SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2892-2024 Radicación n.° 102254 Acta 35 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el primero (1°) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que MARÍA FERNANDA SOLANO MEDINA y EBELINN KARIME DÍAZ PÉREZ le iniciaron a EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ y solidariamente a la recurrente, al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE hoy EMPRESA NACIONAL PROMOTORA DEL DESARROLLO TERRITORIAL – ENTERRITORIO.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 2 María Fernanda Solano Medina y Ebelinn Karime Díaz Pérez llamaron a juicio a Eduvilia María Fuentes Bermúdez y solidariamente al Ministerio de Educación Nacional, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – Enterritorio, para que se declarara, con la primera, la existencia, para cada una de las demandantes, de un contrato de trabajo ejecutado desde el 23 de octubre de 2012 al 15 de diciembre del mismo año. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron el pago de salarios, el auxilio de trasporte, las prestaciones sociales, las vacaciones, la ineficacia de la terminación de sus vinculaciones y que las demandadas respondieran solidariamente en atención a lo previsto en el artículo 34 del CST.

En subsidio requirieron la sanción del artículo 65 del CST. Fundamentaron sus peticiones, básicamente en que se vincularon con la persona natural demandada, con contrato de trabajo en los extremos antes mencionados; que los cargos que desempeñaron, en su orden fueron los de docente en el entorno institucional – Municipio de Villanueva – La Guajira y en el del Municipio de Rio de Oro – Cesar; que la labor que les encomendaron estaba relacionada con la educación, cuidado y nutrición de niños y niñas menores de cinco años, en situación de vulnerabilidad.

Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestaron que esas funciones se generaron para cumplir las obligaciones de los Convenios de Gestión de Proyectos 212019-11710, celebrados entre el Ministerio de Educación, el Fonade y el ICBF; que Eduvilia María Fuentes Bermúdez era la propietaria del Colegio Gabriela Mistral y suscribió con las dos últimas entidades mencionadas con antelación, convenios de prestación de servicios; que aquella las vinculó laboralmente, pero no les canceló los derechos que reclaman en esta oportunidad (f.° 2 a 8, archivo: «2024105203758», cuaderno digital de primera instancia).

El ICBF se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la celebración de los convenios interadministrativos, pero indicó que nada sabía sobre la relación laboral de las detentes. En su defensa propuso las excepciones de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva, principio del debido proceso y presunción de buena fe, ausencia de relación laboral, legal o reglamentaria entre las partes, imposibilidad jurídica del ICBF para celebrar contratos de trabajo, ausencia de solidaridad patronal, cobro de lo no debido, inexistencia de los elementos del contrato de trabajo entre el ICBF y la demandante, inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 51 a 68 ib.).

El Ministerio de Educación Nacional, también se resistió a la prosperidad de las súplicas de la demanda e indicó que no le constaba lo relativo a la vinculación de las actoras. Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 4 Presentó las excepciones previas de falta de jurisdicción, fuero de atracción y falta de integración del litisconsorcio necesario.

De fondo, las de solidaridad, inexistencia de un contrato laboral, falta de causa para demandar, buena fe y prescripción (f.° 91 a 109 ibidem). El Fonade solicito negar las súplicas e indicó que desconocía la vinculación de las convocantes. Las excepciones que fundamentaron su defensa fueron, como previa, la de falta de legitimación en la causa por pasiva y de mérito las de inexistencia de la solidaridad, póliza de seguros, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, prescripción y buena fe (f.° 119 a 132 ejusdem).

Eduvilia María Fuentes Bermúdez, a través de curadora para la litis, indicó que no le constaban los supuestos de hecho y negó los pedimentos de las petentes. No formuló excepciones (f.° 270 a 273 del mismo paginario). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar, mediante fallo del 7 de marzo de 2023 (f.° 323 a 324, ib.), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre MARÍA FERNANDA SOLANO MEDINA Y EBELINN KARIME DÍAZ PÉREZ y la señora EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ existieron sendos contratos de trabajo, conforme lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia. Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ a cancelar a LAS DEMANDANTES, las sumas de dinero por los siguientes conceptos: A MARÍA FERNANDA SOLANO: A) Por Cesantías $173.333.oo. 8) Por Intereses de Cesantías. $3.004.oo.

C) Por Primas de Servicios $173.333,oo. D) Por Vacaciones, $86. 667.oo. E) Por salarios $2.080.000.oo. A EBELINN KARIME DIAZ: A) Por Cesantías $168. 682.oo. B) Por Intereses de Cesantías, $2.923.oo. C) Por Primas de Servicios $168.682,oo. D) Por Vacaciones. $79.444.oo. E) Por salarios $1.906.667.oo. F) Por auxilio de Transporte $l17.520.oo.

DECLARAR la ineficacia de la terminación de los contratos de trabajo y consecuencialmente condenar a la demandada EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ a pagar a las actoras un día de salario diario, contados a partir del 16 de febrero de 2013 hasta tanto se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de las trabajadoras, a razón de $40.000 en el caso de MARÍA FERNANDA SOLANO y $36.667 en el de EBELIN KARIME DÍAZ.

TERCERO: DECLARAR que EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR es solidariamente responsable de las obligaciones que la demandada EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ.

CUARTO: ABSOLVER al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a FONADE y de todas y cada una de las pretensiones formuladas por las demandantes.

QUINTO: Declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la solidaridad, presentadas por los apoderados del MINISTERIO DE EDUCACIÓN y FONADE y no probadas las demás propuestas por el apoderado del ICBF en la contestación de las demandas. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, con sentencia del 1° de noviembre de 2023 (f.° 29 a 53, archivo: «2024105316488», expediente digital del cuaderno de segunda instancia), resolvió el recurso de apelación presentado por el ICBF y Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 6 también surtió en favor de esa entidad el grado jurisdiccional de consulta.

En dicha oportunidad, resolvió:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar, La Guajira el día siete (07) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en punto a REVOCAR las condenas concedidas en favor de las demandantes MARÍA FERNANDA SOLANO MEDINA y EBELLINN KARIME DÍAZ PÉREZ por concepto de salarios, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. CONFIRMAR EN LO DEMÁS, la sentencia apelada y consultada, en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA FERNANDA SOLANO MEDINA y EBELLINN KARIME DÍAZ PÉREZ contra EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ y como demandados solidarios MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL; FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF.

Atendiendo a lo motivado en esta providencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que entre las demandantes y la señora Eduvilia María Fuentes Bermúdez, existió, con cada una de ellas un contrato de trabajo así: Con Ebelinn Karime Díaz, desde el 24 de octubre de 2012 al 15 de diciembre de igual año y con María Fernanda Solano del 22 de octubre de 2012 al 15 de diciembre de la misma anualidad.

Luego se ocupó de la ineficacia de la terminación de las vinculaciones y la condena de un día de salario por cada día de retardo hasta que se verificara la cancelación de los aportes a la seguridad social. Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 7 Para ese efecto sostuvo que el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, había señalado que para finalizar un contrato con sustento en el artículo 65 del CST, el empleador tenía que informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscalidad, adjuntando los comprobantes que lo certificaran.

Precisó que el incumplimiento de esa obligación habilitaba el pago de una indemnización moratoria a favor del trabajador, pero no el reintegro a su sitio de trabajo, porque el objetivo de la norma era el pago de los aportes a seguridad social y parafiscales. Dicha tesis la soportó en la CSJ SL4391-2018 y dijo: Consecuencialmente y atendiendo a que no se acredita dentro del plenario el pago de aportes a seguridad social y parafiscales, es un hecho indicador de su mala fe, debido a que, a la fecha de esta sentencia, no se allegó prueba de este pago ni justificación de su no realización, así, deviene la confirmatoria de la sentencia de primera instancia. Se apoyó en la CSJ SL516-2013 y concluyó que cuando se trataba de una solicitud de ineficacia del despido aplicaban los mismos requisitos de la sanción moratoria, esto es, que consistía en un día de salario por cada día de retardo hasta que se verificara el pago de las obligaciones e informó que esa era la tesis de esta Corporación e hizo suyas las CSJ SL11396-2019 y CSJ SL458-2013 y explicó: De lo anterior se concluye que la jurisprudencia ha señalado que la adecuada interpretación que debe darse al parágrafo 1 artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, la inobservancia de la obligación de pagar las cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social y parafiscales, para la Corte, cuando la norma Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 8 hace referencia a la ineficacia del despido se debe asimilar al pago de la indemnización moratoria.

En consecuencia, ante la prosperidad de la pretensión principal efectivamente, correspondía abstenerse de estudiar la pretensión subsidiaria, como lo determinó el A-quo. Respecto a la solidaridad del ICBF se ocupó de la finalidad del artículo 34 del CST y de los requisitos y características de la figura prevista en esa normativa. Reprodujo la CSJ SL3774-2021 y CSJ SL778-2023 de la Sala 2ª de Descongestión de esta Corporación. Citó el Convenio Interadministrativo 212019-11710 y la cláusula 4ª del 2212019 – 1710.

Seguidamente, explicó: De esta forma, y en aplicación del precedente vertical sentado por la H. Corte Suprema de Justicia5, se itera; “(…) no luce desatinada la decisión del a quo que tuvo por acreditada la responsabilidad solidaria del ICBF en el presente asunto, en tanto, como viene de verse, el convenio interadministrativo n.° 211034, tiene como finalidad el adelantamiento del programa de atención integral para la primera infancia y sus actividades complementarias, en el marco de la estrategia «De Cero a Siempre», que sin lugar a dudas se identifica y enmarca dentro de la misión que le fue encomendada desde su creación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y, que permite concluir, en los términos del artículo 34 del CST, su calidad de beneficiaria del servicio, al existir afinidad entre las funciones y competencias de esa entidad y la actividad desarrollada por el Colegio Gabriela Mistral para el cual prestaron sus servicios las demandantes en el marco normativo y contractual del referido convenio”.

Finalmente, no declaró probada la excepción de prescripción porque encontró que las vinculaciones finalizaron el 15 de diciembre de 2012 y la señora Solano Medina presentó su reclamación administrativa al ICBF el 31 de marzo de 2015 y la otra demandante realizó la misma acción el 4 de junio de ese mismo año. Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 9 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta así: Solicito casar la sentencia emitida por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha- Sala de Decisión Civil - Familia – Laboral, en proveído de fecha 1° de junio de 2023 y, en su lugar, se dicte una de reemplazo que: 1. […] modifique el numeral TERCERO (3°) de la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan Cesar – Guajira el 7 de marzo de 2023 y en consecuencia se absuelva de responsabilidad solidaria al ICBF sobre la condena impuesta en los numerales PRIMERO y SEGUNDO a la demandada principal EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ. 2.

Modifique el artículo segundo (2º) de la sentencia de primera instancia, en lo que hace relación a la DECLARACIÓN de la ineficacia de la terminación de los contratos de trabajo y exclusivamente frente a la condena, indicando que las demandantes solo tendrán derecho al reconocimiento de los intereses moratorios, según se desprende de la sustentación del II CARGO propuesto, es decir, aplicando en debida forma el artículo 65 del C.S.T., y la jurisprudencia que lo ha desarrollado, en el entendido que la sanción moratoria impuesta, no guarda relación con los hechos de la demanda y la forma en que se aplicó la ley.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el Fonade hoy Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 10 Enterritorio y se analizarán en el orden propuesto (f.° 1 a 16, archivo: «44650310500120150053401-0005», cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 34 del CST.

Enlista los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR SOCIAL es solidariamente responsable de los dineros adeudados por parte de la señora EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ a las demandantes, por considerar que se dan todos los elementos señalados en el artículo 34 del C.S.T. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que por haber intervenido el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR SOCIAL en los convenios interadministrativos Nos. 211034 y 212019-1710, es el único beneficiario de los servicios y responsable solidario. En su desarrollo cita la providencia cuestionada e indica que el Tribunal la soportó en varias de esta Corporación, pero lo condenó de forma solidaria, citando la cláusula 3ª del Convenio 211034, pero olvidó que la atención a la primera infancia tampoco se presta de forma directa por el ICBF y no se encarga de las de docencia; que se invocó la CSJ SL778-2023, para declararla responsable, pero se olvida que esa decisión no constituye doctrina probable, porque proviene de una Sala de Descongestión. Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 11 Indica que como el Instituto no es beneficiario de los servicios prestados por las demandantes no se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 34 del CST y se apoya en un proveído que dice es del 7 de mayo de 2014 de la Sala Primera de Descongestión, pero no identifica su radicación. VII.

RÉPLICA El Fonade hoy Enterritorio señala que el Tribunal no se equivocó cuando declaró solidariamente responsable al ICBF, porque la formulación de políticas públicas y su ejecución, tiene relación de causalidad con la labor adelantada por la señora Eduvilia María Fuentes Bermúdez (f.° 1 a 10, archivo: «44650310500120150053401-6000», cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES El ICBF presenta su acusación por la senda indirecta y con esta busca la infirmación de la decisión del Tribunal, en lo que tiene que ver con su responsabilidad solidaria frente a las condenas fulminadas a favor de las demandantes. Se detalla que en la imputación se relacionaron los errores de hecho, que se dice, cometió el juez de la apelación, pero no se indicaron la o las pruebas que, por su errado análisis o falta de estudio, dan cuenta de esa situación. Empero esa circunstancia puede superase porque se observa que en la sustentación del cargo se alude al Convenio Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 12 211034.

Sin embargo, con ese documento el ad quem no soportó su decisión, porque lo hizo fue con los Convenios Interadministrativos 212019-11710 y 2212019 – 1710, que no fueron denunciados. Esa omisión implica que el cargo es deficiente en su formulación, pues de manera pacífica y constante se ha dicho que quien acude a este recurso extraordinario debe cuestionar todas y cada una de las pruebas que soportaron la decisión cuestionada, incluso las no habilitadas para fundar un error de hecho, porque si se deja libre de ataque, aunque sea una de ellas, el fallo, con sustento en lo no objetado, conserva las presunciones de legalidad y acierto que le son propias.

Adicionalmente, cuando se desarrolla la acusación se acude a argumentos jurídicos ajenos a la senda seleccionada por la censura, como cuando sostiene que la decisión de la Sala de Descongestión de esta Corporación no tiene fuerza vinculante o al apoyarse en una de la misma Corporación. Lo realizado por la recurrente enseña que en la misma imputación se mezclaron las vías de ataque permitidas en la casación del trabajo, que no es posible, pues cada una de ellas, en su forma y objetivo, son independientes, ya que, la eminentemente jurídica trata de la aplicación o falta de ella, de determinado texto legal, pero al margen de cualquier cuestión probatoria, que está reservado, única y exclusivamente al camino de los hechos.

Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 13 Precisamente, en la CSJ SL1366-2024, sobre lo expuesto se anotó: En esta circunstancia el cargo es inabordable, por cuanto (i) mezcla, indebidamente, argumentos jurídicos y fácticos, desconociendo que, si la acusación se endereza por la vía directa, la demostración debe ser de índole exclusivamente jurídica, en tanto que, si el embate se plantea por la vía de los hechos, los razonamientos deben dirigirse a criticar la valoración probatoria.

Este error inexcusable tiene como consecuencia que el escrito se convierta en un mero alegato de instancia, contraviniendo con ello lo dispuesto por el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Al margen de lo anterior, se destaca que la solidaridad prevista en el artículo 34 del CST surge por la afinidad o conexidad que la labor encomendada al contratista independiente tiene con el objeto realizado por el beneficiario de la obra (CSJ SL7789-2016).

Ahora, en el Convenio 211034, firmado por el Ministerio de Educación Nacional, el ICBF y el Fonade, se acordó, en la cláusula primera, que esta se comprometía con los demás «a ejecutar la Gerencia integral para la Atención Integral de la Primera Infancia y sus actividades complementarias en la fase de transición de los niños y niñas atendidos por el PAIPI, a la estrategia de Cero a Siempre en las modalidades de Centros de Desarrollo Infantil Temprano e Itinerante».

En la cláusula tercera, se estipuló: TERCERA. - OBLIGACIONES CONJUNTAS DEL MINISTERIO Y EL ICBF: En desarrollo del presente contrato, EL MINISTERIO y el ICBF, se comprometen a: Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 14 1. Desembolsar los recursos que por medio de este contrato se destinan al desarrollo de su objeto, previo cumplimiento de los requisitos legales. 2.

Entregar los soportes (parámetros técnicos y lineamientos), para la implementación de la Estrategia “De Cero a Siempre”, los cuales son necesarios para ejecutar el objeto del contrato dentro de los quince (15) días siguientes al perfeccionamiento del presente Contrato. 3. Ejercer conjuntamente la Supervisión del presente Contrato, con el fin de constatar la correcta ejecución, el cumplimiento del objeto y las obligaciones de FONADE, para el efecto designarán formalmente la(s) persona(s) que ejercerán esta función. 4.

Liderar la interacción con las entidades o instancia que impacten la ejecución del contrato, incluida la Comisión Intersectorial de Primera Infancia. 5. Designar mediante documento escrito dos (2) representante (sic) del ICBF y dos (2) de EL MINISTERIO que conformarán parte del Comité de Seguimiento. 6. Comunicar a FONADE las cuentas bancarias para el reintegro de los recursos no ejecutados. 7.

Autorizar la utilización, a partir del rol asignado, del Sistema de Información de Primera Infancia – SIPI, a FONADE, a fin de que los operadores, supervisores/interventores de éstos últimos puedan realizar el cargue y seguimiento de los registros de beneficiarios atendidos en el marco del proyecto de gerencia para la implementación de la Estrategia de Cero a Siempre, en los centros de desarrollo infantil temprano a nivel nacional, mientras no se defina por las partes la utilización de otro Sistema diferente. 8.

Acordar conjuntamente en un periodo no superior a 15 días, después de suscrita el acta de inicio, el formato y la información requerida por cada entidad, para la presentación de los informes a que se refiere el numeral 16 de la cláusula anterior. Ahora, en la providencia CSJ SL3774-2021, se analizó la responsabilidad solidaria, pero del Ministerio de Educación Nacional - MEN y no del ICBF, como se propone en esta oportunidad.

Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 15 Así, se recuerda que dicho instituto fue creado con la Ley 75 de 1968 (artículo 50), como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. La Ley 7° de 1979, dictó normas para la protección de la niñez; estableció el sistema nacional de bienestar familiar y reorganizó el ICBF, para que velara por el bienestar de los niños y las niñas del país; también, para trabajar para la protección y prevención de la primera infancia, la niñez y la adolescencia. Esos objetivos se cumplen con la ejecución de políticas gubernamentales y con la celebración de contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales.

Para conseguir esos cometidos, se ideó el Programa de Atención Integral a la Primera Infancia – PAIPI-, que fue reglamentado por la Ley 1595 de 2009, como una política pública del Plan Nacional de Desarrollo. Se observa que en parágrafo primero de la cláusula primera del convenio interadministrativo se acordó adelantar el proceso de contratación para garantizar la continuidad de la prestación del servicio del programa de atención integral para la primera infancia y sus actividades complementarias, dentro de la estrategia «De Cero a Siempre».

Las anteriores reflexiones llevan al convencimiento de que las actividades relacionadas en el Convenio 211034, se enmarcan dentro de la misión que le fue encomendada desde su creación al ICBF y, por lo tanto, no le eran ajenas ni extrañas, siendo viable aplicar lo previsto en el artículo 34 Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 16 del CST, porque existió afinidad entre las funciones y competencias de esa entidad y la desarrollada por la demandada principal, a quien las demandantes le prestaron servicios.

Justamente, ese contrato tenía por finalidad la de ejecutar una política pública a cargo del ICBF, la cual, se encuentra dentro de sus competencias generales y da lugar a la solidaridad para con su contratista, pues en la CSJ SL7789-2016 se dijo: Como lo destaca el recurrente, la disposición legal que concibe la solidaridad entre el contratista independiente y el beneficiario de la obra por el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores del primero, exige que las actividades que desplieguen uno y otro tengan el mismo giro ordinario o normal, vale decir tengan correspondencia en su objeto social.

No se trata en absoluto de que el verdadero empleador (contratista independiente) cumpla idénticas labores a las que desarrolla quien recibe el beneficio de la obra, pero tampoco que cualquier labor desarrollada por éste pueda generar el pago solidario de las obligaciones laborales. En los términos del artículo 34 del C.S.T. es preciso que las tareas coincidan en el fin o propósito que buscan empresario y contratista; en otras palabras, que sean afines.

Adicionalmente, la CSJ SL3774-2021, analizó el Convenio 01929 del 2008, pero no el acá examinado e implica que el caso estudiado con antelación en el año 2021 y el que ocupa el interés de la Sala, se soportaron en supuestos diferentes, porque en aquel, no se convocó al ICBF. De lo dicho se sigue, que el cargo se desestima. Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 17 IX.

CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del CST. Sostiene que ese artículo indica que cuando se devenga más de un salario debe cancelarse un día de esa remuneración, por cada día de retardo hasta por 24 meses; que las demandantes estaban inmersas en esa situación, pero el Tribunal no se detuvo en examinar esa cuestión porque, fulminó la condena hasta el momento en que se realizara el pago, cuando en verdad, tenía que haberlo limitado, atendiendo la fecha en la que se presentó la demanda, pues si transcurre el lapso de 24 meses, como sucede en este asunto, corren los intereses a partir del mes 25.

Luego, transcribe el numeral segundo de la decisión de primer grado y dice que extender la mora al pago de las cotizaciones es una doble sanción, porque los artículos 23 y 161 de la Ley 100 de 1993 establecen que el retardo en el pago de aportes genera un interés igual al vigente para el impuesto de renta. Agrega que el artículo 65 del CST, trata de la mora en el pago de salarios y prestaciones y no de cotizaciones.

X. RÉPLICA El Fonade hoy Enterritorio señala que carecía de competencia para pronunciarse sobre la existencia de un Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 18 contrato de trabajo con las demandantes e indica que la solidaridad del artículo 34 del CST no le es aplicable. XI. CONSIDERACIONES Igual a lo que sucedió con el cargo anterior, en este se presentan errores técnicos en su formulación, pues se selecciona la senda indirecta pero no se relacionan los errores de hecho y tampoco las pruebas que los informan.

Además, se acude a argumentos jurídicos ajenos al camino seleccionado. Empero, al dejar de lado esas equivocaciones se inicia precisando que el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, no trata del restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, porque sanciona el incumplimiento del empleador de sus obligaciones con las entidades del sistema de seguridad social y no la falta del deber de comunicación del estado de cuentas al trabajador, porque su fin está soportado en el pago oportuno del aporte o cotización. Efectivamente en la CSJ SL516-2013, se explicó: Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda [de] que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma.

Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 19 consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo.

Así se ha interpretado por esta Sala el artículo 1º del D.L.797 de 1949 que, para el caso de los trabajadores oficiales, consagra que no se considera terminado el contrato de trabajo hasta tanto el empleador cancele al trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude. Siendo eso así el Tribunal se equivocó cuando mantuvo la declaración de ineficacia del despido, pese a que avaló la condena a la sanción moratoria.

Adicionalmente, en este asunto no se está frente a un doble castigo, porque lo previsto en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, tiene una naturaleza distinta a lo establecido en los artículos 161 de la Ley 100 de 1993 y 92 del Decreto 1295 de 1994, que dice: Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generan un interés moratorio a cargo del empleador, igual que al que rige para el impuesto de la renta y complementarios.

Estos intereses son de la respectiva entidad administradora de riesgos profesionales que deberá destinarlos a desarrollar las actividades ordenadas en el numeral 2 del artículo 19 de este decreto. Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causas no dispongan el pago oportuno de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, incurrirán en Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 20 causal de mala conducta, la que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

De allí que el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, se centra en la conducta del empleador, por incumplimiento en el pago de los aportes al sistema que le generan perjuicios al trabajador; mientras, las normas del sistema de seguridad social integral, tratan del retardo sin interesarle las razones del contratante y le imponen ante su incumplimiento, el abono de los intereses, pero en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas de ahorro pensionales, dependiendo del caso y, por esa razón, no le asiste razón al recurrente.

Sin embargo, el ad quem se equivocó cuando condenó al pago de un día de salario por cada día de retardo, porque, si no se discute que las relaciones laborales de las demandantes finalizaron el 15 de diciembre de 2012 y la demanda se presentó hasta el 20 de noviembre de 2015, debió condenar, pero al pago de los intereses certificados por la Superintendencia Financiera, desde el 16 de febrero de 2013, en atención al plazo de 60 días que el parágrafo 1° del artículo 65 del CST le otorga al empleador, en atención a que transcurrieron más de 24 meses desde el finiquito de las relaciones laborales.

Precisamente, en la CSJ SL16280-2014, se explicó: El tribunal, en virtud de lo previsto por el artículo 29 de la Ley 797 de 2002, aplicable al sublite, debió establecer, en primer lugar, que, para el caso del actor que devengó un salario superior al salario mínimo, para acceder a la indemnización de un día de Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 21 salario por cada día de mora, era indispensable que él hubiera iniciado reclamación vía ordinaria por el pago de sus salarios dentro de los 24 meses siguientes a la finalización del vínculo laboral que lo ligó al club, lo cual, evidentemente, no sucedió, como se aprecia en el sello de la presentación personal impuesto en el cuerpo de la demanda, fl 13, donde se registró que fue presentada el 20 de septiembre de 2006, es decir pasados los 24 meses aludidos, pues, como se recuerda, el ad quem encontró acreditado que la relación laboral culminó el 16 de mayo de 2004.

Así mismo debió aplicar y no lo hizo, el límite introducido al artículo 65 original del CST por el precitado artículo 29; la condena al pago de un día de salario no podía superar los 24 meses contados desde la terminación del contrato, sin embargo, el juez de apelaciones la dispuso hasta el 14 de enero de 2008. De ahí, que el cargo prospera, pero solo en los aspectos donde se equivocó el Tribunal, esto es, en cuanto a que mantuvo la declaración de ineficacia del despido y en la forma como condenó al pago de la sanción moratoria.

Sin costas en el recurso extraordinario. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En contra de la decisión de primer grado, el ICBF formuló la alzada, especialmente en lo que corresponde a la condena solidaria, argumentando lo siguiente: «(…) le corresponde al BIENESTAR FAMILIAR establecer políticas y ayudas en la prevención e implementación de programas para la protección de la niñez, la adolescencia y en la familia; eso estaba establecido desde la Ley 7°, el Decreto Reglamentario 3380 y en un sistema articulado normativo, incluso constitucional desde el artículo 44 constitucional y la Ley 1098 Código de Infancia y Adolescencia; es el BIENESTAR FAMILIAR a través de esta normatividad que establece este tipo de programas y políticas públicas para la protección de esta población, ¿esto cómo se hace?, se canaliza a través de los que recursos que tiene el BIENESTAR FAMILIAR, a través de contratos de aporte o como en este caso convenios interadministrativos para que, ya sean Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 22 operadores o contratistas que contrate el BIENESTAR FAMILIAR se ejerzan ese tipo de programas, ¿esto en pro de qué?, de la comunidad como tal y no de la entidad, que no tiene a cargo por ejemplo, la ejecución de obras para que se aplique lo normado en el artículo 34 del CST y me refiero, y me reoriento nuevamente a lo que ya se manifestó en los alegatos de conclusión donde ya hay jurisprudencia de la Sala Laboral, de la Corte Suprema De Justicia, en Sala Plena y con todo respeto; la sentencia citada por parte de este Despacho, es una providencia que se acaba de notificar y que se está impugnando es de una sala de descongestión; no como la sentencia 4430 del 2018, del 10 de octubre de 2018; que es de la Sala Plena, con plenos efectos de precedente obligatorio para todas las instituciones y para todos los operadores judiciales de menor jerarquía como este despacho, al respecto, vuelvo y cito, la sentencia de la sala de casación penal, sentencia de tutela del 23 de agosto de 2022 en el que se estudia un caso muy similar al presente y se estableció que los jueces e incluso los tribunales que condenaron al BIENESTAR FAMILIAR en solidaridad laboral, desconocieron los precedentes normativos y jurisprudenciales en lo que no es aplicable esta solidaridad respecto de mi representada; vuelvo y reitero sentencia 4430 del 2018 y reiterada y citada en la sentencia 2370 de 2021; en esta oportunidad la mencionada corporación dice que el contrato celebrado por la entidad que yo represento con las referidas instituciones, en este caso contratistas, es de carácter administrativo y atípico regulada en los artículos 21 de la Ley 7° del 79 y 121 de decreto reglamentario 2388 del 79 al que no le son aplicables las normas del derecho individual del trabajo; por lo que por esa naturaleza especial, no tiene cabida el artículo 34 de CST, pues, a voces del 127 del 2388 del 79, la prestación del servicio se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución. En ese sentido la corte dice que no deja asomo a duda frente a la naturalidad de esa contratación con el ICBF, a reglamentación que lo regula y los efectos de dicha relación, línea de pensamiento que se reitera, surgió; en este caso, la decisión que se está tomando en esta diligencia; de manera que con ello se desconoce el hecho de que, en tratándose de contrato, ya sea de aportes o convenios interadministrativos, como el que aquí se predica, suscritos entre la demandante y la demanda EDUVILIA FUENTES no opera la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 34 CST; esto lo ha dicho la corte no solo en esta ocasión, sino en varias sentencias, en donde se establece puntualmente que el beneficiario no es la entidad sino los niños, niñas, adolescentes y la familia; es decir, la comunidad en general, como así puntualizaron todas las exponentes en esta diligencia, tanto las demandantes como las testigos.

Al respecto, también me permito mencionar que hay una indebida valoración probatoria por cuanto dentro del plenario, tanto en las pruebas documentales; no se hace mención a ningún Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 23 tipo de relación laboral que exista entre las demandantes y mi representada, incluso, el convenio inter administrativo al que tanto se hace alusión estable clausula expresa de ausencia de relación laboral y hay una completa autonomía de la relación laboral que debe efectuarse por parte del contratista en este caso; llámese EDUVILIA FUENTES con sus trabajadoras para la ejecución del contrato del convenio interadministrativo como así ocurrió; tanto así, que, incluso las demandantes y las dos testigos que expusieron en el día de hoy, no reconocen que el BIENESTAR FAMILIAR haya efectuado ningún tipo o haya participado en la relación laboral, solo reconocen que es un programa que se desarrolla, en principio, por el convenio interadministrativo celebrado entre el BIENESTAR FAMILIAR y FONADE; que es cierto, pero quien era su empleador, en todo momento quien ejercía las labores del contrato de trabajo de conformidad con los elementos del artículo 23 del CST, era directamente la señora EDUVILIA MARÍA FUENTES; eso no es para desconocer que sí se le deben unas acreencias laborales, sí a las demandantes, pero por parte de esta demandada que nunca se apareció ni entre proceso, ni en todos los procesos que conoce este despacho.

De tal manera que, reservándome el derecho de emplear los argumentos en la oportunidad procesal pertinente en el Tribunal Superior del distrito de RIOHACHA, no está demostrado probatoriamente, legalmente y jurisprudencialmente que no hay ningún beneficio por parte del ICBF respecto a las labores efectuadas por las demandantes, en el entendido de que el objeto misional de la entidad que represento, no está relacionado con las acciones o las labores efectuadas por las demandantes, en este caso docentes, el BIENESTAR FAMILIAR no tiene estos objetos misionales dentro de su creación como entidad pública a cargo de los niños, niñas, adolescentes y la familia de tal manera que bajo estos postulados no habría porque declararse la responsabilidad solidaria de las acreencias laborales adeudadas por parte de la señora EDUVILIA MARÍA FUENTES respecto de las demandantes.

En tal sentido, solicito, se remitan, se concedan recurso de apelación propuesto por parte de esta defensa y para que sea conocido por el tribunal superior del distrito judicial de RIOHACHA y revoque en su totalidad esta providencia que fue notificada en estrado por parte de este despacho en esta diligencia, muchas gracias» (subrayado de la Sala) Para solventar, en sede de instancia son útiles los argumentos presentados al momento de resolver el primer cargo sobre la solidaridad del ICBF.

Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 24 Con respecto al segundo ataque, igualmente sirve lo expresado en las consideraciones respectivas, para modificar el numeral segundo de la decisión del juzgado que declaró la ineficacia del despido y condenó al pago de un día de salario por cada día de retardo, desde el 16 de febrero de 2013, hasta que se verificara el pago de los aportes a seguridad social y parafiscalidad de los últimos meses de labores de las trabajadoras.

En su lugar, se condenará al pago de intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, desde el 16 de febrero de 2013, porque el empleador cuenta con un plazo de 60 días contados desde la finalización del contrato para cancelar dichos aportes. Esta sanción correrá hasta que se verifique el pago de los aportes por seguridad social y parafiscalidad de los últimos meses de labores de las accionantes, que se calculará sobre el salario devengado por las demandantes, que para la señora María Fernanda Solano Medina ascendió a $1.200.000 y para Ebelinn Karime Díaz Pérez a $1.100.000, conforme se destaca de la prueba testimonial (Febe Ester Fragozo Urdiales y Doleíma Chacón Meneses).

Sin costas en segunda instancia. Las de primera se mantienen. XIII. DECISIÓN Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 25 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el primero (1°) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA FERNANDA SOLANO MEDINA y EBELINN KARIME DÍAZ PÉREZ contra EDUVILIA MARÍA FUENTES y solidariamente contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE hoy EMPRESA NACIONAL PROMOTORA DEL DESARROLLO TERRITORIAL – ENTERRITORIO, solo en cuanto mantuvo la declaratoria de ineficacia del despido y en la forma como condenó al pago de la sanción moratoria.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En SEDE DE INSTANCIA se modifica en forma parcial el numeral segundo de la decisión del 7 de marzo de 2023 emitida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar y, en su lugar, se condena al pago de intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, desde el 16 de febrero de 2013, hasta que se verifique el pago de los aportes por seguridad social y parafiscalidad de los últimos meses de labores de las accionantes, que se calculará sobre el salario devengado por las demandantes, que para la señora María Fernanda Solano Medina ascendió a $1.200.000 y para Ebelinn Karime Díaz Pérez a $1.100.000.

Radicación n.° 102254 SCLAJPT-10 V.00 26 Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 3A4EEF00C69D9F1009BB1A8DFBD334AFE3371D14CC052F51B9909B23E0913216 Documento generado en 2024-11-13