Corporación, por ejemplo en fallo CSJ SL5162-2020, se dijo: Por último, la recurrente no controvirtió todos los pilares de la decisión del ad quem, de modo que desconoció que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que es deber del censor cuestionar todas las apreciaciones tanto fácticas como jurídicas que cimientan la sentencia impugnada, pues de no hacerlo y una de ellas tiene la capacidad de mantener la presunción de legalidad y acierto con la que aquella viene resguardada en casación, la acusación no puede salir avante (CSJ SL1452-2018). De lo expuesto, la tesis del colegiado queda intacta, aferrada al sustento fáctico y jurídico que no cuestionó la censura. CONSIDERACIONES II: El problema jurídico a resolver se circunscribe a definir si erró el juez colegiado al condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el valor total del cálculo actuarial a favor del demandante, por el tiempo comprendido entre el 28 de diciembre de 1981 y el 26 de junio de 1990. Para dirimir un ataque similar al que se examina, en causa promovida contra la misma sociedad recurrente, esta Sala en reciente fallo, con radicado CSJ SL2477-2023, reiteró que el empleador sí debe pagar la totalidad del valor del cálculo actuarial. La providencia atrás enunciada, en algunos párrafos enseñó: En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL3823-2022 y CSJ SL1366-2023). (…) En torno al deber de asumir en forma total el pago de la reserva actuarial, con lo que puntualmente discrepa la censura, de tiempo atrás se ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL1080-2023). La jurisprudencia de la Sala también ha precisado que, en estos eventos, el cálculo incluye todo el periodo laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno el compromiso estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, donde se dijo (…). El mismo fallo CSJ SL2477-2023, recordó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ‹‹sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró›› y aunque en relación con el empleador no hubiese empezado a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, ello ‹‹no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST››. En consecuencia, cuando dispuso el pago del valor del cálculo actuarial a cargo exclusivo a la sociedad recurrente, el ad quem no incurrió en yerro jurídico, lo que conduce a que no salga avante el ataque. Costas a cargo de la recurrente y a favor de los opositores Javier Martínez Martínez y Porvenir SA. Fíjense como agencias en derecho la suma única de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salads Candil Laleral Salads Descsagestlia N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2896-2023 Radicación n.° 96432 Acta 43 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que en su contra y, contra LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., ASESORES EN DERECHO SAS y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, adelantó JAIME MARTÍNEZ MARTÍNEZ.

ANTECEDENTES Jaime Martínez Martínez, llamó a juicio a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - como Administradora SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°96432 del Fondo Nacional del Café, Fiduciaria La Previsora SA - como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, Asesores en Derecho SAS, y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir (f.°1 a 14Vto), para que se declarara, que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, y consecuencialmente se condenara, a: Asesores en Derecho SAS, a expedirle la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a Fiduciaria la Previsora como Administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, «expedir el título pensional o cálculo actuarial», según el tiempo de labores en la Flota Mercante Grancolombiana;

Porvenir SA, deberá tener en cuenta el tiempo de labores en la sociedad naviera aludida; todas las llamadas ajuicio están compelidas a sufragar los perjuicios morales, materiales, e intereses de mora. En defecto de lo anterior: «se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ» y en consecuencia, sufragara el valor del título pensional referido.

Expuso que de no acogerse sus pedimentos anteriores, se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «como titular jurídico de la cuenta - FONDO NACIONAL DEL CAFÉ de las obligaciones pensionales en favor del demandante», por lo que dicha entidad debía ser condenada a pagar a Porvenir SA, el cálculo actuarial.

SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°96432 Dijo que, de no conceder los intereses de mora, las sumas debían indexarse. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, como fundamentos fácticos, hizo una amplia narración de: «LA EXISTENCIA DE LA FLOTA MERCANTE, SU SITUACIÓN DE LIQUIDACIÓN Y TERMINACIÓN»; luego expuso que: a la presentación de la demanda tenía 59 arios, laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, «hoy compañía de inversiones de la Flota Mercante SA», desde el 28 de diciembre de 1981 hasta el 26 de junio de 1990, en ejecución de contrato de trabajo a término indefinido, en total 3042 días, sin que la empleadora realizara aportes a pensiones.

Aseveró que el último cargo que desempeñó fue el de segundo limpiador, a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana, con un salario promedio mensual de USD869.55, de acuerdo con la liquidación final. Dijo que se encontraba afiliado a Porvenir SA, y como consecuencia de vínculos con otras entidades, pagó 487 semanas, pero tal administradora «no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana SA».

Mencionó que presentó reclamación administrativa a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Asesores en Derecho SAS, Fiduprevisora, y Porvenir SA, el 31 de marzo de 2017; y el 4 de abril del mismo ario radico petición ante la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Publico. SCLA3PT-10 V.00 3 Radicación n.°96432 Fiduciaria la Previsora SA - Fiduprevisora SA., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, al contestar la demanda (f.°676 a 686Vto), se resistió a las peticiones en su contra.

No aceptó ningún hecho. Invocó algunas cláusulas del contrato de fiducia 3-1- 0138 de 2006, que suscribió con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. Con soporte en él, alegó que actuaba «exclusivamente como una Fiducia de administración y fuente de pagos», sin que los bienes fideicomitidos fueran del fideicomitente. Propuso las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, así como las que llamó: abrogación indebida de potestad legal, indebida pericia sobre perjuicios, inexistencia de la relación jurídica, inexigibilidad de la prestación, autonomía de las estipulaciones del contrato de fiducia mercantil, imposibilidad legal y contractual de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación, inexistencia y falta de pruebas de los perjuicios morales y materiales.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (f.°708 a 721), manifestó que se oponía «a todas y cada una de las pretensiones de las cuales se pretenda obtener la declaratoria de responsabilidad subsidiaria». Del fundamento fáctico aceptó, que el actor elevó reclamación administrativa el 4 de abril de 2017. SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°96432 Expuso que no podía ser condenada, con sustento en los siguientes argumentos: No actuaba como administradora de pensiones; no era partícipe del proceso de liquidación obligatoria de la CIFM; no era accionista ni ejercía control en la CIFM, de acuerdo con el principio de legalidad del gasto, solo pueden incluirse aquellos créditos judicialmente reconocidos, los que hayan sido decretados por ley o los destinados al funcionamiento del órgano competente; la compañía de Inversiones de la Flota Mercante, por su carácter de derecho privado, no podía ser beneficiaria de erogaciones con cargo al erario; el Fondo Nacional del Café, tenía una participación mayoritaria «en la flota», pero ello no significaba que se hubiera convertido en una entidad pública.

Alegó las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, así como la que denominó inexistencia de obligación. La sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, al contestar la demanda (f.°729 a 749), expresó que se resistía a pagar perjuicios, intereses, y costas. Argumentó que el promotor del juicio no había radicado reclamación de pensión de vejez, por eso, para determinar si le asistía el derecho, requería la información y documentación que le debe ser suministrada al momento de reclamación pensional.

Destacó que una vez alguna de las llamadas a juicio efectúe el pago del cálculo actuarial, SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°96432 procederá a acreditar los dineros en la cuenta individual del afiliado. Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó: falta de causa en las pretensiones, inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de responsabilidad, ausencia de prueba efectiva del daño, e inexistencia del daño alegado.

Asesores en Derecho SAS (f.°759 a 775Vto), en su condición de mandataria con representación, se opuso al pagó de un cálculo actuarial, pues no existía obligación de afiliación. De los hechos, aceptó: la edad, la existencia de la relación laboral, los extremos temporales, el cargo, la afiliación a Porvenir, y el escrito de reclamación. Sostuvo que actuaba en calidad de mandataria con representación, lo que implicaba que solo resolvía solicitudes de carácter pensional, con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA, en consecuencia, en su criterio, no tenía responsabilidad económica.

Insistió en que, en las fechas de prestación de los servicios, no existía obligación legal de afiliar a los trabajadores marítimos, porque la cobertura del ISS, solo fue efectiva a partir del 15 de agosto de 1990. Propuso las excepciones de prescripción y las que denominó: inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica para reconocer el cálculo actuarial; ausencia de presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo; buena fe; y oposición a condena en costas y a los perjuicios.

SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°96432 La Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, (f.°787 a 813), se opuso a las pretensiones y, no admitió ninguno de los hechos. En su defensa sostuvo que, debía tenerse presente que la asunción del riesgo de vejez por el ISS fue progresiva, de acuerdo con el llamamiento que se efectuaba.

Relievó que esa sociedad actuaba como administradora de una cuenta especial de naturaleza parafiscal, es decir, el Fondo Nacional del Café, cuyos recursos tenían una destinación específica definida por la ley, por ende, carecía de potestad para destinar dineros a fines no previstos legal o contractualmente, unido a que el titular de esa cuenta era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Planteó las excepciones de prescripción, cosa juzgada, pago, compensación y falta de legitimación en la causa, así como las que denominó, ausencia de responsabilidad subsidiaria en su cabeza, inexistencia de la obligación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 1 de marzo de 2021 (CD. f.°1996), en el que decidió: [PRIMERO]: DECLARAR que entre el señor JAIME MARTÍNEZ MARTÍNEZ, identificado ( ) y la compañia de inversiones de la SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°96432 flota mercante, existió un contrato de trabajo con vigencia entre el 28 de diciembre de 1981 y el 26 de junio de 1990.

SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, al cual se encuentra afiliado el demandante, a realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes a pensión correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE SA, esto es del 28 de diciembre de 1981 al 26 de junio de 1990, con base en el salario que certifique para el efecto la FIDUPREVISORA.

TERCERO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA, en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA o quien haga sus veces a remitir a PORVENIR, en el término de 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la sentencia, la documentación necesaria y certificación de los salarios devengados mes a mes, por el demandante, con todos los factores salariales, conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: ORDENAR a ASESORES EN DERECHO en su calidad de mandataria ( ) a emitir el respectivo acto administrativo que ordene el pago del cálculo actuarial del señor JAIME MARTÍNEZ MARTÍNEZ a la entidad a la cual se encuentra afiliado, es decir, PORVENIR.

QUINTO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA, en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo de PANFLOTA a realizar el pago de los aportes a pensión del señor JAIME MARTÍNEZ MARTÍNEZ, por el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 1981 y el 26 de junio de 1990, representado en un cálculo actuarial realizado por PORVENIR SA., a excepción de los siguientes periodos durante los cuales el demandante estuvo en licencia no remunerada: 22 y 23 de noviembre de 1982; 28 y 29 de diciembre de 1982; 20 y 21 de septiembre de 1984; 30 y 31 de diciembre de 1985; 1 de enero de 1986; 5 de agosto de 1985; 29 y 30 de octubre de 1985; 2 de enero a 18 de febrero de 1985; 18, 19 y 20 de diciembre de 1986; 23 a 25 de febrero de 1988; 2 a 4 de enero de 1988; y 9 a 11 de febrero de 1989.

SEXTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, como Administradora del Fondo Nacional del café, es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°96432 favor de JAIME MARTÍNEZ MARTÍNEZ, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, y en consecuencia, se le CONDENARÁ a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales del tiempo comprendido entre el 28 de diciembre de 1981 al 26 de junio de 1990, a favor del demandante, siempre y cuando FIDUCIARIA LA PREVISORA, en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, no cuente con los recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con los recursos del Fondo Nacional del Café.

SÉPTIMO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

OCTAVO: ABSOLVER a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas y cada una de las pretensiones de este proceso.

NOVENO: ABSOLVER a PORVENIR de las demás pretensiones incoadas en su contra.

DÉCIMO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

DÉCIMO PRIMERO: CONDENAR en costas a ASESORES EN DERECHO, en calidad de ( ) FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora ( ), FIDUCIARIA LA PREVISORA, como ( ) conforme lo dispone el artículo 365 del CGP y a favor del demandante ( ). Sin costas respecto a Porvenir SA y la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Disconformes, el promotor del juicio, Fiduprevisora SA y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 30 de septiembre de 2021 (f.°2021 a 2032Vto), en el que decidió: SCLAIPT-10 V.00 9 Radicación n.°96432 PRIMERO: REVOCAR los numerales 1 y 3 de la sentencia proferida el 1 de marzo del 2021, por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar DECLARAR PROBADA la excepción de cosa juzgada respecto a la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales y el último salario devengado al interior de aquella, en armonía a las consideraciones expuestas en esa providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 2 de la sentencia apelada, para en su lugar ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA realizar el cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión de JAIME MARTÍNEZ MARTÍNEZ, para el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 1981 al 26 de junio de 1990, sobre un salario mensual de $322.935.03.

TERCERO: REVOCAR el ordinal 90 de la sentencia confutada, mediante la cual se absolvió a Porvenir SA., de las demás pretensiones incoadas en su contra, para en su lugar abstenerse de emitir pronunciamiento sobre el reconocimiento y pago de la pensión de vejez e intereses moratorios, conforme a lo motivado.

CUARTO: MANTENER incólume en lo demás la sentencia apelada.

QUINTO: Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, mencionó que de acuerdo con las apelaciones, debía estudiar y definir los siguientes problemas jurídicos: (i) Si el a quo se equivocó al condenar al pago del cálculo actuarial; (ii) En caso que la respuesta al anterior cuestionamiento fuera negativa, establecer el ingreso base de liquidación (iii) Si incurrió en error el fallador de primer nivel, al disponer que la encartada pagara la totalidad del cálculo actuarial;

(iv) Si era viable la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; (y) Si se quebrantó el principio de congruencia al condenar en SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.°96432 virtud de la responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros. Dejó fuera de discusión: la existencia del contrato de trabajo desde el 28 de diciembre de 1981 y hasta el 26 de junio de 1990.

En relación con el salario devengado, dijo que en conciliación celebrada ante el Juzgado Quinto laboral del Circuito de Bogotá, hubo acuerdo entre las partes, por ende, frente a ese punto la Sala debía «declarar probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la federación Nacional de Cafeteros ( ) sobre la declaratoria de existencia de la relación laboral y el último salario devengado por el actor en vigencia de aquella, esto es, la suma de US$644.98», que en pesos colombianos era $322.935,03.

Pasó a estudiar la procedencia del pago de aportes en fecha anterior a la cobertura gradual del ISS, en el territorio nacional. Apuntó que analizaba este tópico, como consecuencia del recurso de apelación de la Federación Nacional de Cafeteros. Afirmó que debía recordar que la obligación en el pago de pensiones de jubilación, se hallaba a cargo de los empleadores, pero solo con la Ley 90 de 1946 se reguló el seguro obligatorio, a partir de ello el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en los lugares donde se diera la cobertura gradual, pero los empleadores estaban compelidos a efectuar el aprovisionamiento según el tiempo que el trabajador hubiese laborado y entregarlo a la entidad aseguradora.

SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.°96432 Aseveró que la Ley 100 de 1993 en el artículo 33, ordenó que frente a los trabajadores que prestaron su servicio a un empleador y no fueron afiliados al régimen pensional, para efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo, pero el empleador debía pagar un título pensional de acuerdo con las disposiciones contempladas en la misma normatividad y sus decretos reglamentarios, por lo que sí existía obligación del pago del cálculo, sin importar si los periodos sin cotización, fueron consecuencia de la falta de cobertura del ISS o por negligencia, como lo adoctrinó esta Sala en sentencia CSJ SL5535-2018, de la que transcribió varios párrafos.

Con apoyo en el referido precedente y en los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, afirmó que la intelección del a quo fue acertada, pues sí debía pagar el «título pensional» correspondiente al tiempo laborado al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana, desde el 28 de diciembre de 1981 hasta el 25 de junio de 1990. Aclaró que, aunque la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, son anteriores al tiempo antedicho, tales preceptivas son aplicables, toda vez, que son las vigentes al momento de la causación de la prestación reclamada, como se enserió en las sentencias CSJ SL14388-2015 y CSJ SL1169-2018.

Discurrió sobre el «Salario base», con el cuál debía pagar el cálculo actuarial, y expresó que para determinar el salario base para la liquidación del bono pensional del demandante «antes del 30 de junio de 1992, dado que para esa fecha el vínculo laboral con la extinta Flota Mercante ( ) ya se SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.°96432 encontraba fenecido, debe calcularse tomando como referencia el salario máximo asegurable para el año de 1992, pues la disposición aplicable a efectos de liquidar el monto del bono o título pensional no es otra que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993».

Aseveró que la discusión giró en torno a la aplicación del literal a), del artículo 5 del decreto Ley 1299 de 1994, que señalaba que el ingreso base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia era el salario o el ingreso base de liquidación respecto del salario devengado, esta Corporación en proveído CSJ SL1857-2021, adoctrinó que no era posible aplicar esa norma.

En consonancia afirmó que el salario de $322.935,03, que se halló como devengado por el actor, no superaba el máximo asegurable, según lo dispuesto por el Acuerdo 048 de 1988, aprobado por el art. 1 del Decreto 2610 del mismo ario, que establecía como categoría máxima la 51, con un salario máxime asegurable de $529.528,58, en consecuencia, «debe tenerse en cuenta como la base de cotización del afiliado a 26 de junio de 1990, de ahí que también sea la base del cálculo actuarial representado en el bono o título pensional que se ordena».

Dijo que, el a quo incurrió en error al sostener que la base salarial debía ser la certificada por Fiduprevisora, por eso debía modificar el numeral segundo y revocar el tercero, para ordenar que el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, en los términos del literal e), SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°96432 parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se liquidara y pagara con un salario de $322.935,03.

Explicó que debía verificar si «el juez primigenio se equivocó en cuanto ordenó sufragar la totalidad del bono pensional». Para elucidar este tópico, invocó el fallo CSJ SL2584-2020, reiterado en CSJ SL673-2021, y duplicó algunos segmentos del primero de los pronunciamientos, con sustento en los cuales aseveró que en este punto debía confirmarse lo decidido en primer nivel.

Siguió con el estudio del «Cumplimiento de la sentencia y de la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café». Argumentó que para establecer a qué entidad o entidades correspondía el pago del cálculo actuarial, era del caso aludir al auto 411-11731 de 31 de julio de 2000, de la Superintendencia de Sociedades, que ordenó la liquidación obligatoria de la CIFM y en auto del 28 de agosto de 2012 de la misma entidad se declaró terminado el proceso liquidatorio y extinguida la personería jurídica de la empresa.

Subrayó que la misma Superintendencia, en proveído de 22 de noviembre de 2012, al resolver el recurso de apelación contra la providencia antes citada, en el artículo 5, estableció «ADVERTIR a la Federación Nacional de cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, que estará a su cargo el reconocimiento de la calidad de pensionados, así como también de las situaciones pensionales».

SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°96432 Explicó que la determinación reseñada, fue concordante con el fallo CC SU1023-2001, que adoctrinó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, fungió como matriz y controlante de la Flota Mercante Gran Colombia, por lo que se presumía la responsabilidad subsidiaria en los términos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, por eso se le impuso poner a favor del liquidador los recursos para que cumpliera las obligaciones pensionales a su cargo, como lo adoctrinó esta Corporación en sentencia CSJ SL471-2019.

Sostuvo que de acuerdo con el auto 400-016211, cualquier reclamación de tipo laboral, debía realizarse «ante el patrimonio autónomo PANFLOTA administrado por la Fiduciaria la Previsora SA)), por eso era claro que esta última entidad, en su condición de vocera del patrimonio autónomo, era la responsable del pago del cálculo actuarial, pero en caso que no existieran recursos suficientes, la Federación Nacional de Cafeteros, responsable subsidiaria». asumiría la obligación ((COMO Sobre la «Responsabilidad subsidiaria de La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público», expuso que, aunque era cierto que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia del 15 de febrero de 2001, señaló que eventualmente el Estado podría ser responsable de las obligaciones adquiridas por esas entidades en caso de no existir los recursos suficientes para asumirlas, y que la Federación Nacional de Cafeteros, administraba el Fondo Nacional del café, que se nutría de recursos parafiscales, sin SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°96432 embargo «en este asunto se demostró la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros frente a las obligaciones pensionales de la entonces compañía de inversiones Flota Mercante», por lo que se hallaban garantizados los derechos pensionales, sin que fuera necesario endilgarle responsabilidad al Estado a través de la Nación - Ministerio de Hacienda.

N. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y, solo sustentado por la sociedad, a quien se le procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo del Tribunal, en cuanto confirmó la condena que el a quo que le impuso, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, para que en sede de instancia, las revoque, así como en cuanto absolvió a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y «por consiguiente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a esta», teniendo presente la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitido el 15 de febrero de 2001.

Como primer alcance subsidiario, pide casar la sentencia, en cuanto «confirma la condena al pago y SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.°96432 reconocimiento del cálculo actuarial y los demás pronunciamientos que le son consecuenciales a esta», en sede de instancia «habrá de revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de esta demanda».

Como segundo alcance subsidiario, solicita casar el fallo en cuanto modificó el de primer nivel y dispuso que el cálculo actuarial se pagara con un salario de $322.935, para que en sede de instancia se modifique esa condena y se determine que lo correcto es, con los salarios con los cuales se debía o debió cotizar al Instituto de Seguros Sociales para pensión, y con referencia a las denominadas tablas de categorías o en subsidio de lo antedicho, se confirme lo dispuesto por el a quo, en cuanto ordenó que la liquidación del cálculo se realizara con soporte en el salario que certificara La Fiduprevisora SA.

Como tercer alcance subsidiario, pide la casación de la sentencia, en cuanto ordenó el pago del cálculo actuarial, y en sede de instancia, se modifique la de primer nivel, en el sentido de disponer el pago del cálculo actuarial, pero en suma equivalente al 75% del valor del bono pensional. Con los anteriores propósitos, presenta cuatro cargos que recibieron réplica del demandante y de Porvenir SA.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°96432 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la CN, que, dice, dio lugar a la indebida aplicación del inciso 2 del artículo 259 y 260 del CST, 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33, 64, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 373 del Código de Comercio, 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Expone que no discute las siguientes conclusiones tácticas: uno se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 ( )»; la Federación Nacional de Cafeteros, fue vinculada como administradora del Fondo Nacional del Café; que fungió como matriz o controlante de la Sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA., y que los recursos del Fondo Nacional del Café, son parafiscales.

A continuación, afirma: Basado, entonces, en las precitadas dos premisas, lo que se controvierte y discute, con esta acusación, es que, a la Federación ( ) como administradora del Fondo Nacional del Café, que se repite, es la calidad en que se encuentra vinculada al proceso, el Tribunal haya confirmado la condena en los términos que con respecto a ella se hizo por el juzgado de conocimiento.

Esto porque siendo indiscutible que si fue en ese carácter que se le convocó al proceso y se le imponen la condena, esa circunstancia tenía y tiene implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal. Y una de esas implicaciones era y es, que esa calidad en que actuó y actúa la Federación Nacional de Cafeteros en este proceso, le imponía, al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, de darse los supuestos de ley, la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario.

Alega que como el juez plural no procedió de la forma aludida, incurrió en vulneración de los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio, y 2186 del Código Civil, «en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.°96432 Comercio y 2142 del Código Civil», sumado a que, el Fondo Nacional del Café, al no ser persona jurídica, pero encontrarse establecido «quien es el titular o dueño del mismo», es decir la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la aludida Federación, es quien debe asumir la responsabilidad subsidiaria.

Menciona que ese tema fue analizado en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023-2001, de la que reproduce varios pasajes del considerando 16, y luego, recuerda que en ella se argumentó que las medidas que allí se tomaban, en relación con esa Federación, eran transitorias, mientras el juez ordinario definía quién debía responder subsidiariamente según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admitió la posibilidad que fuera la Nación. Esgrime más adelante, que en cuanto hace a la naturaleza de los recursos con que se nutre el Fondo Nacional del Café, la sentencia CC C-840-2003, dio varias enseñanzas, y translitera varios párrafos.

Dice que como el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, sus recursos provienen de una contribución parafiscal, y la Federación Nacional de Cafeteros solo actúa como administrador, mientras que el Estado Colombiano es el mandante, ello implica que la responsabilidad debe recaer en el Estado. Agrega que, no se puede tomar como soporte de la condena el fallo CC SU1023-2001, porque ello fue posible como medida transitoria, pero allí mismo se abrió la posibilidad que la Nación respondiera por las obligaciones, como consecuencia de la protección de la que gozan los SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°96432 recursos parafiscales y eleva algunas criticas a dos sentencias de esta Corporación. VIL RÉPLICA El apoderado del accionante, afirma que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, actuó como demandado, sin embargo, en la contestación de la demanda, así como en el recurso de apelación nada se dijo sobre esa entidad.

Para los 4 cargos, Porvenir SA., expuso que la tesis del Tribunal en lo concerniente a la responsabilidad de la recurrente, hallaba asidero en las sentencias de esta Corporación, especialmente las radicadas con número CSJ SL1169-2018, y 3892-2016. En lo que hace a la responsabilidad del Ministerio de Hacienda, apuntó que no era la llamada a sufragar las condenas, porque ala FLOTA fue propiedad de la FEDERACIÓN desde su creación» y subraya que el cálculo actuarial debe asumirlo en un 100% la sociedad antes enunciada.

VIII. CONSIDERACIONES Se observa que el fondo del recurso se encamina, inicialmente a que no se grave con la responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, sino a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural de instancia, sobre la obligada a responder, encuentra asidero en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.°96432 CSJ SL471-2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

Los anteriores razonamientos fueron reiterados recientemente en fallo CSJ SL1080-2023, que prohijó la SCLMPT-10 V.00 21 Radicación n.°96432 doctrina contenida en fallos CSJ SL3154-2022 y CSJ SL471- 2019. También es oportuno memorar, que el fallador plural para concluir que la responsabilidad radicaba exclusivamente en cabeza de la Federación Nacional de cafeteros de Colombia, se fundó en el artículo 5 del «proveído [del] 22 de noviembre de 2012» de la Superintendencia de Sociedades, el que constituye un pilar de la sentencia que deja intacto el recurso, por ende, reafirma las presunciones de acierto y legalidad del fallo.

En lo que hace al segundo reclamo, es decir, el carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café la tesis del juez de segundo nivel, halla asidero no solo en la doctrina de esta Sala, sino también en lo dicho por la Corte Constitucional en el fallo CC SU-1023-2001, toda vez, que en el considerando 16, que también enuncia el recurrente, se lee: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°96432 como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

(Subraya la Sala) Bajo las anteriores enseñanzas, resulta viable la condena, como lo dispuso el sentenciador plural, pues según lo adoctrinado, los aludidos recursos sí pueden destinarse al pago de las obligaciones como la que se debate. Aunque dicha providencia de la Corte Constitucional, brindó un amparo transitorio, no impuso que el juzgador ordinario concluyera que la responsable fuera la Nación, sino que, por el contrario, como se aprecia en el considerando 18, halló duda sobre ello y en últimas apuntó que «éste es un asunto cuyo examen definitivo corresponde a una instancia diferente», análisis que fue el que emprendió el a quo y refrendó el Tribunal, sin que fuera imperativo que arribara a una conclusión disímil a la de la Corporación guardiana de la Constitución. De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.°96432 concordancia con los artículos 4 del Decreto 1887 de 1994, 64, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29, 230 de la Constitución Política, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil y 1 del CST.

Afirma que reprocha el entendimiento que el Tribunal otorgó a los artículos «72 y 72 (sic) de la Ley 90 de 1946», sustentado en el criterio jurisprudencial que aplicó para concluir que cuando un trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cualquier motivo no estuvo afiliado al ISS, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Critica que el colegiado, haya deducido la «supuesta obligación de aprovisionamiento», con asidero en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y aduce que el correcto entendimiento imponía que ese aprovisionamiento, que es un término que las normas no utilizan, «estaba y está predicado es con relación a los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador».

Alega que en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, aunque la pensión de jubilación se hallaba a cargo del empleador, ese derecho solo se configuraba cuando el asalariado cumpliera 20 arios de servicios; mientras tanto, solo se podía hablar de expectativas, sin que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, permitiera fundar la exégesis de un aprovisionamiento.

Sostiene que el artículo 76 ibídem, no admite el SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.°96432 entendimiento que otorgó colegiado de instancia, pues allí se impone la obligación de «aportar las cuotas proporcionales correspondientes», respecto de los trabajadores que al momento del llamado a afiliación se hallaban laborando para el empleador obligado a afiliarlo.

Alega que incurrió en interpretación errónea de los artículos 27 y 31 del CC., en cuanto disponen que cuando el contenido de la Ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu; los artículos 1 y 18 del CST, establecen que la finalidad del ordenamiento sustantivo es lograr la justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores, y el canon 6 de la CN, contempla que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes.

Dice que no se presenta un vacío legal porque de acuerdo con el contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, debe entenderse que el trabajador debía estar al servicio del empleador para que se pueda imponer la carga allí descrita. X. RÉPLICA La parte actora alega que sí existía obligación legal del empleador de efectuar los aportes, porque desde la Ley 6 de 1945 y la Ley 90 de 1946 la pensión estaba a cargo del empleador, y desde la expedición del Decreto 183 de 1964 el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, llamó a afiliación a las empresas de transporte marítimo, por ende, lo que se retardó fue la inscripción. SCLAWT-10 V.00 25 Radicación n.°96432 XI.

CONSIDERACIONES Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no cotizados por falta de cobertura del sistema general de pensiones, deben ser solucionados a través del cálculo actuarial, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

Ha precisado que los empleadores tienen responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa, sin interesar si al momento de llamamiento a inscripción el vínculo se encontraba o no vigente. En sentencia, CSJ 5L287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos arios.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del I SS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°96432 que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM ( ).

(Subraya la Sala). En fallo CSJ SL3823-2022, al resolver un cargo similar al que ahora se considera, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago del cálculo actuarial, así no mediara llamamiento a inscripción por parte SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.°96432 del ISS. Además, reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena: En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST.

Sobre el punto, en la sentencia CSJ 5L1720-2022, la Corte expuso ( ). Conforme lo expuesto, en ningún error jurídico incurrió el ad quem por haber ordenado el pago del cálculo actuarial correspondiente a lapsos en que no hubo cobertura del sistema. El cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Por la vía directa acusa infracción directa de los artículos 1 a 4 del Decreto 1887 de 2003, en concordancia con el artículo 33, literales c) y d), del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y del artículo 21 del CST, que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el articulo 115 de la misma ley y del articulo 20 del Acuerdo 048 de 1990, aprobado por el Decreto 2610 del mismo ario.

En el desarrollo, reitera que no era procedente que el Tribunal invocara el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.°96432 porque el cálculo actuarial allí dispuesto está restringido a empleadores que omitieron el deber de afiliación, sumado a que se valió de los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, para liquidar el cálculo actuarial.

Apunta que «se rebeló contra lo dispuesto por los artículos 1 a 9 del Decreto 1887 de 1994 y por ende, vulnera el artículo 33 de la Ley 100 de 1993», toda vez, que el aludido Decreto es reglamentario del anterior canon y en su artículo 1, dispone que «El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial» y el artículo 4 de este compendio normativo, regula el salario a tener en cuenta.

Dice que en virtud del principio de conglobamiento del artículo 21 del CST, para efectos del salario se debió acudir a los artículos 2 a 9 del Decreto 1887 de 1994, especialmente el canon 4, pero no lo hizo. A continuación, describe cuales deben ser las consideraciones de instancia. XIII. RÉPLICA La parte actora, esgrime que el cargo no puede salir avante, porque lo decidido por el sentenciador de segundo nivel respecto del salario para liquidar el bono pensional, coincide con las sentencias CSJ SL1515-2018 y SL1358- 2018.

XIV. CONSIDERACIONES En el inicio del ataque, el memorialista formula algunos reparos a la obligación impuesta de pagar el cálculo actuarial con sustento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Esta SCLAPT-10 V.00 29 Radicación n.°96432 temática ya fue analizada al resolver el segundo embate, por eso se remite la Sala a los razonamientos antes explicados.

Sobre el segundo elemento de censura, se memora que el fallador de segundo nivel ordenó el pago del cálculo actuarial con el último salario devengado por el actor, que en conciliación celebrada entre las partes ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito, estipularon que fue la suma de $322.935. Más adelante para refrendar que el cálculo actuarial debía sufragarse según esa base salarial se sustentó en los artículos 6 del Decreto 1299 de 1994 y 117 de la Ley 100 de 1993.

Independiente de la certeza del argumento del Tribunal, para lograr su cometido el recurrente debió centrarse en atacar y derribar la columna argumentativa de la sentencia, sustentada en los anteriores cánones, así como en la conciliación celebrada ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, DC, sin embargo, en la sustentación no alude a estos soportes de la sentencia, por lo que debe permanecer intacta, como sustento de lo decidido, según las enseñanzas de esta Corporación, por ejemplo en fallo CSJ SL5162-2020, se dijo: Por último, la recurrente no controvirtió todos los pilares de la decisión del ad quem, de modo que desconoció que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que es deber del censor cuestionar todas las apreciaciones tanto fácticas como jurídicas que cimientan la sentencia impugnada, pues de no hacerlo y una de ellas tiene la capacidad de mantener la presunción de legalidad y acierto con la que aquella viene resguardada en casación, la acusación no puede salir avante (CSJ SL1452-2018).

SCLAJPT-10 V.00 30 Radicación n.°96432 De lo expuesto, la tesis del colegiado queda intacta, aferrada al sustento fáctico y jurídico que no cuestionó la censura. XV. CARGO CUARTO Por la vía directa acusa interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 33 la Ley 100 de 1993, que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 6°, 29 y 230 de la CN, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC, y 1 del CST.

La censura relaciona el cargo con el tercer alcance subsidiario de la impugnación, expresando que lo que se discute en este punto no es la condena al empleador a pagar el cálculo actuarial, sino que, dicho monto deba ser asumido en su totalidad por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, pues, el gravamen debió limitarse al porcentaje de la cotización al sistema de pensiones que, de acuerdo con la ley, se encuentre a cargo del empleador.

SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.°96432 Afirma que en esta situación, no es pertinente invocar el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que si no había obligación legal de realizar el aporte, tampoco existía obligación legal de realizar algún descuento del salario, por lo que no tiene fundamento imponerle al empleador el pago total del valor del bono pensional.

Aduce que, al interpretar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 de tal forma, se desconoce la teleología del precepto legal en sí mismo, así como la de los principios en los que descansa la seguridad social, toda vez que, no resulta plausible pasar por alto que, desde el momento en que el legislador previó que el riesgo de vejez fuera asumido por el ISS, se planteó una regla general de distribución de aportes entre trabajadores y empleadores, que no se puede obviar con el propósito de ampliar injustificadamente la literalidad y el alcance de la norma.

Apunta que olvidó el fallador que desde que el ISS asumió el riesgo de vejez, los aportes deben ser pagados por el empleador y afiliado, según los artículos 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 2 y 20 de la Ley 100 de 1993. Esgrime que en aquellos eventos en donde la falta de afiliación del asalariado es por omisión, en los términos del Literal d), del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es justificable que el empleador asuma las consecuencias, por ende, pague íntegramente el cálculo actuarial.

Invoca los artículos 27 y SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.°96432 31 del CC, 1 y 18 del CST, refiere que la finalidad del Código es lograr la justicia en las relaciones que surjan entre empleadores y trabajadores y alude al artículo 6 de la CN. Expone que tampoco es cierto que durante el tiempo de no cobertura, se mantuviera en cabeza de la compañía subordinante el riesgo pensional, y que con sustento en ello el asalariado estuviera relevado de contribuir con su cuota parte, toda vez, que no se dio la situación del inciso segundo del artículo 260 del CST y se requería que Jaime Martínez, hubiese trabajado por más de 20 arios para la compañía, pero no lo hizo.

Asevera que no es cierto que la única solución sea ordenar el pago del cálculo actuarial, porque por ejemplo en aplicación de los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, quien afilia al trabajador, pero incurre en mora, debe sufragar los aportes con el pago de intereses. XVI. RÉPLICA El actor se resiste al cargo, porque la postura actual de esta Corporación, indica que es el empleador quien debe pagar la totalidad del cálculo actuarial.

XVII. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver se circunscribe a definir si erró el juez colegiado al condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.°96432 Café, a pagar el valor total del cálculo actuarial a favor del demandante, por el tiempo comprendido entre el 28 de diciembre de 1981 y el 26 de junio de 1990.

Para dirimir un ataque similar al que se examina, en causa promovida contra la misma sociedad recurrente, esta Sala en reciente fallo, con radicado CSJ SL2477-2023, reiteró que el empleador sí debe pagar la totalidad del valor del cálculo actuarial. La providencia atrás enunciada, en algunos párrafos enserió: En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL3823-2022 y CSJ SL1366-2023).

(• -) En torno al deber de asumir en forma total el pago de la reserva actuarial, con lo que puntualmente discrepa la censura, de tiempo atrás se ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL1080-2023).

La jurisprudencia de la Sala también ha precisado que, en estos eventos, el cálculo incluye todo el periodo laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno el compromiso estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 10 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.°96432 sumas, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, donde se dijo ( ).

El mismo fallo CSJ SL2477-2023, recordó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, «sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró» y aunque en relación con el empleador no hubiese empezado a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, ello «no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST».

En consecuencia, cuando dispuso el pago del valor del cálculo actuarial a cargo exclusivo a la sociedad recurrente, el ad quem no incurrió en yerro jurídico, lo que conduce a que no salga avante el ataque. Costas a cargo de la recurrente y a favor de los opositores Javier Martínez Martínez y Porvenir SA. Fíjense como agencias en derecho la suma única de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XVIII. DECISIÓN - En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2021, por la Sala SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.°96432 Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME MARTÍNEZ MARTÍNEZ, contra FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., ASESORES EN DERECHO SAS y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ tflÇTh C) JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P A S—NCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 36