República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2894-2022 Radicación n.° 90766 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EDGAR RUIZ PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 17 de julio de 2020, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES Edgar Ruiz Pérez promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara: la «nulidad» del traslado de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 90766 régimen pensional realizado el 14 de agosto de 2000 a través de Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., así como las migraciones entre AFP que efectuare el 29 de octubre de 2008 por conducto de Protección S.A., y el 28 de junio de 2017 a través de Old Mutual S.A. En consecuencia, solicitó que se ordenara a Colpensiones reactivar su afiliación, sin solución de continuidad, al régimen solidario de prima media con prestación definida (RPM) y se ordenara el traslado de todos los valores acreditados en su cuenta de ahorro individual, junto a los rendimientos financieros, intereses, gastos de administración, comisiones y aportes destinados a cubrir el seguro previsional, lo que resultare demostrado extra y ultra petita y las costas.
Además, pidió que se condenara a las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad pagar los perjuicios materiales. De manera subsidiaria, pidió la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado. Fundamentó sus peticiones en que: nació el 27 de noviembre de 1961; se afilió al ISS hoy Colpensiones el 1 de octubre de 1982; el 14 de agosto de 2000, suscribió formulario de afiliación al RATS por conducto de Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., cuyo representante le comunicó que el ISS estaba llamado a desaparecer, por manera que su futuro pensional era incierto; también le fue indicado que podría pensionarse en cualquier tiempo, sin serle advertido que tenía que acumular un capital en su cuenta de ahorro SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 90766 individual.
Señaló que el 29 de octubre de 2008 se trasladó a Protección S.A., en la medida que le fue brindada la misma información por parte de sus asesores, aunado a la promesa de obtener mejores rendimientos; lo propio, aseguró, ocurrió cuando pasó a Old Mutual S.A. el 28 de junio de 2017. Afirmó que ninguna de las aseguradoras le informó la distribución que sus aportes pensionales tendrían dentro del RATS, ni le fueron explicadas las condiciones, características y diferencias de cada uno de los regímenes; tampoco le fue ilustrado el procedimiento de negociación de bono pensional, la forma de calcular la mesada en cada sistema.
Expresó que el 9 de febrero de 2018 solicitó ante Old Mutual S.A., «Colfondos S.A.» y Porvenir S.A., los documentos que soportaban su afiliación, así como la nulidad de dicho acto, administradoras que a través de comunicaciones del 28 de febrero, 2 y 7 de marzo de 2018, respectivamente, remitieron la documentación requerida y negaron la anulación. Añadió que el 9 de febrero de 2018, previa petición, Colpensiones también rehusó la anulación del traslado (f.°3-15, cdno. de instancias).
Al contestar la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra (fi' 70-86, cdno. de instancias). Aceptó el nacimiento del demandante, su afiliación al RPM, las solicitudes de nulidad elevadas por el actor en cada una de las administradoras y sus resultados. Con relación a los demás, aseguró no ser ciertos o no constarles.
SCLA)PT-10 V.00 Radicación n.° 90766 En su defensa, argumentó que el cambio de sistema pensional del actor fue realizado de forma libre y voluntaria, razón por la cual se predicaba válido. Expresó que era necesario demostrar la configuración de un vicio del consentimiento y que el traslado entre administradoras del RAIS convalidaba la decisión inicial adoptada.
Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y declaratoria de otras excepciones. Porvenir S.A. también se opuso. De los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, sobre los demás, manifestó no ser ciertos, o no constarles. Precisó que el demandante estuvo vinculado a Horizonte S.A. desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2008, cuando pasó a Protección S.A. administradora a la cual giró todos los recursos depositados en la cuenta de ahorro individual.
En su defensa, argumentó que el traslado de régimen efectuado por el accionante se produjo de forma libre y voluntaria, lo que quedó plasmado al suscribir el formato de vinculación; que tal acto se produjo con la respectiva observancia de las normas y, precedido de una asesoría clara y precisa. Aseveró que el actor: i) permaneció al interior del RAIS por 19 arios, con lo que ratificó su voluntad de pertenecer a tal sistema pensional; ii) no contaba con 15 arios de servicios SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 90766 cotizados a 1 de abril de 1994, por manera que no era posible habilitar la opción de retorno en cualquier tiempo; iii) se encontraba inmerso en la prohibición legal de traslado, por faltarle 10 arios o menos para arribar a la edad mínima de pensión y; iv) no demostró que se le causara un perjuicio.
Formuló la excepción de prescripción, y las que denominó inexistencia de la obligación a cargo de mi representada, cobro de lo no debido, buena fe, y compensación (f.°107-127, cdno. de instancias). Protección S.A. se resistió a los pedimentos. Aceptó el nacimiento del demandante y su vinculación, frente a los demás, sostuvo no ser ciertos o no constarles.
Para defenderse, sostuvo que en el formulario de afiliación, el accionante dejó constancia de que el traslado se produjo de forma libre y voluntaria; que suministró al potencial afiliado una asesoría completa y comprensible, conforme a las disposiciones legales. Añadió que Ruiz Pérez jamás ejerció su derecho al retracto, ni retornó al RPM; que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento; que no resulta aplicable el precedente de esta Corporación sobre la inversión de la carga de la prueba en materia de ineficacia, dado que el actor no es beneficiario del régimen de transición pensional; que los perjuicios deben probarse.
Invocó la excepción de prescripción, y las que tituló inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones, falta del juramento estimatorio de perjuicios como SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 90766 requisito procesal, y la innominada o genérica (f.0152-179, cdno. de instancias).
Old Mutual S.A. rechazó las pretensiones dirigidas en su contra. Dijo ser ciertos los hechos referentes al natalicio del asegurado y la solicitud elevada por este, así como la respuesta brindada. De cara a los demás, expresó no ser ciertos o no constarles. Anotó que cumplió con todas las formalidades para la afiliación de Ruiz Pérez, la cual se ejecutó de forma libre y voluntaria, aunado a que estuvo antecedida de la debida información. Señaló que el traslado entre administradoras del demandante, denotaba su conocimiento sobre las condiciones de funcionamiento del RAIS.
Destacó que el actor no es beneficiario de la transición pensional, de manera que no es posible aplicar el «traslado automático» al RPM y que no fue acreditado el menoscabo sufrido. Como medio exceptivo formuló la prescripción, y las que llamó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora de un traslado al régimen solidario de prima media con prestación definida, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos, petición antes de tiempo, ausencia de vicios del consentimiento, y la innominada o genérica (f.°206-232, cdno. de instancias).
SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 90766 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 26 de agosto de 2019 (CD a f.° 268, cdno. de instancias), en el que resolvió: Primero: Declarar nula la afiliación efectuada por el señor demandante, Edgar Ruiz Pérez, del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual a través de la administradora Horizonte, el día 14 de agosto del ario 2000 hoy representada por Porvenir, y como consecuencia de lo anterior, declarar la nulidad del traslado a Protección y el traslado efectuado a Old Mutual y como consecuencia a lo anterior, también ordenar a Old Mutual, el fondo (sic) en el cual actualmente se encuentra afiliado el señor demandante, traslade los aportes o sumas que obran en la cuenta de ahorro individual de este al régimen de prima media y a Colpensiones, que reciba dichos aportes, reactive la afiliación del señor demandante y acredite como semanas efectivamente cotizadas en su historia laboral dichos recursos teniendo en cuenta para todos los efectos, como si nunca se hubiera trasladado al Régimen de Ahorro Individual, conforme las consecuencias naturales que genera una nulidad; todo lo anterior conforme lo expuesto en la parte motiva.
Segundo: No condenar en costas a favor ni en contra de ninguna de las partes. Tercero: Si la presente providencia no fuere impugnada, y dada la naturaleza jurídica de Colpensiones, se remitirán las diligencias al Superior para que las revise en grado jurisdiccional de consulta. El fallo fue aclarado en la misma audiencia, en el sentido de ordenar »únicamente trasladar las sumas que obren en la cuenta de ahorro individual del señor demandante, el saldo que debe incluir los rendimientos y demás, pero por ejemplo, gastos de administración y demás no se ordena trasladar, únicamente el saldo que obre en el momento en que se haga efectivo el traslado».
SCLAJFT-10 V.00 7 Radicación n.° 90766 Disconformes, la parte actora y Colpensiones apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 17 de julio de 2020, (f.° 332-347, cdno. de instancias), en el que revocó la decisión del a quo, declaró probada la excepción de eficacia de la afiliación y, absolvió a las demandadas.
Costas a cargo del demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que en el asunto bajo examen, el demandante diligenció formulario de afiliación el 14 de agosto de 2000 por conducto de la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A.; luego de referir la limitación de traslado de régimen pensional establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época de la referida migración, la cual fue modificada por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, aseveró que según las sentencias CC C1024-2004 y CC C789-2002, quienes tuvieran 15 arios de servicios o su equivalente en semanas de cotización a 1 de abril de 1994, podían retornar al régimen de prima media restricción. con prestación definida, sin ninguna Indicó que a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones, el demandante reunía 32 arios y 600,68 semanas, equivalentes a 11,7 arios, de suerte que no era posible habilitar la opción de retorno en cualquier época.
SCLMPT-10 V.00 8 1 Radicación n.° 90766 A efectos de resolver la pretendida ineficacia del traslado, sostuvo que si bien esta Corporación en distintas oportunidades ha exigido el suministro de la información suficiente y veraz sobre las consecuencias de dicha decisión, en tales casos los afiliados contaban con una expectativa legítima de pensión y, además, se acreditó que los datos brindados no eran verdaderos.
Refirió el contenido de los artículos 112, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, 5 y 11 del Decreto 692 de 1994, 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009 y consideró que las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones, relativas al deber de información, se «suple[n] con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por el propio demandante al momento de suscribir el formulario de afiliación».
Aseveró que Ruiz Pérez, durante más de 18 arios se benefició de las prerrogativas del RAIS, y que al absolver el interrogatorio de parte, este sostuvo que le fue puesta en conocimiento la posibilidad de pensionarse antes de tiempo de conformidad con el monto aportado, que las cotizaciones se destinaban a una cuenta de ahorro individual la cual generaba rendimientos y que podía realizar contribuciones voluntarias, de suerte que si fue asesorado.
Señaló que no era posible alegar la ignorancia de las normas como excusa, máxime cuando el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 establece las características del RAIS; Agregó que en el sub examine no se demostró la configuración de un vicio en el consentimiento, ni la deficiencia en la asesoría; SCLAWT-10 V.00 9 r-- Radicación n.° 90766 todo lo contrario, dijo, se demostró que el afiliado conocía las condiciones del régimen al cual se vinculaba.
Anotó que disponer el retorno al RPM del actor, amenazaría los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema pensional. Para finalizar, copió apartes de las sentencias CSJ STL 1677-2019 y de una proferida por el mismo juez colegiado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia: MODIFIQUE la decisión proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del 26 de agosto de 2.019, en el entendido que se CONFIRME en lo que respecta a la DECLARATORIA de nulidad de la afiliación efectuada por el señor EDGAR RUIZ PÉREZ, del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual a Través de la administradora HORIZONTE, el día 14 de agosto del ario 2000 hoy representada por PORVENIR y como consecuencia de lo anterior, declarar la nulidad del traslado a PROTECCIÓN y el traslado efectuado a OLD MUTUAL y como consecuencia a lo anterior, también ordenar a OLD MUTUTAL, el fondo [sic] donde actualmente se encuentra afiliado el señor demandante traslade los aportes o sumas que obran en la cuenta de ahorro individual de este al régimen de prima media y a COLPENSIONES que reciba dichos aportes y active la afiliación del señor demandante y acredite SCLOUPT-10 V.00 10 Radicación n.° 90766 como semanas efectivamente cotizadas en su historia laboral dichos recursos teniendo en cuenta para todos los efectos, como si nunca se hubiera trasladado al régimen de ahorro individual, conforme las consecuencias naturales que genera una nulidad, y se MODIFIQUE la DECISIÓN en el sentido de devolver todos los dineros como rendimientos financieros, intereses, gastos de administración, seguro provisional y comisiones, así mismos, el reconocimientos de las costas procesales, conforme lo establece el artículo 365 del C.G.P. Con tal finalidad, formula dos cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica de Old Mutual S.A., Colpensiones y Porvenir S.A., los cuales se estudiarán de manera conjunta, ya que persiguen el mismo propósito y se complementan.
VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa infracción directa de los: [ ] Artículos 2, 13, 48, 53, 83, 93, 228 y 230 de la Constitución Política; los artículos 64 y 65 de la ley 100 de 1993; el artículo 16 de la ley 446 de 1998, y el artículo 2341 del código civil; los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13, Lit "b, e, y f'., (Modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2013), 21, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 46, 48, 50, 61, 65, 67, 90,91, 97, 104, 141, 142 y 272 de la ley 100 de 1993, artículo 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994; artículo 1,3 y 4 del Decreto 3800 de 2013, articulo 2 del Decreto reglamentario 3885 de 2008, artículo 6 de decreto 546 de 1971; 132 del Decreto 1660 de 1978; 3 de la ley 1382 de 2009; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; en relación con los artículos 63, 1502, 1562, 1523, 1524,y 1571, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 del C.C.; artículos 167 y 173, 176, 244 del código general de proceso.
Explica que la ley y la jurisprudencia no contemplan como requisito de procedencia de la ineficacia del traslado al SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 90766 RATS, que el afiliado cuente con un derecho adquirido, expectativa de pensionarse o el beneficio de la transición. Indica que la decisión del Tribunal conlleva «un acto discriminatorio» que vulnera «principios como la dignidad humana«, pues contradice la doctrina probable construida por la Sala Laboral en los casos en que se pretende la ineficacia de la migración de sistema pensional.
Cita las sentencias CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33093, CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, CSJ 5L17595-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1689-2019 entre otras. Tras referirse a los artículos 4, 14, 15 y 25 del Decreto 656 de 1994, 2 de la Ley 797 de 2003, señala que el deber de información a cargo de las AFP ha tenido una evolución normativa, ubicándose la primera a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, época en que se consagró la obligación de ilustrar las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la eventual perdida de beneficios pensionales.
Precisa que, dado que se vinculó con la AFP Horizonte en el 2000, se encontraba en esta primera etapa, pero ni en esta fecha o en todo el tiempo que ha permanecido el RATS, ha recibido la debida asesoría. Argumenta que las AFP tienen la carga probatoria de demostrar que suministraron, en la época en que se presentó el traslado, de manera completa, transparente, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, toda la información SCLAIPT-10 V.00 12 Radicación n.° 90766 respecto a las diferencias entre uno u otro régimen de pensiones, las prestaciones económicas que obtendría en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los beneficios, desventaja o inconvenientes de este sistema, y en general las implicaciones sobre sus derechos pensionales.
Después de explicar las razones por las cuales, según la doctrina, el RPM es más beneficioso que el RATS, asevera que el ad quem no realizó un estudio adecuado sobre la información que debían suministrar las AFP, para que pudiera tomar una decisión de traslado de régimen pensional debidamente informada. WI. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los: [ ] Artículos 2, 13, 48, 53, 83, 93, 228 y 230 de la Constitución Política; los artículos 64 y 65 de la ley 100 de 1993; el artículo 16 de la ley 446 de 1998, y el artículo 2341 del código civil; los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13, Lot "b, e, y f"., (Modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2013), 21, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 46, 48, 50, 61, 65, 67, 90, 91, 97, 104, 141, 142 y 272 de la ley 100 de 1993, artículo 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994; artículo 1,3 y 4 del Decreto 3800 de 2013, articulo 2 del Decreto reglamentario 3885 de 2008, artículo 6 de decreto 546 de 1971; 132 del Decreto 1660 de 1978; 3 de la ley 1382 de 2009; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; en relación con los artículos 63, 1502, 1562, 1523, 1524,y 1571, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 del C.C.; artículos 167 y 173, 176, 244 del código general de proceso.
Indica que la violación se presentó por los siguientes errores de hecho que atribuye al Tribunal: SCUUPT-10 V.00 13 Radicación n.° 90766 Dar por demostrado, sin estarlo que el demandante tuvo pleno conocimiento de las situaciones y de la forma como funcionaba el régimen de ahorro individual con solidaridad toda vez que se suscribo formularios con diferentes afps.
Dar por demostrado, sin estarlo, que los fondos de pensiones (sic) demandados aquí le suministraron la información en la forma correcta, por la suscripción de los formularios de afiliación. Dar por demostrado, sin estarlo, que la suscripción del formulario de afiliación se realizó de forma libre voluntaria y espontánea a los fondos de pensiones (sic) aquí demandados.
Dar por demostrado, sin estarlo que no se le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional por parte de los fondos privados (sic). No dar por demostrado estándolo, que es fundamental la asesoría que debe recibir el afiliado, así se encuentre en plena formación del derecho a la pensión. No dar por demostrado estándolo que se han vulnerado derechos fundamentales al afiliado con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad.
No dar por demostrado estándolo que existe vicios del consentimiento, como es el error, la fuerza y el dolo, al momento de firmar los formularios por el demandante con las administradoras de fondo privadas (sic) aquí demandadas. No dar por demostrado estándolo que el demandante no fue debidamente asesorado al momento de traslado entre las administradoras de fondo privado.
Asegura que los señalados yerros, fueron consecuencia de la indebida apreciación de la confesión judicial realizada al absolver el interrogatorio de parte y, la falta de valoración de: 1. Copia de la contestación realizada por PORVENIR S.A. 2. Copia de la contestación realizada por PROTECCION S.A. 3. Copia de la contestación realizada por OLDMUTUAL S.A. SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 90766 4.
Copia de la contestación realizada por COLPENSIONES. 5. Historias laborales de Colpensiones, Porvenir, Protección y Old Mutual. 6. Copia de la historia laboral del Instituto de Seguros Sociales. 7. Respuesta Colpensiones referencia radicado No 2013_8480395 del 27 de noviembre de 2013 (fol. 355 expediente digital CUAD INSTANCIAS) 8. Decisión trasladarse al ISS (fol. 356 expediente digital CUAD INSTANCIAS) 9.
Correo electrónico asesoría pensional enviado a nominacolombia@mmm.com 10. Formato de asesoría pensional fondo de pensiones obligatorias Protección fol. 360 expediente digital CUAD INSTANCIAS). Argumenta que no era posible que el fallador colegiado concluyera que confesó, al responder el interrogatorio de parte, que fue debidamente asesorado, pues no bastaba con que supiera que en el RAIS ose podía pensionar antes de tiempo», pues era necesario, para tomar una decisión de traslado informada, que se le hubieran comunicado cada una de las características de cada una de los regímenes.
Se refiere a la respuesta que dio Porvenir S.A., a la petición que presentó, para resaltar que esta entidad le suministró el formulario de vinculación con Horizonte y, le comunicó que «La única constancia con la que cuenta Porvenir como prueba de la asesoría es la firma en el formulario de afiliación». También, relaciona la contestación de Colpensiones y «Colfondos Protección», a las diferentes solicitudes que presentó, para evidenciar que estas entidades encontraron que no era procedente la anular la afiliación al RAIS.
SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 90766 Explica que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra el consentimiento informado, pues cuando se trasladó con la AFP Horizonte, esta tenía la obligación de ilustrarle las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, junto a las desventajas del RATS frente al RPM.
Argumenta que la Corte ha enseriado que la carga de la prueba recae en quien debe suministrar la información, por manera que es a la AFP a quien le compete «probar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la información suministrada al momento de darse el traslado de régimen pensional », lo que ocurre en el asunto, pues solo se allega el documento mediante el cual se vinculó al RAIS.
Para finalizar, expresa: Lo que se observa es que PROTECCIÓN en su afán de querer darle una "re asesoría" de los regímenes pensionales, escala a través de la sociedad 3M COLOMBIA un correo electrónico un día antes a la fecha del cumplimiento de la edad del señor EDGAR RUIZ PEREZ para entrar en restricción del cambio de régimen pensional, que como lo indica el correo lo envía al remitente, que es su empleador, para que se siga con la trazabilidad de los seguimientos del correo, adjuntando así el documento que certifica su intención de traslado de régimen pensional pero este no fue siquiera valorado por el Ad que (sic), en donde posteriormente fue negada su decisión por parte de Colpensiones teniendo en cuenta que fue radicado un día después del cumplimiento de la edad de 52 arios del demandante por su empleador quien estaba escalando los documentos al afiliado.
SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 90766 VIII. RÉPLICA Old Mutual S.A. señala que las AFP, para la fecha del traslado del demandante, tenían la obligación «de ofrecer información general a las personas, lo cual constituye una obligación completamente distinta a la de la imposición de una decisión informada». A esto añade que el juzgador plural no incurrió en los errores que se le imputan, en razón a que el acto de migración de sistema pensional, cumplió con los requisitos existentes de la fecha en que se presentó. Resalta, también que el accionante confesó que fue asesorado y que el formulario de traslado de régimen pensional cumplió con los requisitos contenidos en la ley, sin que se exigiera, para época en que se suscribió, un consentimiento informado.
Colpensiones asegura que a pesar de la obligación de información a cargo de las AFP, la decisión de trasladarse de régimen pensional es un hecho voluntario del afiliado. Además, que no era posible invertir la carga de la prueba, para que fueran las administradoras de pensiones quienes tuvieran que demostrar el cumplimiento de tal deber, debido a que la carga dinámica de la prueba no podía aplicarse en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso.
A lo anterior agrega que, hasta el 2016, las AFP contaban exclusivamente con el formulario de afiliación para probar el consentimiento informado y, que el asunto no se SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 90766 resolvía como si estuviera regulado por un régimen de responsabilidad objetiva, en razón a que los afiliados también tenían la carga de asesorarse, para comprender plenamente los regímenes jurídicos pensionales.
Porvenir S.A. sostiene que el Tribunal sí dio aplicación del precedente en materia de ineficacia trazado por esta Corporación, sobre el cual, anota, no resulta aplicable a quienes no contaran con una expectativa legítima pensional, como el demandante. Destaca que el actor permaneció en el RAIS, e incluso realizó traslados entre administradoras, actuación que hace suponer su vocación de permanencia; que no demostró que no fue informado al momento del traslado; que nunca retornó al RPM en las oportunidades legales para hacerlo.
IX. CONSIDERACIONES De entrada, la Sala advierte que le asiste razón a la censura, en cuanto a que el Tribunal erró al restringir la procedencia de la ineficacia de traslado al RAIS a los afiliados que tuvieran una expectativa de derecho pensional, pues la línea jurisprudencial de esta Corte ha sido uniforme en el sentido de considerar, que para que se genere aquella consecuencia, no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico.
Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio SCLAIPT-10 V.00 18 Radicación n.° 90766 de régimen pensional. En sentencia C SJ SL2611-2020, se discurrió: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaito, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Ahora, debe recordar esta Sala que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Así se sintetizó: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información SCLIOPT-10 V.00 19 Radicación n.° 90766 Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En ese orden, de acuerdo con la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, 14 de agosto de 2000 a través de Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., su situación se enmarca en el primer período. Ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019). Ahora bien, al examinar las respuestas del demandante a las preguntas del interrogatorio de parte (f.° 268), la Corte encuentra que Ruiz Pérez señaló, que la asesora de la AFP, para la fecha del traslado al RATS, le informó que al interior del RATS podría pensionarse de manera anticipada, que sus aportes ingresaban a una cuenta de ahorro individual que SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 90766 generaba intereses y, que podía realizar pagos voluntarios Sin embargo, ello no bastaba para concluir que el accionante fue debidamente asesorado de manera previa a su determinación de migrar al RAIS, pues era necesario, según lo explicado en precedencia, que se le comunicaran también las características del RPM, junto a las posibles consecuencias de abandonarlo, lo que no se evidencia de las respuestas ofrecidas por el interrogado.
Además, sirve memorar que esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo asentó Sala en proveído CSJ 5I,373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 90766 objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro* (CSJ SL1452-2019). En lo que tiene que ver con el formulario de afiliación al RAIS (f.° 19), se observa que el 14 de agosto de 2000, el accionante firmó la solicitud de vinculación a la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A. En dicho documento, están registrados sus datos personales, laborales, dirección, números telefónicos y beneficiarios; en la casilla destinada a la firma, se lee una fórmula preimpresa del siguiente tenor: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES.
MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S.A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Ningún texto adicional se divisa, del que pudiera deducirse que la entidad entendió y satisfizo su deber de suministrar ilustración suficiente, completa, comprensible y clara, sobre las implicaciones de abandonar el esquema de reparto simple y pasar al de ahorro individual.
No en pocas oportunidades esta Corte ha abordado el punto materia de discusión, para definir que ese trascendental acto debe ser libre y voluntario, en tanto precedido de información clara y veraz sobre las ventajas y desventajas del cambio (CSJL SL1452-2019 y CSJ SL373-2021). Tampoco, ha dicho, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario en serial de asentimiento, pueda estimarse SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 90766 suficiente para demostrar que la AFP privada hizo entrega de la información que deben brindar a sus potenciales afiliados (CSJ SL1688-2019).
Expresiones como las que se suelen anotar en el formulario de manas, lejos están de acreditar que la administradora de pensiones cumplió la obligación de información que les incumbe, en la medida en que se trata de actividades de interés público. A lo sumo, podrá acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado. Por tales razones, haber considerado que la AFP satisfizo tal deber, se exhibe carente de respaldo en las pruebas incorporadas a la actuación, por manera que el Tribunal cometió buena parte de los yerros fácticos enrostrados.
Lo expuesto resulta suficiente, para dar prosperidad a las acusaciones y, en consecuencia, casar la sentencia impugnada. Sin costas en el trámite extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado señaló que esta Corte ha fijado ciertas reglas en litigios como el estudiado; por ejemplo, que sobre la AFP gravita la carga de probar que brindó al potencial afiliado información clara y precisa sobre las consecuencias, modalidades y características del régimen al que se va a SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.° 90766 trasladar; que es obligación de esas entidades informar las implicaciones del cambio de modalidad pensional y que, para efectos de la ineficacia, no resultaban de recibo los argumentos de las demandadas sobre la falta de una expectativa legítima, toda vez que lo discutido era la entrega de una asesoría adecuada por parte de la AFP.
Consideró que no había lugar a imponer costas, teniendo en cuenta que las demandadas presentaron razones atendibles para considerar que el traslado de régimen pensional era eficaz, a saber, que para tal efecto, bastaba la sola suscripción del formulario de afiliación. Adicionó que no era procedente ordenar los «gastos de administración y demás».
Inconformes, Colpensiones y el demandante apelaron. La referida entidad sostuvo que ordenar el regreso del demandante al RPM afectaba el principio de sostenibilidad financiera; que aquel no demostró la configuración de un vicio del consentimiento; que los traslados entre administradoras ratifican la decisión de Ruiz Pérez de pertenecer al RAIS y pidió, en caso de mantener la orden de regreso al sistema de prima media, se dispusiera la devolución de todos los valores trasladados a ahorro individual, lo que en igual forma deprecó del demandante al momento de formular su recurso, aunado a la solicitud de condena en costas en contra de la parte vencida en juicio.
Para resolver las impugnaciones y en grado jurisdiccional de consulta, en favor de Colpensiones, es SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 90766 suficiente reiterar que Horizonte hoy Porvenir S.A. estaba obligada a entregar información clara, suficiente, veraz, comprensible y oportuna sobre las particularidades, no solo del RAIS, sino del RMP, así como las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre la administradora de fondos de pensiones pesaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certeza y veraz al demandante (CSJ SL1688-2019), lo que, como quedó visto en sede extraordinaria, no fue acreditado.
En esa medida, importa recordar que el a quo declaró la nulidad del traslado, lo que lleva a reiterar que, en criterio de esta Corporación, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio debió abordarse desde dicha perspectiva (CSJ SL3199-2021), razón por la cual, se modificará la decisión de primera instancia en tal sentido.
Ante dicha declaratoria, resulta procedente la orden de devolución, no solo del saldo existente en la cuenta de ahorro individual, como lo dispuso el fallador unipersonal, sino además, debe ordenarse el traslado de los respectivos rendimientos y bonos pensionales, si los hubiere, así como el reintegro de los valores cobrados a título de gastos de administración, comisiones, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que se deberán asumir con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021), pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 90766 estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones, orden con la que además, se protege el principio de sostenibilidad financiera del sistema (CSJ SL2877-2020).
De esta manera, se modificará el numeral primero de la sentencia de primera instancia, para imponer a cargo de Old Mutual S.A., que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual de Ruiz Pérez, sus rendimientos y bonos pensionales, traslade, debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos, las sumas percibidas a título de gastos de administración y comisiones, aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y primas de los seguros previsionales, cobradas durante el tiempo en que el demandante permaneció en tal administradora.
De igual forma, compete a Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. y Protección S.A., trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobraron por cuotas de administración y comisiones, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras el demandante estuvo afiliado.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. SCLA3PT-10 V.00 26 Radicación n.° 90766 Ahora bien, es menester recordar que la permanencia del afiliado en el RAIS no representa por su naturaleza una ratificación o convalidación del acto inicial de traslado, como lo entiende Colpensiones.
Así lo explicó la Corte en sentencia CSJ SL5688-2021: Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado.
Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; [ ]. Por las anteriores razones, son infundadas las excepciones formuladas por las demandadas pues, esta Sala ha estimado con profusión que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).
Sin costas en segunda instancia, dado que las apelaciones salieron triunfantes. En cuanto a las de primera, importa recordar que el artículo 365, numeral 1 del Código General del Proceso preceptúa que se condenará en costas a la SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.° 90766 parte vencida en el proceso; en el numeral 5, que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juzgador podrá abstenerse de condenar en costas o emitirlas de manera parcial, para lo cual deberá expresar los fundamentos de su decisión; y en el numeral 8 que solo habrá lugar a su imposición cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En ese orden, es evidente que el juzgador de primer grado erró al abstenerse de imponer costas a las enjuiciadas, como quiera que sus argumentos no tuvieron asidero y resultaron condenadas (CSJ SL3710-2021).
En los anteriores términos se modificará el numeral primero; a su vez, se revocará el numeral segundo de la decisión que puso fin a la instancia inicial, para en su lugar condenar en costas en primera instancia a cargo de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Protección S.A., Old Mutual Fondo de Pensiones y Cesantías S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensione s. Sin costas en la segunda.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 17 de julio de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario laboral promovido por EDGAR RUIZ SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 90766 PÉREZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en cuanto revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió íntegramente a las demandadas.
En SEDE DE INSTANCIA, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de agosto de 2019, que quedará así: Primero: Declarar la ineficacia de la afiliación que hiciere el demandante, Edgar Ruiz Pérez, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. el día 14 de agosto de 2000.
Se entenderá que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. En consecuencia, se ordena a Old Mutual S A, trasladar los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual de Ruiz Pérez, junto a sus rendimientos, bonos pensionales y, debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos, las sumas percibidas a título de gastos de administración y comisiones, aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y primas de los seguros previsionales, cobradas durante el tiempo en que el demandante permaneció en tal administradora.
De igual forma, Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. y a Protección S.A., deberán trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobraron por cuotas de administración y comisiones, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras el demandante estuvo afiliado.
SCLAWT-10 V.00 29 Radicación n.° 90766 Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Se ordena a Colpensiones a que una vez Porvenir S.A., la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Old Mutual Fondo de Pensiones y Cesantías S.A. cumplan lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor del actor y active su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo del fallo de primera instancia, y en su lugar: Segundo: Condenar en costas en primera instancia a cargo de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Protección S.A., Old Mutual Fondo de Pensiones y Cesantías S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. Se confirma en lo demás. Costas, como se dijo.
Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. -.'DONALD JOSÉ DIX PO "ZNNE L'7 I ) I JIMENA mil-ÉL—GODOY FAJARDO JO E P SÁNCHEZ Y SCLAJP1-10 V.00 30