República de Colombia Con Suprema de Justicia Salad. Caudal. Laboral Sala de Deacallasdau 11." 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2895-2022 Radicación n.° 91410 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA CLAUDINA DURANGO MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de octubre de 2020, en el proceso ordinario laboral que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, al que fueron vinculadas la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES María Claudina Durango Martínez llamó a juicio a Colfondos SA y Colpensiones, con el objeto de que se SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 91410 declarara la ineficacia del traslado de régimen pensional (RPM al RAIS) realizado el 5 de mayo de 2000, a través de Colfondos SA. En consecuencia, pidió que se declarara que se encuentra válidamente afiliada al régimen solidario de prima media con prestación definida (RPM) y se ordenara el traslado de todos los valores acreditados en su cuenta de ahorro individual, junto a sus rendimientos e intereses.

Además, solicitó que se condenara a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez, a partir del momento en que reunió la edad y densidad mínima de semanas, junto a las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas, lo que resultara probado extra y ultra petita, así como las costas.

Fundamentó sus peticiones en que: nació el 21 de marzo de 1957; (fue afiliada al RPM administrado, en ese entonces, por la Alcaldía de Tierra lta (Córdoba)», con vinculación del orden municipal, desde el 8 de enero de 1981 y hasta el 7 de julio de 1988; el 5 de mayo de 2000 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S.A., sin que le fuere proporcionada debidamente la información sobre las consecuencias de tal decisión, como la pérdida del régimen de transición pensional del cual era beneficiaria.

Expresó que, a 30 de junio de 1995, fecha en que, para su caso, entró en vigor el sistema general de pensiones, reunía más de 35 arios y, al inicio de vigencia del Acto SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 91410 Legislativo 1 de 2005, contaba 823,85 semanas cotizadas y en toda la vida laboral 914. Aseveró que el 31 de octubre de 2016, solicitó ante Colpensiones la nulidad del traslado, junto a la pensión de vejez (f.° 3-25, cdno de instancias).

Colpensiones se opuso a las pretensiones (f.° 69-76, cdno de instancias). Sobre los hechos, dijo no constarles. Indicó que, en caso de ser procedente el reconocimiento de una prestación, era Colfondos la llamada a responder por ser la administradora en la cual se hallaba afiliada la actora. Propuso la excepción de prescripción, y los que denominó inexistencia de la nulidad de traslado de régimen pensional, improcedencia de intereses de mora, improcedencia de la indexación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, compensación y la genérica.

Colfondos S.A. (f.° 109-117, cdno de instancias). De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y el total de semanas cotizadas; frente a los demás, expresó no ser ciertos o no constarles. En su defensa, argumentó que la afiliación de la asegurada es un acto válido, pues se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones, lo que encuentra respaldo en la suscripción de la solicitud de vinculación y agregó que no era posible para la actora retornar en cualquier tiempo, dado que no contaba con 15 arios de servicios a 1 de abril de 1994.

Formuló la excepción de prescripción, y las que tituló validez de la afiliación, SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 91410 improcedencia de traslado de regímenes, buena fe, compensación y pago y, la genérica o innominada. En proveído del 28 de julio de 2017 (f.° 128, cdno de primera instancia), el a quo dispuso la integración de la /itis con la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. La primera de las sociedades, se opuso a los pedimentos dirigidos en su contra (f.° 158-174, cdno de instancias), y admitió el traslado de régimen de la actora; de cara a los demás supuestos fácticos expresó no constarles o no ser ciertos.

Señaló que la afiliación de la demandante se produjo con el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas para tal efecto. Advirtió que no fue demostrada la configuración de un vicio en el consentimiento y que no resultaba aplicable al asunto el precedente de esta corporación, dado que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía un derecho adquirido.

Como medios exceptivos invocó la prescripción y las de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa, y la innominada. Protección S.A. (f.° 192-201, cdno de instancias) rechazó las súplicas de la demanda. Aseveró no constarle ninguno de los hechos. Expresó que la voluntad libre de la asegurada se vio manifestada al suscribir el formulario de vinculación, el cual se ajusta a las exigencias normativas.

Además de la SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 9 1 4 10 prescripción, propuso como excepciones las que tituló acto jurídico existente y válido, ausencia de vicios del consentimiento, modificaciones legislativas, ausencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y entrega de información concreta a la demandante, error de derecho, ratificación, convalidación y saneamiento, y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 2 de agosto de 2019 (CD a f.° 255-257, cdno. de instancias), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de MARÍA CLAUDINA DURANGO MARTÍNEZ ( ) del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, por falta de consentimiento informado, lo que derivó error en el consentimiento de la demandante al momento de afiliarse al régimen administrado por PORVENIR S.A., según lo justificado antecedentemente.

SEGUNDO: DECLARAR que la afiliación de MARÍA CLAUDINA DURANGO MARTÍNEZ, ( ) al régimen de prima media, no ha tenido solución de continuidad en el tiempo en el que ha estado activamente vinculada al Sistema General de Pensiones, según lo explicado.

TERCERO: CONDENAR a la AFP COLFONDOS S.A. trasladar a COLPENSIONES, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, los aportes efectuados por la demandante, incluidos los frutos y rendimientos sobre los mismos, que se hubieren causado, asumiendo con cargo a su propio patrimonio las cuotas de administración; correspondientemente, PROTECCIÓN y PORVENIR deberán [ I devolver a COLPENSIONES, los dineros descontados de los aportes de la demandante a título de cuotas de administración, y respectivamente en cuanto a los ciclos que fueron SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 91410 oportunamente cotizados por la demandante en cada uno de dichos fondos pensionales [sic].

CUARTO: SE CONDENA a COLPENSIONES a recibir a la demandante y los aportes que la AFP COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., le devuelvan como resultado de la ineficacia decretada, y a tener en cuenta el tiempo cotizado por la demandante en el régimen de ahorro individual, como semanas cotizadas que deberán reflejarse en la historia laboral de la demandante, según lo explicado [ ].

QUINTO: DECLARAR la improsperidad de todos y cada uno de medios defensivos propuestos por COLFONDOS, por PROTECCIÓN S.A. y por PORVENIR S.A., de conformidad con las explicaciones señaladas en la parte motiva.

SEXTO: DECLARAR que la señora MARÍA CLAUDINA DURANGO MARTÍNEZ, es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no obstante, también se declara, no acredita los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, por la Ley 71 de 1988, en cuanto a que estos fueron los regímenes anteriores inmediatamente aplicables en su caso, para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, según lo explicado anteriormente.

SÉPTIMO: DECLARAR la prosperidad de la excepción de inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez, propuesta por la apoderada de COLPENSIONES en su contestación de la demanda. SÉPTIMO (sic): ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones formuladas en su contra por MARIA CLAUDINA DURANGO MARTÍNEZ, esto es, del reconocimiento y pago retroactivo de una pensión por vejez, junto con los intereses moratorios o la indexación, así como de las costas de este proceso, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: SE CONDENA en COSTAS a PORVENIR S.A., a PROTECCIÓN S.A. y la AFP COLFONDOS S.A. Inclúyase como agencias en derecho a favor de MARIA CLAUDINA DURANGO MARTÍNEZ, la suma de $1.656.232, que equivalen a 2 SMLMV, distribuidos así, cada una de las AFP indicadas deberán pagar $552.077 a favor de la demandante. Se insiste COLPENSIONES ha sido eximida del pago de las costas procesales.

SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 9 14 1 O NOVENO: SE CONCEDE el grado jurisdiccional de consulta 1 ] en favor de COLPENSIONES. Disconformes, la parte actora, Porvenir S.A. y Protección S.A. apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 27 de octubre de 2020, (f.° 331-341, cdno. de instancias), en el que confirmó el del a quo, con costas a cargo de Protección S.A. y Porvenir S.A. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quern, tras estimar procedente la declaratoria de ineficacia del traslado de la actora del RPM al RATS, precisó que no existía duda que aquella era beneficiaria de la transición, en razón a que nació el 21 de marzo de 1957, por lo que contaba más de 35 arios a 1 de abril de 1994 y 30 de junio de 1995 y, reunía más de 750 semanas cotizadas al 29 de julio de 2005, fecha en que entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005.

Precisó, además, que se hallaba por fuera de debate que la demandante se afilió al ISS el 16 de junio de 1994 con el empleador Coojurisdiccional Ltda. Advirtió que, como la demandante, a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, «no tenía una afiliación previa a COLPENSIONES», no era posible considerar SCLAWT-10 V.00 7 Radicación n.° 91410 el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario, como uno de los regímenes anteriores al que pudiere acudir.

Explicó que Durango Martínez, entre el 8 de enero de 1981 y el 7 de julio de 1988, estuvo vinculada al Municipio de Tierralta (Córdoba) como servidora pública (f.°28) y, que, la primera cotización que realizó al ISS fue en junio de 1994, con el empleador Coojurisdiccional Ltda. (f.°88). Señaló que, bajo lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le era aplicable, como régimen anterior, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988 y no, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de 1990, dado que, insistió, no registraba afiliación al ISS con un empleador privado antes de la entrada en vigor de la ley de seguridad social.

Explicó que no desconocía que esta Corte, entre otras, en sentencias como la CSJ SL8337-2016, consideró posible la aplicación de distintos regímenes pensionales a un mismo afiliado; sin embargo, aseveró que, en el asunto, lo pretendido era el reconocimiento de la prestación, bajo el esquema privado y, para ello, era necesario haber estado afiliado al mismo a 1 de abril de 1994.

Para finalizar, expuso: No se desconoce tampoco la normatividad relacionada con la vigencia del Sistema General de Pensiones establecido a través de la Ley 100 de 1993, pero es indudable que la demandante SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 91410 estuvo afiliada a una entidad del orden territorial hasta el ario 1988, luego los efectos de esa vigencia de la Ley 100 a partir del 30 de junio de 1995 como plazo máximo, son frente a las situaciones particulares que de ese hecho se generen, sin que ello la habilite para que una afiliación al sistema privado realizada después del 1 de abril de 1994, pueda entenderse como una afiliación previa, pues, se insiste, esa afiliación al ISS tuvo que haberse hecho efectiva antes de ese día, -1 de abril de 1994- de otro modo no es posible considerarla como su régimen anterior aplicable en virtud del régimen de transición. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta así: Se pretende a través de este medio que la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada - solicito ello así, por cuanto la sentencia de segunda instancia confirmó la condena con relación a la ineficacia de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y como consecuencia, su retorno al Régimen de Prima Media con prestación definida [ ] para que una vez en su descenso como órgano de segunda instancia, MODIFIQUE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín el día 2 de agosto de 2019, misma que negó la prestación económica de pensión de vejez; y en su lugar, acceda concediendo, i) pensión de vejez con su retroactivo pensiona] y ii) los intereses moratorios del art. 141 L100/93; o la indexación de las condenas como parámetro de justicia y equidad.

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 91410 Con tal finalidad, formula un cargo por la causal primera de casación, que recibió réplica de las Porvenir S.A. y Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa interpretación errónea del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 151 ibidem, en relación al inciso 2 del artículo 2 del Decreto 691 de 1994, artículos 12 del «Decreto 758/1990», 53 y 230 de la Constitución Nacional, 21 CST y 272 de la Ley 100 de 1993.

Luego de copiar algunas de las disposiciones cuya trasgresión denuncia, así como de las consideraciones del fallador colegiado, expresa que, dada la vía de ataque elegida, no discute los siguientes hechos: i) nació el 21 de marzo de 1957; laboró para el Municipio de Tierralta (Córdoba) desde el 8 de enero de 1981 hasta el 7 de julio de 1988; se afilió al ISS el 16 de junio de 1994, con el empleador Coojurisdiccional Ltda., entidad ante la cual reportó 298,30 semanas; iv) es beneficiaria del régimen de transición pensional; y) el 5 de mayo de 2000 suscribió formulario de vinculación al RAIS.

Asevera que, el Tribunal erró al considerar que, solo resultan aplicables los reglamentos del ISS, para quienes contaran afiliación a dicha entidad, en calidad de trabajadores privados, antes del 1 de abril de 1994. SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 91410 Señala que para los servidores públicos del orden territorial, el sistema general de pensiones entró en vigencia, a más tardar el 30 de junio de 1995, por manera que quienes a dicha fecha ostentaran tal calidad, reunieran la edad o tiempo de servicios exigidos en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y contaran con una afiliación al régimen administrado por hoy Colpensiones, les era aplicable el régimen anterior, bien sea la Ley 33 de 1985, 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario.

Tras señalar que la equivocada intelección del articulo 230 CN se produjo al desconocer la fuerza vinculante del precedente de la Corte Constitucional y de esta Corporación, relacionado con la posibilidad de contabilizar tiempos públicos con semanas efectivamente cotizadas al ISS, expresa: El reproche se enmarca en entender que para los servidores públicos del nivel territorial, cuando pretenden elegir por virtud del principio de favorabilidad le sea aplicado el régimen de transición del Decreto 758 de 1990 (sic), la vigencia del sistema general de pensiones inicia en fecha del 1 de abril de 1994 y no el 30 de junio de 1995, debiéndose, de manera imperiosa o forzosa ostentar una afiliación previa a la vigencia en calidad de empleados del sector privado [ ] Con arreglo a lo citado es evidente que el sistema general de pensiones inicia a regir a más tardar para los empleados del sector público municipal el 30 de junio de 1995, luego entonces, tal sector de la población puede beneficiarse del régimen descrito en el art. 36, inc. 2 siempre que cumplan las condiciones descritas allí, teniendo como línea divisora, se insiste, antes del 30 de junio de 1995 y no otra [ ].

Asegura que para reclamar la aplicación del régimen de transición previsto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91410 en relación con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario, solo basta con que hubiera sido cobijado gen algún momento en que ese régimen anterior tuvo vigencia».

A continuación, copia apartes de las sentencias CSJ SL6557-2017, CSJ SL2129-2014, CSJ8801- 2015, CSJ SL15489-2017, CSJ SL1947-2020. Expresa que, el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, admite dos interpretaciones, la primera, adoptada por el Tribunal y, la segunda, según la cual, [ ] solo es suficiente que las "personas" tengan el factor de la edad (35/40 arios dependiendo si es hombre o mujer) o los arios de servicios -15 arios- y haber estado afiliado a un o unos regímenes anteriores, para que este o estos regímenes en conjunción y a elección del afiliado puedan ser eventualmente llamados a ser aplicados en virtud de la principialistica (sic) que irradia al derecho de la Seguridad Social y por gracia del principio de favorabilidad, en donde pueden ser aplicadas las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 o hasta el mismo Decreto 758 de 1990 (sic), inclusive.

Si quienes pretenden su aplicación lo son servidores públicos del sector municipal la vigencia del sistema general de pensiones es al 30 de junio de 1995 y esa es la fecha que marcaría la línea divisoria para entender la expresión al régimen al cual se encuentren afiliados; tal como textualmente lo precisa la norma, aclarándose, insisto, dicho sector de la población puede acceder al contenido del Decreto 758 de 1990 si ostentan afiliación previa al 30 de junio de 1995 al ISS, sin más condicionamientos, pues la norma no lo reclama.

Indica que al existir dos entendimientos de una misma norma, el fallador colegiado debió elegir la más favorable para el afiliado, de acuerdo con el articulo 53 CN y 21 CST. SCLAUPT-10 V.00 12 Radicación n.° 91410 WI. RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad del ataque, Porvenir S.A. hace referencia a la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, declarada por el Tribunal.

Por su parte, Colpensiones, aduce que para el reconocimiento pensional pretendido, dado que en el asunto se declaró la ineficacia del cambio de régimen pensional al RAIS, es necesario un tiempo prudencial, luego del retorno de los recursos de la afiliada, para proceder a estudiar su procedencia. Agrega que, como la actora no estuvo vinculada a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de 1990.

VIII. CONSIDERACIONES En atención de la senda de ataque seleccionada por la censura, es relevante y se encuentra por fuera de discusión que la demandante: i) es beneficiaria del régimen de transición pensional previsto por el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a la edad; ii) entre el 8 de enero de 1981 y el 7 de julio de 1988, estuvo vinculada al Municipio de Tierralta (Córdoba) como servidora pública; iii) se afilió al ISS hoy Colpensiones el 16 de junio de 1994 con el empleador Coojurisdiccional Ltda. y; vi) superó 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

SCLIOPT-10 V.00 13 Radicación n.° 91410 A la Corte le corresponde verificar, si el fallador de segundo grado se equivocó cuando negó el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario, por vía del régimen de transición, por considerar que: i) tal disposición no le era aplicable a la demandante, en razón a que, a 1 de abril de 1994, no se hallaba afiliada al ISS y ii) no era posible adoptar como fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones el 30 de junio de 1995, dado que Durango Martínez ostentó la calidad de servidora pública hasta el ario 1988.

Pues bien, de entrada la Sala advierte que no existe error en la decisión atacada, pues, como lo consideró el Tribunal, en el asunto no resultaba pertinente el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario, en la medida que tal normatividad solamente rige a quienes hubieran estado afiliados al ISS hoy Colpensiones, antes del 1 de abril de 1994; tratándose de servidores públicos del orden territorial, antes del 30 de junio de 1995 (CSJ SL2224-2019), que no es el caso de la demandante quien para la fecha de su afiliación al ISS, 16 de junio de 1994, no ostentaba tal calidad.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL3685-2021, explicó que para que una persona beneficiaria del régimen de transición pueda solicitar el amparo del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo ario, debe haber estructurado una expectativa legítima, que no se presenta si SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 91410 se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

En dicho pronunciamiento, se reiteró la sentencia CSJ SL4392-2020, que explicó: En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129- 2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

En la referida sentencia CSJ SL2129-2014, la Corte indicó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 arios, ésta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tomándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más arios de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más arios de servicios o cotizados.

SCLAWT-10 V.00 15 Radicación n.° 91410 Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 10 de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media SCLA3FT-10 V.00 16 Radicación n.° 9 14 10 con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión "a la cual se encuentren afiliados" del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: "En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior". Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: "Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual" SCLAMT-10 V.00 17 Radicación n.° 91410 (Sentencia C-168 de 1995).

(Subraya y resalta la Sala). En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.° de julio de 1995 (f.' 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas.

Y en la CSJ SL4392-2020, se expresó: [ ] si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990 [ ).

Así las cosas, en el caso bajo análisis no era posible acudir al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario, para efectos del reconocimiento SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 91410 de la pensión de vejez de la demandante, pues, se itera, dicha normatividad regula las prestaciones propias del Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que, como viene de verse, se afilió el 16 de junio de 1994, es decir, con posterioridad al 1 de abril de 1994, fecha en que, para su caso, entró en vigor del sistema general de pensiones.

Lo anterior, teniendo en cuenta que Durango Martínez ostentó la calidad de servidora pública hasta el 7 de julio de 1988, data en que finalizó la prestación de sus servicios para el Municipio de Tierralta (Córdoba), hecho que no fue objeto de discusión. En consecuencia, la acusación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente.

Se fija la suma de $4.700.000 a título de agencias en derecho, que deberá ser tenida en cuenta en la liquidación que realice el juez de primer nivel, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de octubre de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA CLAUDINA DURANGO MARTÍNEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y SCLAWT-10 V.00 19 Radicación n.° 91410 CESANTÍAS, al que fueron vinculadas la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en calidad de litisconsortes necesarios.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO DA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 20