CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2894-2021 Radicación n.° 86197 Acta 24 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZAIDE MIGUEL APARICIO HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de junio de 2019, en el proceso que instauró el recurrente contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el que se integró como litisconsorte necesario a MEXICHEM RESINAS COLOMBIA SAS.
AUTO Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda, representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, identificada con CC n.° 31.271.414 y TP n.° 180706 del CSJ, como apoderada Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 2 de Colpensiones en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería al doctor Sebastián Torres Ramírez, identificado con CC n.° 1110.545.715 y TP n.° 298708 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.
I.
ANTECEDENTES Zaide Miguel Aparicio Herrera promovió proceso ordinario laboral a Colpensiones con el fin de que se declarara que se encuentra cobijado por el beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 8.° del Decreto 1281 de 1994 y por el artículo 36 inciso 1.° de la Ley 100 de 1993 y que, por tanto, se le aplican las normas anteriores más favorables, esto es, para el caso, el Decreto 0758 de 1990.
Como consecuencia de ello, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo en cuantía de $4.982.345 pesos para el año 2014; de la mesada 14; del retroactivo pensional a partir de la fecha en que se causó el derecho, es decir, desde el mes de octubre de 1996 y el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las costas y agencias en derecho y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) la empresa Petroquímica Colombiana SA, hoy Mexichem Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 3 Resinas Colombia SAS, produce y comercializa resinas PVC, para lo cual utiliza coma materia prima principal el cloruro de vinilo monómero (MVC), que es un agente altamente cancerígeno; ii) se vinculó a dicha empresa desde el 10 de octubre de 1979 y hasta la fecha de presentación de la demanda, prestando sus servicios en los cargos de inspector de seguridad industrial (del 10 de octubre de 1979 a febrero de 1995), inspector de seguridad industrial IV (de marzo a septiembre de 1995), inspector de seguridad industrial II (de octubre de 1995 a septiembre de 1998), operador II (de octubre de 1998 a diciembre de 2008) y operador de servicios (desde enero de 2009); iii) durante los más de 35 años de servicios continuos, permanentes e interrumpidos, desempeñó funciones que tienen que ver con la manipulación directa del MVC; iv) cotizó al Instituto de Seguros Sociales más de 1700 semanas; v) el 04 de febrero de 2014 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo; vi) la demandada, mediante el silencio administrativo negativo, negó la prestación solicitada; vii) nació el 12 de abril de 1955 y adquirió el derecho a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo en el mes de octubre de 1996, cuando cumplió 41 años, y acreditó 950 semanas adicionales a las primeras 750 semanas requeridas.
Al dar respuesta a la demanda (f.° 347 y ss.), Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los aportes realizados a pensión y la fecha de nacimiento del demandante; sobre los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa sostuvo que no se ha establecido el cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen de transición con el propósito de dar aplicación al régimen de alto riesgo consagrado en el Decreto 758 de 1990, así como tampoco la observancia de las exigencias necesarias para el régimen de alto riesgo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, además de que no se evidencia el pago por parte del empleador de la cotización adicional para casos de afiliados de alto riesgo y no le fue notificada a la administradora de pensiones el riesgo de las actividades laborales ejercidas por el demandante.
Propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, inexistencia de la causa petendi, falta de derecho para pedir, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción de la acción. Mediante auto calendado el 23 de septiembre de 2014 (f.° 359), el juzgado de conocimiento dispuso integrar como litisconsorte necesaria a Petroquímica Colombiana SA, hoy Mexichem Resinas de Colombia SAS.
Mexichem Resinas de Colombia SA contestó la demanda (f.° 658 y ss.) oponiéndose a las pretensiones, excepto a la del reconocimiento del régimen de transición, frente a la cual dijo se atenía a lo que se probara; en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la actividad comercial de la empresa y cambio de razón social, la Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 5 utilización de la materia prima MVC y los cargos desempeñados por el demandante.
En su defensa sostuvo que el trabajador no estuvo expuesto al Mono Cloruro de Vinilo (MVC), porque sus procesos productivos son cerrados y protegidos; que el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 exige que las dependencias de salud ocupacional del ISS califiquen la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición, lo cual no ocurrió y que, aunque el MVC es agente cancerígeno, tal hecho considerado en sí mismo no crea la condición de riesgo sino la exposición permanente a él, según lo determinan las normas aplicables.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; prescripción; pago; buena fe; compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 20 de junio de 2016 (f.° 499 a 500 y archivo digital), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de fondo de INEXISTENCIA DE LA CAUSA PETENDI, FALTA DE DERECHO PARA PEDIR, BUENA FE, COBRO DE LO NO DEBIDO, PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, interpuestas por la demandada COLPENSIONES, previos los resultados del proceso. Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES· COLPENSIONES de todas las pretensiones de la demanda, de acuerdo a la parte motiva de la sentencia.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada LITIS CONSORTE NECESARIO MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S., de todas las pretensiones de la demandada, atendiendo las consideraciones de este proveído.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio equivalentes en medio salario mínimo legal mensual vigente. Liquídese por secretaria. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena conoció de la apelación interpuesta por el demandante y, mediante fallo del 14 de junio de 2019 (f.° 18 cuaderno del Tribunal y archivo digital), resolvió «CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 24 de mayo de 2016 (sic) proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, […], conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído».
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en «[…] establecer si el demandante tiene derecho o no a la pensión especial por actividad de alto riesgo». En esa dirección, estableció como fundamentos legales y jurisprudenciales de su decisión los artículo 8. ° del Decreto 1281 de 1994; 15 del Acuerdo 049 de 1990; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2.° y 4.° del Decreto 2090 del 2013; 3.° y 12 del Decreto 1835 de 1994 y 61 del Código Procesal del Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 7 Trabajo y de la Seguridad Social, así como las sentencias de esta Sala de Casación, CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798;
CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 38948 y CSJ SL237 del 2019. Manifestó que en el proceso eran indiscutidas las siguientes situaciones fácticas: i) el cambio de razón y el objeto social de la demandada, Mexichem Resinas de Colombia SAS; ii) la vinculación del demandante a la empresa, desde el 10 de octubre de 1979 hasta la presentación de la demanda; iii) los cargos desempeñados en la empresa por éste; iv) las cotizaciones del actor al ISS por los riesgos de IVM desde el 10 de octubre de 1979; y la fecha de nacimiento del demandante, el 12 de abril de 1955.
Señaló que se resolvería de acuerdo con el principio de consonancia y que la inconformidad en la apelación tenía que ver básicamente con el literal d) del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, «[…] sobre uno de los requisitos para ser garante de la pensión anticipada por alto riesgo en lo que tiene que ver a la exposición de sustancias probadamente cancerígenas».
Pasó a examinar los requisitos establecidos en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, así como los artículos 2.°, 4.° y 6.° del Decreto 2090 de 2003 y de éste último destacó que «[…] consagra un régimen de transición, según el cual, aquellos trabajadores que al entrar en vigencia del mismo hubieran cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrían derecho a que las pensiones sean reconocidas en las condiciones establecidas en la norma anterior, a la vigencia de la Ley 100 del 93».
Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 8 Expresó que la norma anterior al momento de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003 era el Decreto 1835 de 1994, que dispone como requisitos para obtener la pensión: «[…] 55 años de edad, 1000 semanas de cotización especial y que la edad para el reconocimiento de la pensión especial se disminuiría un año por cada 60 semanas de cotización especiales adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años […]».
Agregó que el artículo 12 de la misma disposición regula la cotización para la actividad de alto riesgo, señalando que es la misma establecida en el Sistema General de pensiones más 6 puntos adicionales a cargo exclusivo de la entidad empleadora en el caso de la Rama Judicial y el Ministerio Púbico y 8.5 puntos adicionales a cargo de las demás entidades empleadoras de que trata ese decreto.
Para el caso concreto, aseguró que a la fecha en que «entró a regir la Ley 100 del 93» el actor tenía un total de 755.284 semanas cotizadas, razón por la cual le es aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 12 del mismo Decreto 1835 del 94. Sobre el propósito de esta prestación pensional sostuvo, con apoyo en la sentencia CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 38948, que «[…] es la protección especial del trabajador que ha estado expuesto a riesgo y que sufre detrimento anormal de la salud en virtud del oficio desempeñado, siendo patente que esa mengua se sufre por la exposición por períodos Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 9 prolongados de tiempo, independientemente de que sea al inicio de la vida laboral o al final de ésta».
Así mismo, recordó que el libre convencimiento es el principio sobre el cual descansa el sistema probatorio en el Código Procesal del Trabajo, según el artículo 61, pues el juez no está sujeto a tarifa legal y sobre esa base «[…] corresponde realizar un estudio sobre las pruebas allegadas oportunamente al proceso con el fin de determinar si el demandante estuvo expuesto o no actividades de alto riesgo».
A continuación, examinó los testimonios de Fernando Espitaleta Tinoco y Walberto Nájera Hoyos, compañeros de trabajo del demandante, de donde extrajo que «[…] no comportan un estándar mínimo o conducente probatoriamente, ya que no se desprende que el demandante hubiera hubiese estado expuesto directamente al monómero de cloruro de forma permanente e ininterrumpida, pues éstas no están suficientemente demostradas con la sola aseveración de los testigos […] no es la prueba idónea para establecer el contacto con el mono vinilo de cloruro» En ese orden, concluyó que «[…] no se encuentra acreditado que el actor estuviera expuesto a la sustancia como probablemente cancerígena, en este caso el mono vinilo de cloruro de manera continua por espacio de 750 semanas, como así lo exige la norma aplicable y el presente asunto, esto es el Decreto 1835 del 94, para determinar si hay lugar al reconocimiento de la pensión de alto riesgo».
Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 10 Con fundamento en la sentencia CSJ SL237-2019, afirmó que el hecho de que una empresa esté clasificada como de alto o máximo riesgo, no significa que todos sus trabajadores desplieguen actividades con esa característica, porque se trata de conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes, ya que puede haber trabajadores cuyas labores estén alejadas de ese tipo de tareas.
Del dictamen que obra a folio 499 destacó que, […] no quedó demostrado por parte del perito, cuál fue el método que utilizó para establecer que el actor estuvo expuesto a sustancias cancerígenas como el MVC, pues su informe solo trae consigo estadísticas y datos históricos de las consecuencias de estar expuestos a estas sustancias de forma directa y constante, sobre todo si se tiene en cuenta que el cargo donde el demandante se desempeñó en la mayor parte de su vida fue de inspector de seguridad, y al momento de realizar la visita no se encontraba en el mismo cargo, sino que era operador de servicio.
No hay prueba de ello, sobre todo porque no nos encontramos ante una sustancia química cuya naturaleza es gaseosa y es difícil entender que una persona esté permanentemente con esos gases que son altamente tóxicos y que maltratan directamente al ser humano, además los órganos internacionales de control, especialmente la Agencia para la Seguridad de Estados Unidos, ha establecido unos parámetros de exposición a ese mono cloruro de vinilo, para de allí establecer unas mediciones y así con precisión, establecer el grado de exposición de las personas que se encuentran en ese estado, en esa situación, y que están expuestas a contraer cáncer que efectivamente produce esta sustancia».
En la misma línea, enfatizó que en el plenario «[…] no hay prueba alguna de los niveles de la supuesta exposición del actor, porque en este caso la ARL no ha establecido que esos cargos están expuestos al mono cloruro de vinilo, aunque como se ha dicho reiteradamente, no es la única prueba que se tenga para ello, de tal manera que esa orfandad probatoria no puede ser suplida por las declaraciones de los testigos que Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 11 por mucho esfuerzo que hagan, no logran convencer a esta superioridad de que el actor estuvo expuesto permanentemente a esa sustancia» IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la de primer grado y, en su lugar, «acceda a las pretensiones de la demanda».
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del «[…] artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relaci6n con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, el artículo 61 del Código de (sic) Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil».
Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 12 Como errores de hecho manifiestos del Tribunal, señala el recurrente los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, durante el periodo que se desempeñó como inspector de seguridad, estuvo expuesto al monocloruro de vinilo presente en el ambiente. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, durante el periodo que se desempeñó como operador de servicios, estuvo expuesto al monocloruro de vinilo presente en el ambiente y por su manipulación directa.
Señala como pruebas calificadas no apreciadas: i) cuadros de pérdidas no cuantificadas obrantes a folios 492 a 511 del cuaderno 6; ii) informe técnico de consultoría especializada sobre la exposición ocupacional a cloruro de vinilo monómero, obrante a folios 518 a 522 del cuaderno 6; iii) descripción del puesto de inspector de seguridad, folios 579 a 583 del cuaderno 6 y iv) no conformidades ambientales detectadas por el cromatógrafo, folios 487 a 491 del cuaderno 6.
Así mismo, reseña la apreciación equivocada de los testimonios de Fernando Espitaleta Tinoco y Walberto Nájera Hoyos y del dictamen pericial de Mercedes Cecilia Barbosa Blanco. En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal, luego de desestimar los testimonios y el dictamen pericial, «[…] se encuentra en una autoinfligida situación de orfandad probatoria que le lleva a confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia» y que violó el principio de la carga probatoria, al poner en hombros del demandante un peso Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 13 excesivo imposible de satisfacer, porque lo cierto es que «[…] incurre en el error de no comprender la naturaleza de la exposición al monocloruro de vinilo que se da en la empresa demandada».
De los cuadros de pérdidas no cuantificadas dice que «[…] se desprende con absoluta claridad que los procesos de venteo de monocloruro de vinilo, la apertura de los reactores de monocloruro de vinilo, y los escapes y fugas de monocloruro de vinilo, son mucho más habituales y recurrentes en la empresa demandada de lo que el juez de la alzada está dispuesto siquiera a considerar» y sostiene que esta es la «prueba determinante» que el Tribunal echó de menos para establecer que en la planta de la empresa demandada hay emanaciones habituales y fugas recurrentes de monocloruro de vinilo y que «[…] los trabajadores están expuestos a dicha sustancia» Asevera que estos documentos «[…] se avienen al contenido del informe técnico consultoría especializada sobre la exposici6n ocupacional a cloruro de vinilo monómero […]» en el que a folio 523 se lee «[…] que, en espacios abiertos con predominio de ventilación e iluminación natural, la exposición crónica de los trabajadores al monocloruro de vinilo por vía inhalatoria, es de baja a moderada.
Es decir, existe» Señala que sí hay prueba de la exposición de los trabajadores al cloruro de vinilo monómero cuando desarrollan sus funciones al aire libre, pero que también Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 14 ocurre en espacios cerrados, cuando lo manipulan durante el proceso de producción del policloruro de vinilo. De la descripción del puesto de inspector de seguridad menciona algunas de sus funciones para resaltar que en ejercicio de ellas el trabajador busca evitar la ocurrencia de accidentes laborales y ambientales, «[…] en especial, las afectaciones al sistema de gestión ambiental por no conformidades ambientales detectadas por el cromatógrafo […]», de donde deduce que claramente estuvo expuesto al monocloruro de vinilo presente en el ambiente.
Asegura que, si bien, estuvo en el cargo de inspector hasta el año 1998 y los documentos mencionados son de años posteriores, «[…] ello no debe ser óbice para arribar a la conclusión mencionada, por cuanto es lógico suponer que la situación de la empresa en materia de seguridad ambiental durante el tiempo en que el demandante prestó sus servicios como inspector de seguridad, era por lo menos igual o incluso peor a la que dichos documentos acreditan para los años 2003, 2007 y 2008» Argumenta que, demostrado el error por la falta de apreciación de las pruebas documentales relacionadas, puede la Corte valorar los testimonios denunciados y el dictamen pericial «[…] los cuales, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal, acreditan fehacientemente la exposición del demandante al monocloruro de vinilo durante toda la relación laboral, esto es, tanto cuando se desempeñó como inspector Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 15 de seguridad, como cuando fue operador de servicios de la planta de emulsión».
Recuerda que el Tribunal hizo gala de la libertad probatoria que le asiste, pero erróneamente echó de menos un dictamen de la ARL «[…] que establezca los niveles de exposición al monocloruro de vinilo que pudo padecer el demandante. Lo cual, no solo resulta innecesario, sino que nuevamente coloca en hombros del demandante una carga probatoria excesiva […]» Concluye que acreditó la exposición a la sustancia comprobadamente cancerígena en un nivel que supera lo inocuo, con base, no sólo en la definición de la Resolución 2346 de 2007 del Ministerio de Protección Social, sino también, «[…] por los datos consignados en las no conformidades ambientales detectadas por el cromatógrafo […]», así como «[…] en los cuadros de perdidas no cuantificadas […]», que muestran lecturas e índices de ineficiencias muy superiores al de 1 ppm que tiene establecida la OSHA para ambientes de trabajo.
Por todas las anteriores razones solicita casar la sentencia y, en sede de instancia, actuar como pide en el alcance de la impugnación. VII. RÉPLICA Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 16 Colpensiones afirma que aunque el actor sí es beneficiario del régimen de transición y, en principio, podría acceder a la pensión a la cual aspira, «[…] es deber del actor demostrar su permanente contacto con la sustancia cancerígena denominada Cloruro de vinilo monómero, y no simplemente ser trabajador de la codemandada, […] y fue en esta labor, donde el demandante no pudo cumplir dicho requisito, pues no hubo una prueba o pruebas que dieran convencimiento de que se tuviera contacto directo con la sustancia en mención […]» Trae a colación el artículo 167 del CGP sobre la carga de la prueba y se apoya también en la sentencia CSJ SL716- 2021, para aseverar que «[…] hacen falta los medios de prueba que den conocimiento y certeza de que el trabajador realiza funciones propias de esa actividad peligrosa, en este caso, manipulación de la sustancia cancerígena».
Finalmente, solicita desestimar el supuesto yerro endilgado al Tribunal por el recurrente, «[…] por cuanto la actuación del tribunal se ajustó a los precedentes de esta Corporación e hizo un detallado estudio de todos los elementos probatorios obrantes en el expediente». Mexichem Resinas de Colombia SAS sostiene que los dos errores que el recurrente le enrostra al Tribunal son un imposible físico, por cuanto sólo bajo condiciones termodinámicas especiales el MVC pasa de gas, que es su estado natural, a líquido, y así puede transportarse para que la empresa haga el proceso de polimerización y la materia Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 17 pase de MVC a PVC, siendo este último inocuo y no cancerígeno. Tal condición impide que el MVC esté «presente en el ambiente», pues sería materialmente inoperable, ya que al mínimo contacto con el ambiente pasa de líquido a gaseoso.
En relación con los errores endilgados sobre los cuadros de pérdidas no cuantificadas señala que no es posible su ocurrencia, por cuanto i) no se establece que el proceso de conversión del MVC en PVC no sea cerrado; ii) no se menciona en ninguno de sus apartados al demandante Zaide Aparicio; iii) no establecen que el demandante hubiera manipulado el MVC y iv) no establecen supuestas condiciones de exposición del demandante, ni sus necesarias variables de intensidad y habitualidad, máxime, cuando compete al demandante demostrar la permanente exposición a la sustancia cancerígena.
Respecto del informe técnico de auditoría indica que esa prueba emanada de un tercero tiene el valor jurídico de un testimonio y, por tanto, no es prueba hábil en casación, y para soportar su dicho, cita varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia. No obstante lo anterior, recalca que «[…] en ninguno de sus apartados se evalúa ni analiza ni se pronuncia sobre el señor Zaide Aparicio Herrera, de manera que el mimo (sic) no puede ser prueba de la continuada exposición del demandante al MVC» y enfatiza en que «[…] dicho documento, […] no establece condiciones de modo tiempo ni lugar, ni intensidad Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 18 ni habitualidad de supuestas exposiciones del actor (alegadas y no probadas) al MVC».
Refuerza que el informe, cuyo autora es la ARP Alfa, no es prueba de la supuesta exposición del demandante al MVC y, menos, bajo las exigencias del art. 15, parágrafo 2, del Decreto 758 de 1990, porque lo que acredita es: i) el proceso de producción de la empresa es totalmente cerrado; ii) no alude al demandante dentro de los casos analizados; iii) no encontró MVC fuera de los límites permisibles y «[…] la pensión pretendida exige que se acredite intensidad y habitualidad lo cual JAMAS se acredito en este proceso»; iv) sólo podría haber exposición, de manera hipotética, por vía inhalatoria y dérmica por escape, emisiones fugitivas o derrame y «[…] el actor JAMAS acreditó haber estado expuesto de manera permanente en su cargo a supuestos escapes o emisiones furtivas de MVC»; y v) explica que la exposición, de llegar a darse, sería circunstancial «[…] y NO DERIVADA DE LAS CARACTERISTICAS DEL PROCESO PRODUCTIVO, lo que es altamente relevante porque implica que en las condiciones cotidianas y ordinarias del proceso NO hay exposición […]».
En relación con los supuestos errores endilgados sobre la descripción del puesto de inspector de seguridad afirma que la acusación no tiene fundamento y es intrascendente, porque el Tribunal dejó asentados los extremos de la relación laboral y los cargos desempeñados por el actor, de donde se deduce que el fallador tuvo que haber tenido en cuenta la certificación denunciada como no apreciada, pero, al margen de ello, la prueba es intrascendente porque se limita a aludir Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 19 a las funciones de un inspector de seguridad, sin hacer referencia alguna a que el demandante estuvo expuesto a la sustancia nociva.
Sobre los errores endilgados en relación con las no conformidades ambientales detectados por el cromatógrafo asevera que no pudo el Tribunal incurrir en ellos, porque: i) no se establece que el proceso de conversión de MVC en PVC no sea cerrado; ii) no menciona en ninguno de sus apartados al demandante, ni establece que haya manipulado el MVC, ni las supuestas condiciones de exposición del actor con sus necesarias variables de habitualidad e intensidad, «[…] por lo que es francamente imposible acreditar los errores denunciados si se aprecian estas probanzas y mucho menos de ellas pretender una pensión especial y excepcional que, para el caso, parte de la base de que sea el actor quien demuestre la permanente exposición a sustancia cancerígena».
En cuanto al dictamen pericial, manifiesta que como no se acreditaron errores manifiestos y trascendentes sobre pruebas calificadas es intrascendente el estudio de las pruebas no calificadas (dictamen pericial y testimonios), no obstante lo cual el dictamen no podría ser prueba de exposición del demandante al MVC porque: i) no explica la cientificidad de sus conclusiones ni cómo se realiza el cálculo de la supuesta exposición no acreditada ni la base científica del mismo; ii) no permite establecer ni acredita si la supuesta exposición fue durante todo el tiempo de la relación laboral o un lapso de ella; iii) no realizó ninguna prueba del aire en la Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 20 empresa, como para concluir que en el medio también es posible que haya MVC (lo cual tampoco hubiera podido haber acreditado ya que el trasegar del MVC en la empresa se hace a través de un proceso CERRADO, como lo acredita la consultoría de ALFA; iv) la perito partió de pre conceptos jurídicos que no eran de su competencia, al definir alto riesgo con base en el Decreto 2090 de 2003 y referirse a la Resolución 2346 de 11 de julio de 2007 de Minprotección, cuando «[…] la norma que regula el caso (art 15 acuerdo 049 de 1990) expresamente se refiere como requisito de causación de la pensión de vejez de alto riesgo que esté acredita (sic) la habitualidad y la intensidad de la exposición», y por ello, contrariando esa norma, concluye que «[…] hay exposición al MVC cuando: Exista presencia del factor cancerígeno en los lugares de trabajo indistintamente de su intensidad o dosis o frecuencia. No se requiere que sea inhalado, ingerido o absorbido para que se configure exposición, solo se requiere que exista la probabilidad de ello»; v) las normas que regulan el caso imponían que se demostrara la exposición del actor y sus variables de intensidad y habitualidad, lo cual no hizo el demandante, ni bajo este peritaje ni bajo ningún otro medio probatorio.
Por todo lo anterior concluye que «[…] el tribunal, en su libre apreciación de la prueba determinó frente al Dictamen pericial el perito no explica el método para deducir exposición y su peritazgo solo trae estadísticas e históricos si ser prueba de exposición». Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 21 Destaca que en ese peritaje no se puede basar un fallo, porque «[…] es una burda copia de internet en su primera parte, ni siquiera cita los entrecomillados de su real autor; pueden verse párrafos idénticos al elaborado por el Ministerio de Salubridad y Consumo de España, tal como puede observarse en la pagina (sic) web, https://www.msssi.gob.es/ciudadanos/saludAmbLaboral/ docs/vinilo.pdf [ ]», para después describir un recorrido que hizo a la planta, copiar los cargos y las funciones del demandante «[…] para concluir de la nada que había exposición».
En cuanto a los testimonios de Espitaleta y Nájera, dice que resulta inocuo su análisis, al no haberse abierto paso el de alguna prueba calificada, pero que, en todo caso, el Tribunal no les dio credibilidad, porque esos testimonios carecían de suficiencia en los aspectos químicos técnicos. Finalmente, reafirma que la demanda de casación presenta falacias en sus argumentos, en tanto sostiene que el actor manipulaba el MVC, lo cual, afirma, es un imposible bajo las reglas de la física y la química, por cuanto esta sustancia en su estado natural es un gas y para poder tratarlo y convertirlo en PVC «[…] ese gas debe confinarse y someterse a variables de presión y baja temperatura para que mute a líquido, es por ello que el proceso es hermético y cerrado y no existe no (sic) manipulación ni exposición al mismo». https://www.msssi.gob.es/ciudadanos/saludAmbLaboral/docs/vinilo.pdf https://www.msssi.gob.es/ciudadanos/saludAmbLaboral/docs/vinilo.pdf Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 22 VIII.
CONSIDERACIONES Previamente al estudio de los medios de convicción del proceso que la recurrente indica como no valorados o mal apreciados, y atendida la vía por la cual se orienta el cargo de su demanda, importa a la Corte recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que, si bien, el artículo 60 ibidem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.
Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 05 nov. 1998, rad.11111: "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.
Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 23 hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.
"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".
Corresponde es los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.
Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 24 Así, se ha dicho que el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que indican las pruebas, pues el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente, y ello, siempre y cuando, de cuya observación por el juzgador de la alzada sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible.
De ese modo, sólo en la medida en que se incurra por el juez de la segunda instancia en errores manifiestos de hecho que tengan trascendencia en su decisión es que resulta posible el quebrantamiento del fallo, yerro que, como lo asentara la Corte en sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043 es aquel que, […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida”.
La censura señala un conjunto de pruebas como no apreciadas, en su criterio, calificadas para casación, de las cuales concluye que, contrario a lo señalado por el Tribunal, se acreditó la exposición del demandante a la sustancia comprobadamente cancerígena con la cual desarrolla su labor la empresa demandada, en un nivel que supera lo inocuo.
Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 25 Pues bien, el examen de los documentos denunciados, arroja el siguiente resultado: 1. Cuadros de pérdidas no cuantificadas (f.° 492 a 511, cuaderno 6). El documento es emanado de una dependencia interna de la demandada, concretamente de la Superintendencia de Ingeniería de Proceso. Cada cuadro tiene en la parte superior descrito un período que inicia en diciembre de 2003 y salta abruptamente a casi todos los meses del año 2008; en el citado documento no se menciona al demandante, ni se señala que él tenga alguna forma de contacto con el producto MVC, a más de señalar unos porcentajes de ineficiencias y pérdidas estimadas, es decir, nada aporta a la tesis del recurrente en cuanto a que su inobservancia trascienda al resultado de la decisión tomada por el colegiado de instancia. Se recuerda, el actor ocupó el cargo de inspector de seguridad, según el propio dicho de su demanda de casación, hasta el año de 1998, luego, no es posible correlacionar los eventos reseñados en el mentado documento para un mes del año 2003 y la mayoría de los meses del año 2008, con las actividades específicas ejecutas por el demandante, así como tampoco cuando ejerció como operador. 2.
Informe técnico consultoría especializada sobre la exposición ocupacional a cloruro de vinilo monómero, obrante a folios 518 a 522, cuaderno 6. La naturaleza probatoria de este medio de convicción no es propiamente la documental, como equivocadamente lo presenta el Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 26 recurrente y, por tanto, su característica de prueba hábil en casación naufraga ante el mar de lo evidente, pues, en tratándose de un documento declarativo de tercero, como en verdad lo es, su apreciación en el recurso extraordinario corresponde a la de un testimonio (art. 7.° Ley 16 de 1969).
Así lo ha sostenido la Corte, entre otras en la sentencia CSJ SL458-2021, que a su vez memoró las CSJ SL17547-2017, CSJ SL2644-2016 y CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484: Sobre el tema de los documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, reiterada en la CSJ SL2644-2016 y CSJ SL17547- 2017, dijo: … Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido «…mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos…», ni su apreciación se debe hacer «…en la misma forma que los testimonios…», como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente, «…se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación», tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados «…en la misma forma que los testimonios», según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, […].
(Negrillas fuera de texto original). En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 27 declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.
(Negrillas fuera de texto original). En este orden, desde ninguna arista es posible traerlas a la discusión que aquí se suscita, para pretender de ellas derivar errores de hecho y quebrar el fallo confutado. En efecto, su autoría corresponde a la Pontificia Universidad Javeriana y, además, está fechado agosto 09 de 2011. Al margen de lo ya explicado, en su contenido se señala que recopila información de actividades desarrolladas por la empresa demandada, «en el periodo comprendido entre Mayo y Junio de 2011», es decir, corresponde a un lapso en el cual el actor ya no fungía como inspector de seguridad y allí no se le menciona como operador.
Entre sus tres objetivos indica con meridiana claridad, que uno de ellos consiste en «Emitir un resumen ejecutivo de la evaluación cuantitativa de la exposición ocupacional a CVM en los trabajadores de la planta en Cartagena realizada en Mayo de 2011 (Subrayas de la Sala)», vale decir, para un período específico de tiempo, aplicando una metodología por muestreo, aleatoria, que arrojó como resultado que la exposición potencial a Cloruro de Vinilo Monómero tiene una clasificación de: Baja para 3 de los 5 grupos caracterizados, es decir un total de 101 trabajadores, teniendo en cuenta valores inferiores al nivel de acción establecido como el 50% del TLV-TWA.
Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 28 Moderada en dos de los grupos evaluados que corresponden a 129 trabajadores, al encontrar valores superiores al nivel de acción pero inferiores al valor límite permisible. En ese orden, tampoco este elemento probatorio demuestra un desacierto del Tribunal, pues, de conformidad con las mediciones hechas, y de acuerdo con la metodología explicada en él, los resultados no conllevan la trasgresión de los límites permisibles y, por tanto, no señalan la exposición del demandante a la sustancia cancerígena en las condiciones normativamente exigidas.
No es posible suponer o extrapolar, como lo insinúa el recurrente, la situación verificada en el lapso del estudio, se repite mayo – junio de 2009, con los años en los cuales él ejerció el cargo que afirma lo expuso a la sustancia cancerígena. Ello queda en el campo de las conjeturas y elucubraciones y escapa a la lógica y el raciocinio del ámbito probatorio. 3.
Sobre la descripción del puesto de inspector de seguridad, (folios 579 a 583, cuaderno 6), corresponde a una tipología de esa especie de documentos donde se describen la identificación del cargo, el propósito del mismo, los retos o problemáticas que enfrenta, las responsabilidades, la ubicación en el organigrama de la organización y el perfil requerido.
Ninguna mención específica se hace sobre exposición a sustancias cancerígenas, además de que el Tribunal dio por indiscutida la vinculación del actor a la empresa demandada, así como los cargos desempeñados durante la relación laboral, luego, mal podría decirse que no Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 29 apreció la documental que describe uno de los cargos ejercidos.
Cosa distinta es que el recurrente pretenda encontrar en la dicha descripción del cargo, unos alcances y consecuencias más allá de lo que razonablemente es posible inferir, pues, como ya se explicó, de allí no se deriva nada diferente a lo que su tenor literal muestra, así, no se pudo haber equivocado el Tribunal en su lectura. 4. Las no conformidades ambientales detectadas por el cromatógrafo (f.° 487 a 491, cuaderno 6) tampoco demuestran específicamente cómo afectaron al actor, si es que así fue, o la asiduidad o intensidad de la pregonada exposición, con lo cual tampoco se vislumbra un desacierto mayor del juez plural.
Téngase presente que el listado allí exhibido inicia con fecha 24/04/2007 y culmina el 28-Sep- 07, es decir, por fuera del rango de tiempo en el cual se afirma que el actor ejerció como inspector de seguridad, ni puede asociarse particularmente a su desempeño como operador. Recuérdese, en la demanda de casación se afirmó en relación con las pruebas denunciadas que, En este punto se debe llamar la atención de la Corte en que si bien el demandante se desempeñó como inspector de seguridad hasta el año 1998, y las pruebas documentales relacionadas en el cargo son de años posteriores, ello no debe ser óbice para arribar a la conclusión mencionada, por cuanto es lógico suponer que la situaci6n de la empresa en materia de seguridad ambiental durante el tiempo en que el demandante presto sus servicios como inspector de seguridad, era por lo menos igual o incluso Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 30 peor a la que dichos documentos acreditan para los años 2003, 2007 y 2008.
Tal aserto no encuentra asidero alguno, ni en las normas que gobiernan la carga de la prueba en el Código General del Proceso, aplicable en materia laboral por la integración de que trata el artículo 145 el Código General del Proceso, ni en los artículos 60 y 61 de la misma codificación, ni en las reglas de la lógica y la experiencia. No pasan de ser suposiciones, meras conjeturas del recurrente sin soporte alguno en el acervo probatorio.
Como no se abrió paso el examen de ninguna prueba hábil o calificada en casación, no es posible abordar el estudio de aquellas que no gozan de esa característica y que fueron denunciadas. Viene de lo que se ha dicho que el Tribunal, en ejercicio de la facultad que le concede la regla de juicio contenida en el artículo 61 ya citado al inicio del acápite de consideraciones y memorado en párrafos precedentes, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 166 del Código General del Proceso, estableció que no encontraba establecido que el actor estuvo permanentemente expuesto a la sustancia cancerígena, con lo cual no dio por acreditado el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión implorada.
Todo lo anterior no obsta para que el recurrente pueda reclamar cualquier otro tipo o clase de pensión a la que crea tener derecho y que la administradora esté en la obligación Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 31 de resolver de fondo tal solicitud, en los términos que legalmente se han establecido para ello. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, por cuanto hubo réplica.
En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ZAIDE MIGUEL APARICIO HERRERA contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el que se integró como litisconsorte necesario a MEXICHEM RESINAS COLOMBIA SAS.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 32 Presidente de la Sala No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 86197 SCLAJPT-10 V.00 33 IMPEDIDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Recurrente: Zaide Miguel Aparicio Herrera Demandado: Colpensiones y Mexichem Resinas Colombia S.A.S. Radicación: 86197 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, tal como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con la decisión, considero oportuno aclarar mi voto respecto a algunos temas que, de no hacerlo, pasarían desapercibidos.
Me refiero en concreto a: (i) los documentos provenientes de terceros no son prueba calificada en casación, y (ii) las consideraciones que emplea la Sala para explicar la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, su marco regulatorio y la carga que tienen las partes para acreditar tal premisa fáctica. i) Los documentos provenientes de terceros no son prueba calificada en casación La posición mayoritaria de la Corte considera que el «informe técnico de consultoría especializada sobre la exposición ocupacional a cloruro de vinilo monómero, obrante a folios 518 a 522, cuaderno 6» corresponden a documentos que provienen de un tercero y por ello reciben el mismo tratamiento Radicación n.° 86197 2 de la prueba testimonial, de modo que no resultan aptas en casación según el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969.
Sin embargo, a mi juicio el criterio de diferenciación para determinar si un documento es declarativo o no y, en tal medida, tiene o no el carácter de testimonio, debe ser material y no meramente formal. En efecto, no es válido decir que no son calificados por el simple hecho de provenir de un tercero. Lo anterior, porque si el documento deja constancia de una situación fáctica y con esto representa objetivamente un hecho ocurrido, como sucede por ejemplo cuando la historia clínica determina la fecha de valoración médica de una persona y su diagnóstico, en este caso sí resultaría apropiado su estudio.
Nótese que en esas condiciones la probanza está desligada de una descripción subjetiva que se ata a los recuerdos o a la construcción histórica de un hecho a partir de la memoria, que son los rasgos característicos de la prueba testimonial y lo que la hace inadmisible en sede de casación. Además, nótese que el artículo citado no distingue que sea un documento de tercero o no, y en todo caso la procedencia del documento (de tercero o no) no le hace perder su carácter documental, y menos aun cuando es aportado por las partes del litigio para demostrar los hechos que aducen como fundamento de sus pretensiones o excepciones.
Al respecto, es pertinente la sentencia CSJ SC, 19 nov. 2001, rad. 6406, reiterada en decisión CSJ SC16929-2015, que explicó las distinciones de la prueba testimonial y documental. Así las cosas, debo señalar que en mi opinión el citado documento de tercero podía ser objeto de estudio por la Sala, dado que consignaban información objetiva y científica que está Radicación n.° 86197 3 desligada de las particularidades propias de una declaración supeditada a la memoria y de ahí que, precisamente, no sea meramente declarativo. ii) La exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, su marco regulatorio y carga de la prueba La Sala centra su decisión en que el demandante no acreditó haber estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en la densidad de semanas que la normativa vigente exige para el momento en que se ejecutó el contrato de trabajo para efectos del reconocimiento de pensiones especiales por tareas de alto riesgo.
Si bien comparto la conclusión final del fallo, a mi juicio en relación con los aspectos jurídicos que rodean las circunstancias fácticas del caso, la Sala debió tener en consideración que en torno a la definición del concepto de sustancia comprobadamente cancerígena y la exposición a dichos agentes, la Ley 55 de 1993 aprobó el Convenio 170 y la Recomendación número 177 sobre la Seguridad en la Utilización de los Productos Químicos en el Trabajo de la OIT.
Ello porque en los artículos 6.º, 10.º y 12 de dicho convenio se estableció la obligación de los empleadores de realizar una clasificación y evaluación de la peligrosidad de los productos químicos utilizados, y la Recomendación 177 especificó que en las tareas de clasificación debían determinarse los efectos cancerígenos de las mismas. Posteriormente, mediante el artículo 13 de la Resolución 2346 de 2007 se indicó que la definición de sustancias comprobadamente cancerígenas debe tener en cuenta los criterios Radicación n.° 86197 4 establecidos por la International Agency for Research on Cancer (IARC por sus siglas en inglés).
Lo anterior es importante en la medida en que teniendo claridad sobre los parámetros que deben acreditarse en el marco de este tipo de litigios, ello incide de forma relevante en las cargas probatorias que tienen las partes. Así, debo recordar que la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que el principio de la carga dinámica de la prueba es aplicable a asuntos laborales y de la seguridad social (CSJ SL1004-2020 y SL11325-2016); ello desde luego sin desconocer los deberes probatorios que en el comienzo tiene el demandante.
En este caso, este debe enunciar o delimitar por lo menos los hechos que dan lugar a la pretensión que invoca y acreditar que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, esto es que existía el agente de riesgo o el factor de riesgo en los centros de trabajo pertinentes, para trasladarle la prueba a la accionada a fin que demuestre, por ejemplo, los controles por los que el trabajador no estuvo expuesto al citado agente o factor de riesgo.
En efecto, no puede olvidarse que inicialmente el ISS y posteriormente el empleador, cuentan con toda una serie de obligaciones en torno a la identificación y evaluación de la existencia de dichos agentes, de ahí que probada razonablemente la existencia del agente de riesgo, el ISS por una parte o el empleador por otra -conforme el momento histórico controvertido y según se edifique la cuerda procesal- son quienes están en mejores condiciones de producir la prueba, debido a las obligaciones legales que le asisten y que le permiten rebatir o desvirtuar de manera contundente la exposición a dichas sustancias.
Radicación n.° 86197 5 Obligaciones que conforme al parágrafo 1.º del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 estaban en cabeza del ISS mediante sus dependencias de Medicina Laboral, de ahí que siendo su deber calificar las actividades desarrolladas por sus empresas afiliadas, previa investigación sobre su habitualidad, equipos usados y la intensidad de la exposición, conduce a que esta entidad deba contribuir a subsanar las dificultades probatorias que entraña la definición de la existencia de exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Un raciocinio distinto lleva a que el empleado se vea en una imposibilidad absoluta en términos probatorios, en la medida que no sólo debe acreditar la existencia del factor de riesgo en los centros de trabajo, sino técnicamente la exposición al mismo en cada momento histórico puntual, para lo cual requeriría haber realizado valoraciones técnicas en tales momentos con miras a lograr probar en un proceso judicial futuro que efectivamente estuvo expuesto a una sustancia comprobadamente cancerígena, carga que no le es atribuible pues en el marco del ordenamiento jurídico, los obligados a realizar dicha tarea de clasificación y evaluación fueron inicialmente el ISS y posteriormente el empleador, deber que se extiende durante toda la vigencia de la relación de trabajo.
Dejo así planteada mi aclaración de voto Magistrado