CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2894-2023 Radicación n.° 97567 Acta 38 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FANNY BEATRIZ RAMÍREZ ALVARADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA SAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Fanny Beatriz Ramírez Alvarado demandó a British American Tobacco Colombia SAS y a Colpensiones, con el fin de que se declarara que tenía derecho a la reliquidación de la Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 2 pensión de sobrevivientes reconocida con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Héctor Ávila Santander. Solicitó que como consecuencia se condenara a la primera, al pago del cálculo actuarial, correspondiente al tiempo laborado por su esposo, no cotizado por su empleador entre el 16 de noviembre de 1977 y el 25 de abril de 1985, con destino a Colpensiones y, a esta última, a reajustarle la mesada con una tasa de remplazo del 75 % sobre el IBL, calculado retroactivamente desde el 3 de junio de 2005.

Reclamó igualmente los intereses moratorios, causados desde el 27 de febrero de 2018 (en subsidio, la indexación) hasta tanto la novedad fuera incluida en la nómina de pensionados; lo que se encontrara demostrado y las costas. Narró que su cónyuge, quien falleció el 3 de junio de 2005, laboró para British Tobacco SAS; desde el 16 de noviembre de 1977 hasta su muerte; que ese tiempo equivalía a 9.918 (1.417 semanas) de las cuales solo 1.041 fueron tenidas en cuenta por el ISS, hoy Colpensiones, al liquidar la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida.

Dijo que aquel omitió pagar los aportes entre la fecha de inicio del vínculo laboral (16 de noviembre de 1977) y la de afiliación del trabajador ante el ISS (25 de abril de 1985); que en razón a ello su primera mesada fue calculada con una tasa de remplazo del 65 %, cuando en realidad le correspondía el 75 %. Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que el 12 de febrero de 2015, solicitó el cálculo actuarial respectivo sin obtener respuesta y, el 27 de octubre de 2017, elevó reclamación administrativa, pidiendo reliquidación de la prestación, así como aquel; que no obstante, por Resolución SUB259668 del 17 de noviembre de 2017, Colpensiones le resolvió desfavorablemente e interpuso los recursos de ley, pero la decisión se mantuvo.

Aseguró que la administradora de pensiones no fue diligente en la custodia y guarda de la información del causante, toda vez que en su historia laboral tan solo registraba 1.041 semanas (f.° 2 a 12, cuaderno principal). Las demandadas se opusieron a las pretensiones. Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó que le reconoció a la actora pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso de quien fuera su afilado, Héctor Ávila Santander; el número de semanas que tuvo en cuenta para liquidar la mesada (1.041) y la tasa de remplazo que aplicó (65 %).

Aclaró que no tenía conocimiento de que el extinto hubiera laborado para British Tobacco SAS, antes del 25 de abril de 1985; que solo podía «tener seguridad» respecto de los periodos en los que el trabajador estuvo afiliado y cotizando; que la demandante no agotó el trámite de corrección de la historia laboral que se hallaba a su alcance, consistente en la radicación del formulario con sus respectivos soportes; que, por tanto, no incurrió en falta alguna al liquidar la pensión objeto de contienda.

Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 4 Planteó como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción y cobro de lo no debido, la innominada (f.° 75 a 79 ibidem). British Tobacco SAS reconoció la relación laboral que sostuvo con el cónyuge de la accionante, los extremos temporales y la fecha de su deceso.

Afirmó, sin embargo, que no tenía obligación de pagar el cálculo actuarial que se pretendía, pues afiliar al trabajador ante el ISS y pagar sus aportes a la seguridad social, correspondía a un deber que se impuso a los empleadores de forma progresiva; que no era posible determinar la época en que dicha obligación surgió frente al señor Héctor Ávila Santander, toda vez que ella absorbió a Protabaco SAS, a partir del 30 de noviembre de 2012; que por tanto, no contaba con suficiente información acerca de las relaciones de trabajo culminadas antes de esa fecha.

Propuso como excepciones perentorias las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (f.° 120 a 133, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 27 de noviembre de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA SAS como entidad absorbente de Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 5 PROTABACO S. A. omitió el pago de los aportes a pensión de su ex trabajador señor HÉCTOR ÁVILA SANTANDER durante el periodo laborado a su servicio, esto es, del 16 de noviembre de 1977 al 25 de abril de 1985.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA SAS a trasladar con base al cálculo actuarial, el correspondiente título pensional a COLPENSIONES por el tiempo que laboró el señor HÉCTOR ÁVILA SANTANDER, esto es, del 16 de noviembre de 1977 al 25 de abril de 1985, en atención a la liquidación que al afecto realice esta última entidad, con observancia de las previsiones del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1887 de 1994.

TERCERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES.

CUARTO: DECLARAR que la señora FANNY BEATRIZ RAMÍREZ ALVARADO en su condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes […] tiene derecho a que COLPENSIONES (sic) de octubre de 2014 en cuantía de $1.890.592 atendiendo un IBL de $2.520.790 y aplicando una tasa de remplazo de 72 % conforme a las previsiones del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora FANNY BEATRIZ RAMÍREZ ALVARADO la suma de catorce millones doscientos noventa y ocho mil doscientos cuarenta y cinco pesos MCTE ($14.298.245) por concepto de la diferencia no cancelada de las mesadas de 27 de octubre de 2014 al 31 de octubre de 2019 debidamente indexadas y sin perjuicio de las que con posterioridad se causen hasta que se haga efectivo su pago. […]

SEXTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de los demás cargos formulados en su contra.

SÉPTIMO: AUTORIZAR a COLPENSIONES efectuar los descuentos para aportes en salud, sobre las diferencias reconocidas por concepto de retroactivo desde el 27 de octubre de 2014.

OCTAVO: ORDENAR a COLPENSIONES que realice todas las gestiones de cobro tendientes a obtener el pago por parte de BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA SAS de las cotizaciones o aportes a pensión que ha omitido respecto del señor HÉCTOR ÁVILA SANTANDER relacionado en los numerales primero y segundo. Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 6 NOVENO: CONDENAR en costas a la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA SAS a su cargo y a favor de la señora FANNY BEATRIZ RAMÍREZ ALVARADO la suma de […] ($828.116).

DECIMO: Sin costas en contra de COLPENSIONES.

DECIMO PRIMERO: Si no fuere apelada esta decisión, remítase al superior en CONSULTA (f.° 195 y 196 en concordancia con el CD adjunto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 16 de agosto de 2022 dispuso:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia […] proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga […].

SEGUNDO. En su lugar, DECLARAR prósperos y fundados los exceptivos de «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA Y FALTA DE DERECHO PARA PEDIR» formulada por COLPENSIONES e «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO» formulada por BRITISH TOBACCO SAS.

TERCERO. ABSOLVER a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO. CONDENAR en costas de ambas instancias a la demandante FANNY BEATRIZ RAMÍREZ ALVARADO, a favor de COLPENSIONES y de BRITISH TOBACCO SAS. FIJAR, por concepto de agencias en derecho de segunda instancia, la suma equivalente a un SMMLV para el momento en que se pague el importe, la cual deberá ser repartida en partes iguales entre los dos sujetos que componen el extremo pasivo.

Indicó que la decisión adoptada por el primer juez era desacertada, por cuanto en el ejercicio interpretativo que realizó de las normas que regulan el sistema de seguridad Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 7 social pensional, terminó por producir una figura híbrida jurídicamente improcedente, pues no solo trasgredía los principios que regían el derecho sustantivo y procesal, sino que contradecía la doctrina probable decantada por esta Corporación, que ha considerado inviable la habilitación de periodos de cotización omitidos a través del pago del cálculo actuarial en el marco de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, salvo que el trámite para su convalidación se hubiere adelantado antes de la materialización del riesgo asegurado de muerte, como en este caso no ocurrió, o por lo menos, no se demostró. Aclaró que aun cuando dicho argumento era suficiente para resolver la contienda, no significaba que en todos los casos el empleador quedara «relevado de asumir la responsabilidad derivada de la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones laborales, entre ellas, las de afiliar a sus trabajadores y pagar los aportes al sistema de seguridad social».

Precisó que, en tratándose de la pensión de sobrevivencia, lo que a aquél le correspondería no sería pagar el cálculo actuarial, sino asumir directamente las prestaciones que como consecuencia de su omisión el beneficiario no hubiera podido alcanzar; que, no obstante, dicha hipótesis no se cumplía en este caso, dado que el riesgo fue subrogado y la reclamante logró su derecho pensional.

Coligió que, por tanto, no procedía el pago de cálculo actuarial reclamado, sobre el que Colpensiones pudiera Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 8 convalidar las semanas echadas de menos y asumir la obligación de pago de las sumas diferenciales; que en consecuencia la sentencia sería revocada para en su lugar declarar probadas las excepciones de «inexistencia de la obligación y falta de derecho para pedir, e inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido formuladas por Colpensiones y British Tobacco SAS., respectivamente».

Destacó como aspectos fácticos indiscutidos: i) Que Héctor Ávila Santander laboró para Protabaco SAS desde el 16 de noviembre de 1977 hasta el 3 de junio de 2005; ii) que dicho empleador lo afilió al ISS el 25 de abril de 1985; iii) que antes de esa fecha no lo hizo ni pagó los aportes al sistema por el servicio prestado; iv) que British Tobacco SAS absorbió a Protabaco SAS el 30 de noviembre de 2012; v) que el asegurado contrajo matrimonio con la señora Fanny Beatriz Ramírez Alvarado el 7 de abril de 1985; vi) que falleció el 3 de junio de 2005; vii) que mediante Resolución 1338 de 2006, el ISS reconoció a favor de su esposa la pensión de sobrevivientes, calculada sobre una tasa de remplazo del 65 %; viii) que el 27 de octubre de 2017, ella solicitó reliquidación de la prestación, para que se le tuviera en cuenta el 75 % del IBL, como consecuencia de incorporar a la masa de aportes el periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 1977 y el 25 de abril de 1985; ix) que Colpensiones resolvió desfavorablemente dicho pedimento.

Dijo que acertó el primer juez al ilustrar lo decantado por esta Corporación en punto al pago del cálculo actuarial, Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 9 cuando se buscaba la habilitación de aquellos periodos durante los cuales el empleador había omitido la afiliación del trabajador al ISS por falta de cobertura, así como la irrelevancia de fijar el municipio en que se habían prestado los servicios por parte del trabajador.

Recordó, para convalidar esos razonamientos, la reseña jurisprudencial que sobre el particular se realizó en la providencia CSJ SL3148-2020. Razonó que, no obstante, el primer sentenciador olvidó que las pensiones de vejez y las de sobrevivientes y/o sustituciones pensionales se financiaban y justifican sobre principios de solidaridad bien distintos, ya que la primera se encontraba soportada en «la acumulación de recursos representados en aportes o capital, de modo que el afiliado, depende de un flujo constante, continuo, suficiente y progresivo, si anhela alcanzar la cobertura de su contingencia de senectud».

Explicó que como la acumulación de aportes o recursos constituía el sustento del derecho pensional por vejez, cuando la garantía que le asistía al trabajador se veía «languidecida o sacrificada» por ausencia del número de semanas no aportadas por el empleador, se debían incorporar a la masa de aportes, con el fin de engrosar el capital necesario para su financiación; mientras que la prestación de sobrevivientes en nada dependía del acopio de recursos suficientes para garantizar el pago de la prestación periódica de allí derivada.

Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 10 Reflexionó que esto último deducía al consultar la norma que establecía que su causación dependía solo de acreditar 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores al deceso; que tales aportaciones, por pura lógica no podían considerarse suficientes para garantizar en forma vitalicia una pensión a favor del beneficiario; que ello quería decir que para afrontar la contingencia, los regímenes existentes dependían de la previsión del riesgo, «constituyendo un fondo que aprovisione los recursos para ello necesarios como ocurre en el RPMPD cuando destina el 3 % de la cotización, o mediante la contratación de pólizas de aseguramiento, como ocurre en el RAIS».

Afirmó que, por esa razón, […] es decir, bajo el criterio de necesidad de previsión concebida como la acción de anticiparse a un evento determinado, el cual sostiene el aseguramiento de la contingencia de muerte, es que ha considerado la Sala de Casación Laboral que cuando […] el fallecimiento se materializa sin que el empleador hubiera producido una afiliación que permita a la administradora prever y garantizar el riesgo, a tales contiendas no puede aplicarse el criterio […] sobre pensiones de vejez y que defiende el pago de cálculos actuariales para la habilitación de tiempos con el consecuente traslado de la responsabilidad […] ante la administradora […] (CSJ SL4103-2017).

Reiteró con referencia en las providencias, CSJ SL1807- 2022 CSJ SL1609-2022, CSJ SL1118-2022, CSJ SL674- 2022, CSJ SL634-2022, CSJ SL5061-2021, CSJ SL3442- 2021, CSJ SL3655-2021, CSJ SL3944-2021, CSJ SL3300- 2021, CSJ SL3304-2021, CSJ SL1740-2021, CSJ SL763- 2021 y CSJ SL882-2021: Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 11 1. que «la subrogación del riesgo pensional en el [ISS], por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca la muerte»; 2. que, si ello es así, la entidad podía asumirlo y gestionarlo válidamente, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello; 3. que, si se admitiera esa posibilidad una vez causada la contingencia, se podría dar lugar a que la entidad tuviera que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.

Añadió, respecto del recurso planteado por la sociedad demandada, que en todo caso si ella hubiera cumplido con su deber de aportar las más de 380 semanas, correspondientes al periodo que reclama la cónyuge sobreviviente del extinto afiliado, […] este indudablemente hubiera reunido más de 1.400 semanas de cotización, que como ello equivale a mucho más que el mínimo requerido en el régimen que para la época de su deceso estaba fijado (1.050 semanas art. 34, Ley 100 de 1993, modificado por al art. 10 de la Ley 797 de 2003) la pensión de sobrevivientes estaría llamada a ser gobernada por el parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues es este el canon continente de los exactos supuestos fácticos recién descritos, sin que exista fundamento de orden legal o jurisprudencial que respalde la tesis de la demandante, según la cual el aludido precepto solo resultaría aplicable cuando quiera que no se reúnan 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores al deceso.

Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 12 Analizó que el parágrafo primero del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, […] fijaba la pensión de sobrevivencia en el 80 % de lo que al afiliado le hubiera correspondido por pensión de vejez, lo que a su turno tendría como tope máximo el 80 % del IBL del afiliado (Art. 10, Ley 797 de 2003); que ello implicaría, por ser aritméticamente equivalente, que el derecho que a la actora le sobrevendría si se hubieran tenido en cuenta los periodos echados de menos, sería equivalente al 64 % […], inferior a la reconocida por COLPENSIONES con base en el 65 %.

Agregó que para dilucidar el monto de la pensión de sobrevivientes no resultaría viable acudir al Acuerdo 049 de 1990, como lo hizo el primer juez, pues con ello desconoció: i) que cuando el legislador hizo alusión a la «pensión de vejez» en el parágrafo primero del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo hizo únicamente para referir que la pensión de sobrevivientes allí regulada estaría dada por la reunión de la densidad de semanas correspondientes a dicha prerrogativa; ii) que el aludido precepto no está llamado a definir el derecho a la pensión de vejez, como pareció entenderlo, sino, a establecer incluso otra forma en que los beneficiarios del causante podrían alcanzar la pensión de sobrevivientes, lo que no solo se extrae de su mera lectura, sino, de la ubicación del canon dentro del capítulo IV del título II de la Ley 100 de 1993, que regula dicha prestación; iii) que como el parágrafo primero del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 contiene incluso otra regla que también define la acusación de la [prestación de sobrevivencia], la densidad de semanas para ello exigidas sería la de la «pensión de vejez», pero, según la norma, que […] estuviera vigente al momento de ocurrencia del deceso, esto es, para el 03 de junio de 2005, como es lo propio para toda pensión de sobrevivientes; iv) que el principio de inescindibilidad que gobierna el derecho laboral impide acudir a varios fragmentos de cada norma, para construir una solución de diseño de cara al conflicto; v) que como el parágrafo primero del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 regula la pensión de sobrevivientes, que no la de vejez, para Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 13 su aplicación no podrían tenerse en cuenta las normas que regulan la transición de esta última (f.° 264 a 279 del cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, en cuanto al pago del cálculo actuarial y la reliquidación de la pensión, adicionándolo respecto al porcentaje de la pensión declarando que corresponde al 75 % (Cuaderno Recursos Extraordinarios Casación Demanda de Casación, archivo «2022120241096», expediente digital).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se examinarán conjuntamente, por cuanto, aunque están dirigidos por la misma vía, pero bajo diferentes modalidades de violación, se sirven de similar argumentación y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, «los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, en Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 14 concordancia con los artículos 48 y 53 de la CP, conllevando a la infracción directa de los artículos 2, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993».

Afirma que el Tribunal erró «al interpretar los preceptos acusados como no aplicables a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes», al partir de una exégesis equivocada sobre la doctrina probable desarrollada por esta Sala de la Corte, respecto a la convalidación de tiempos laborados y no cotizados en vida por el trabajador, con los que se pueda pretender el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, por cuanto « en la presente causa (…) no está en discusión el nacimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes sino su reliquidación».

Ratifica, tras referir algunos apartes de la providencia apelada, que como en el asunto no está en discusión el derecho a la pensión, porque cuando nació el riesgo estaba cubierto por el sistema general de pensiones, «es procedente que los tiempos laborados y no cotizados por el causante puedan ser exigidos por su beneficiaria». Estima que si el Tribunal «no hubiese desviado su análisis al interpretar los preceptos relacionados con el pago del cálculo actuarial en casos sin afiliación por el causante al momento de la muerte», había tenido que concluir que los tiempos parciales trabajados y no cotizados por el causante, podían ser solicitados por la accionante, «por ser computables», porque «su reconocimiento apunta, al desarrollo Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 15 del principio de la solidaridad» que el juez colegiado desconoció. Sostiene que si este hubiese sido juicioso, tenía que haber entendido «que lo pretendido es que, unas pocas semanas no cotizadas por omisión permitan acrecentar los aportes y capital para reliquidar la prestación económica, y no como coligió que los tiempos eran para el financiamiento de la totalidad de la pensión»; que estaba legitimada, […] para deprecar el pago del cálculo actuarial, al no definir el legislador que el único habilitado para reclamar el pago sea el trabajador, habida cuenta que la reliquidación de la pensión es un derecho accesorio al principal, partiendo del aforismo que reza que, quien puede lo más, puede lo menos. [Que] si la demandante tuvo derecho a recibir la pensión tendrá derecho a su reliquidación; si Colpensiones reconoció la pensión de sobrevivientes por haber subrogado el riesgo el empleador con la afiliación y pago de cotizaciones del causante antes de su muerte podrá reliquidarla al recibir el valor del cálculo actuarial (archivo ibidem f.° 4 a 6).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal infringió la ley por la senda de puro derecho, «en la modalidad de infracción directa de los artículos 2°, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 48, 53 y 95 de la CP». Plantea que los artículos 2º de la Ley 100 de 1993 y 95 constitucional, desarrollan el principio de la solidaridad; que bajo esta cuerda argumentativa la empleadora demandada está en la obligación de contribuir al financiamiento de la pensión de sobrevivientes, asumiendo el pago del cálculo Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 16 actuarial; que el sentenciador desconoció tales los preceptos, ya que, […] incluso teniendo presente que de una u otra forma la enjuiciada no estaría relevada del pago del cálculo actuarial, si no hubiese confundido «que el cálculo no es válido para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en ausencia de afiliación y cotizaciones, empero sí para su reliquidación. Asegura que además ignoró el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, a pesar que concluyó que estaban acreditados los tiempos laborados y no cotizados por la empleadora para la época, hoy absorbida por la demandada; que si hubiera aplicado los preceptos denunciados, […] le correspondía ordenar la reliquidación de la pensión de sobrevivientes confirmando el fallo de primera instancia en cuanto al pago del cálculo actuarial y adicionándolo respecto al porcentaje que corresponde a un 75 % a las voces del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, se itera, por estar acreditadas en tiempo de servicios y semanas cotizadas el guarismo de 1250 que es el requerido para alcanzar el máximo tope del 75 % (f.° 6 a 8, ib.).

VIII. CARGO TERCERO Cuestiona la legalidad de la decisión, por trasgredir por la vía directa, en la modalidad de «aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la CP, conllevando a la infracción directa de los artículos 2, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993».

Argumenta que el juez plural aplicó indebidamente el precepto denunciado como trasgredido, al inferir que la pensión de sobrevivientes estaba regulada por el parágrafo Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 17 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pasando por alto, […] que la misma ley y doctrina probable de la Sala de Casación Laboral consagran que este precepto es aplicable para [su] reconocimiento […] en caso [de] que el afiliado al momento de la muerte no acredite las 50 semanas en los tres (3) años anteriores a la muerte, si cuenta con las semanas mínimas exigidas para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Sugiere que ello llevó a la segunda instancia a infringir directamente los artículos 47 y 48 de dicha ley, que son los que regulan el asunto, «lo que significó la negativa a la reliquidación de la prestación económica; […] que donde […] hubiese podido modificar el derecho había terminado disminuyendo […] al 64 %»; que el dislate jurídico es protuberante, porque «el 80 % es sobre el IBL y no sobre el porcentaje y porque esta no era la disposición aplicable al caso en discusión».

Manifiesta que por estar debidamente demostrados los cargos, solicita casar la sentencia de segunda instancia. IX. RÉPLICA Colpensiones solicita mantener la sentencia recurrida, en razón que la impugnante no ataca su pilar fundante, ni formula un argumento que le permita a la Corte efectuar un verdadero juicio de legalidad a la providencia. Afirma que: 1.

El juez plural, en armonía con lo decantado por la Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 18 Sala, concluyó que no era dable ordenar la reliquidación de la pensión de sobrevivientes aumentando la tasa de reemplazo, teniendo en cuenta para ello, los periodos omitidos por el empleador, porque la financiación de estas prestaciones, así como las de invalidez, se sustentan en un principio de aseguramiento, previo a la ocurrencia del riesgo, exigencia que en este caso no tuvo lugar, al punto que los aportes que se reclama sean habilitados, a la fecha ni siquiera han sido aportados. 2.

Para la pensión de sobrevivencia que le fue reconocida a la recurrente se tuvo en cuenta, que el afiliado falleció el 3 de junio de 2005 y cotizó 1041 semanas en toda su vida laboral, por lo que la mesada se calculó conforme al artículo 48 de la Ley 100 de 1993 (que curiosamente echa de menos), con una tasa del 65 %. 3. El juzgador en ningún momento declaró que la empresa estuviere exonerada del deber de trasladar el cálculo actuarial, ya que la razón por la cual no se ordenó la reliquidación reclamada y el aumento de la tasa al 75 %, yace en la imposibilidad de financiar la prestación con periodos no cotizados (Cuaderno Recursos Extraordinarios Casación Escrito de oposición, archivo «2023030631272», ibidem).

British American Tobacco Colombia SAS, manifiesta que el Tribunal no incurrió en los dislates que se le adjudican, pues la decisión impugnada es el resultado, no solo de una valoración adecuada de las pruebas debidamente practicadas en el proceso, sino de la aplicación correcta de la Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 19 norma, por lo que solicita mantenerla incólume.

Anota que acertadamente, la segunda instancia acudió a la pacífica jurisprudencia de esta Sala; que no existe duda de la improcedencia del cálculo actuarial en este caso, por tratarse de una pensión de sobrevivientes y, a pesar de los tiempos no cotizados, el riesgo se trasladó a la administradora, por lo que los cargos no están llamados a prosperar (Cuaderno Recursos Extraordinarios Casación Escrito de oposición, archivo «2023030724524», ibidem).

X. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque de los tres cargos, se encuentran fuera de toda controversia los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) Que el señor Héctor Ávila Santander laboró para Protabaco SAS desde el 16 de noviembre de 1977 hasta el 3 de junio de 2005; ii) que ese empleador lo afilió al ISS el 25 de abril de 1985; iii) que antes de esa fecha no lo hizo, ni pagó los aportes al sistema por el servicio prestado; iv) que British Tobacco SAS absorbió a Protabaco SAS el 30 de noviembre de 2012; v) que el asegurado contrajo matrimonio con la señora Fanny Beatriz Ramírez Alvarado el 7 de abril de 1985; vi) que aquel falleció el 3 de junio de 2005; vii) que mediante Resolución 1338 de 2006, el ISS le reconoció a su esposa, la pensión de sobrevivientes calculada conforme al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, con 1.041 semanas y una tasa de remplazo del 65 %.

Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 20 En ese contexto, desde ya advierte la Sala que la tesis planteada por la censura es descartada, pues lo decidido por el juez plural no vulneró la ley en la forma que se le adjudica, ya que se ajusta a la jurisprudencia plasmada en la CSJ SL1740-2021 en la que, con referencia en las providencias CSJ SL065-2020, CSJ SL4698-2020, CSJ SL220-2021, se hicieron las siguientes precisiones: 1.

Que el régimen de prima media se distingue por operar como un mecanismo de financiación, que consiste en un fondo de naturaleza común, al cual contribuyen empleadores y trabajadores, en donde el reconocimiento de las pensiones que se distribuyen, no depende del ahorro individual de cada uno, sino, en principio, del tiempo acumulado y del salario base reportado, sobre el cual se ha cotizado. 2.

Que existe también una tasa especial que financia las pensiones de invalidez y sobrevivientes, por cuanto estas no responden, exactamente, a la lógica de acumulación de capital descrita. 3. Que si bien la regla general es que una persona obtenga la prestación por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley (art. 33 Ley 100 de 1993), lo cual se traduce en una suma mensual vitalicia que corresponde al cumplimiento del tiempo de cotización y la edad, de alguna forma esta es la prestación «tipo» dentro del sistema, porque con el propósito de acceder a ella es que este gravita.

Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 21 4. Que siendo cierto que la cobertura del seguro social en Colombia fue progresiva, por regiones o sectores económicos y que el llamado a adscripción por parte del ente de seguridad social se hizo en diferentes periodos a través de actos administrativos que lo establecían, tal esquema en manera alguna significó que, por virtud de lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del CST, los empleadores se sustrajeran al deber de provisionar los recursos necesarios para sufragar las pensiones de los trabajadores, hasta tanto se produjera la subrogación por parte del Instituto de Seguros Sociales. 5.

Que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación del trabajador daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones, […] orientación que ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015). 6.

Que se pueden presentar contingencias que alteren el decurso normal de funcionamiento del sistema descrito, que responden a imponderables que normalmente escapan a la voluntad de los intervinientes dentro de él, Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 22 esto es, la invalidez y la muerte del asegurado (ocurrencia del riesgo), con lo cual se activan los otros mecanismos de protección social que se han dispuesto, atados a unos requisitos específicos en cada caso, normalmente un mínimo de semanas cotizadas y otras de permanencia o fidelidad con el sistema, pero, en armonía con las disposiciones generales sobre las cuales éste descansa, es decir, el deber de contribución y solidaridad tanto de empleadores como de trabajadores y la afiliación. 7.

Que las pensiones de sobrevivencia tienen unas características particulares y diferentes a las regulan las prestaciones de vejez, pues tienen una fecha cierta de causación, atada a la realización del riesgo que cubren, a la par que se asientan en concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años, […] por cuanto, el legislador, para la concesión de este derecho pensional, previó el cumplimiento de un requisito mínimo de densidad de semanas y, en el caso del Régimen de Ahorro Individual, a través del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, autorizó la contratación de un seguro previsional, que cubriera la suma adicional requerida para el reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones. 8.

Que como la lógica que guía las pensiones de vejez y sobrevivientes es diferente, se impone también que las consecuencias por las cotizaciones impagadas, varían entre una prestación y otra, así como el remedio que ha de aplicarse para que el trabajador o sus beneficiarios no sufran Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 23 las consecuencias de una situación anómala, que de ninguna manera les es imputable.

En consecuencia, como la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes, dado que su origen está atado al momento en que se hace efectivo el riesgo que cubren, y están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital y aportes durante largos años, propias del riesgo de vejez (CSJ SL1618- 2023), dado que su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador (CSJ SL4334 -2019), dicho criterio no resulta aplicable a la reliquidación que se pretende, ya que no cambia la naturaleza del riesgo, ni de la prestación. Ahora para responder a los cuestionamientos que la impugnante plantea en el tercer cargo, debe recordarse que «la aplicación indebida» que denuncia, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL21099-2017, tiene lugar cuando «entendida adecuadamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella» o, cuando el Tribunal le «hace producir efectos distintos a los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o restringe su alcance y contenido»; no obstante, artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en manera alguna fue el Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 24 fundamento del fallo.

Además, como lo advierte Colpensiones en su réplica, el atacante curiosamente echa de menos el artículo 48 ibidem, cuando lo cierto es conforme a tal disposición fue que se le reconoció la prensión de sobrevivientes a la accionante, en su condición de cónyuge sobreviviente del afiliado fallecido, teniendo en cuenta las reglas de beneficiarios establecidas en el artículo 47 de la misma normativa, de modo que no se configuran los desaciertos que la censura le adjudica al Tribunal en este ataque.

Por las razones expuestas no salen avante los cargos. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán responsabilidad de la recurrente a favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022), en el proceso que FANNY Radicación n.° 97567 SCLAJPT-10 V.00 25 BEATRIZ RAMÍREZ ALVARADO le instauró a BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA SAS. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas conforme a la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO En permiso