21 Radicación n.° 52698 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL2890-2018 Radicación n.° 52698 Acta 22 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAR DARÍO HERNÁNDEZ BAYONA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el diecisiete (17) de junio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Omar Darío Hernández Bayona, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se condene a reconocer y pagar la pensión de vejez, junto con el retroactivo desde el momento en que se causó el derecho hasta que sea incluido en la nómina de pensionados; los intereses moratorios y la indexación; así como las costas del proceso.
En sustento de las pretensiones, adujo en síntesis: Que prestó sus servicios para la empresa Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. E.S.P., desde el 18 de septiembre de 1958 hasta el 30 de diciembre de 1985; que una vez cumplió los 60 años de edad, presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez ante el ISS, la cual fue negada mediante Resolución No. 003054 de 2007, bajo el argumento de haber cotizado solo 617 semanas en el periodo del 02 de septiembre de 1968 al 28 de febrero de 1981; que en virtud a dicha negativa, nuevamente presentó derecho de petición solicitando nuevo estudio, y mediante Resolución No. 003054 de 2007 (sic), se le negó con fundamento en que en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, solo cotizó 583 semanas después de 1995; que la densidad de semanas de cotización no es cierta, por cuanto su ex empleador certificó la vinculación al ISS durante la relación, y luego después de la jubilación. Que su ex empleadora Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. E.S.P, le reconoció una pensión de jubilación extralegal, a partir del 30 de diciembre de 1985; que el referido derecho fue adquirido el 18 de septiembre de 1985, por cuanto en dicha calenda reunió el puntaje exigido por la convención colectiva de trabajo, razón por la que al amparo del Decreto 2879 de 1985, tiene derecho a la compatibilidad con la de vejez del SS; que mediante resolución de reconocimiento de la pensión extralegal de jubilación que reconoció la empresa, se incluyó en el artículo 5° una clausula mediante la cual se estipuló, que una vez el Instituto de Seguros Social reconociera la pensión de vejez, el pago de la de jubilación dejaría de estar a cargo de aquella.
Finalmente, arguye que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con los requisitos de edad y semanas cotizadas, por o que le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 del mismo año. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamento factico y legal que las respalden.
En cuanto a los hechos, aceptó que el actor reclamó el derecho a la pensión de vejez, la cual le fue negada, mediante Resolución No. 003054 de 2007, por no cumplir con los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que solo cotizó 583 semanas después de 1995; en cuanto a los demás fundamentos fácticos, dijo no ser ciertos o no constarles.
Propuso como excepciones de fondo las que denominó: carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, legalidad de lo actuado y prescripción. En su defensa, en resumen sostuvo, que no es viable el pago de la pensión por parte de la entidad, por cuanto el recurrente no cuenta con las semanas exigidas para su reconocimiento, toda vez que la historia laboral solo refleja 617 semanas de cotización, de las cuales solo 385 fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimento de los 60 años de edad, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.
Que en caso de que se aceptara la procedencia de la pensión de vejez, esta no tendría carácter de compatible, sino de compartida, en cuanto que la prestación fue reconocida a partir del 30 de diciembre de 1985, estando ya vigente la normatividad que permite la compartibilidad pensional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo (2°) Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del seis (6) de diciembre del dos mil diez (2010), condenó al Instituto de Seguros Sociales, a reconocer y pagar al señor Omar Darío Hernández Bayona la pensión mensual vitalicia de vejez, desde el 1 de abril de 2001, por la suma de $833.805, junto con los incrementos legales y mesadas adicionales, las mesadas insolutas desde abril de 2007, más los intereses moratorios hasta cuando se haga efectivo el pago de las mesadas causadas.
Por otro lado, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción indicada por la demandada y condenó en costas a la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, con fallo del diecisiete (17) de junio del dos mil once (2011), modificó la sentencia en mención, y en su lugar dispuso: “PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero en el sentido de que INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES deberá reconocer al señor OMAR DARÍO HERNÁNDEZ BAYONA pensión vitalicia de vejez compartida con CENTRALES ELECTRÍCAS DE NORTE DE SANTANDER desde el 1 de agosto de 2001 junto con los incrementos legales anuales.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al señor OMAR DARÍO HERNÁNDEZ BAYONA pensión de vejez la cual será compartida con CENTRALES ELECTRÍCAS DE NORTE DE SANTANDER desde el 12 de abril de 2007, más los intereses moratorios hasta cuando se haga efectivo el pago de las mesadas causadas conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancias por no haberse causado.” En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación, el sentenciador de alzada precisó, que el problema jurídico se centra en determinar si la pensión reconocida tendría el carácter de compatible o compartible, ya que el reconocimiento pensional por parte de Centrales Eléctricas de Norte de Santander, fue a partir del 30 de diciembre de 1985, cuando se encontraba vigente la normatividad que regula la compartibilidad, por lo que es aplicable al caso en estudio.
Precisó que, la compartibilidad es una figura que existe desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, creada con la finalidad de “ liberar el empleador de las pensiones, a través del pago de la cotización periódica al Instituto de Seguros sociales encaminadas a que el trabajador reúna los requisitos de una pensión legal.” En conclusión, hasta tanto no opere la compartibilidad pensional, el empleador debe cancelar las mesadas en su totalidad y, en todo caso, al presentarse una diferencia entre ese valor y el de la pensión del ISS, esta última estará a su cargo.
Respecto al tema de la compatibilidad de la pensión convencional con la de vejez reconocida por la demandada, advierte que son compartidas las pensiones extralegales, causadas con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1990, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, esto es, del 17 de octubre de 1985 en adelante, para lo cual transcribe algunos apartes de las sentencias del 15 de mayo de 1997 radicado 9515, reiterada en la del 24 de julio de 2003, radicado 19945, 10 de noviembre de 2004, radicado 22701 de la Corte Suprema de Justicia. Afirma que en el caso de estudio, el derecho fue reconocido después del 17 de octubre de 1985, esto es, el 30 de diciembre de 1985, por lo que al no haber duda de lo anterior, según la Resolución No. 531 de ese mismo año, una vez sea asumida por el ISS la pensión de vejez, esta será compartida con CENTRALES ELECTRÍCAS DE NORTE DE SANTANDER.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme en su integridad, la sentencia de primer grado, proferida por el Juez Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, y se condene en costas a la demandada.
Con tal propósito formula tres cargos, que merecieron réplica y que a continuación se estudiarán. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los: “ artículos 29 de la Constitución Política y 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 emanados del Instituto de Seguros Sociales, aprobados por los Decretos 2879, en relación con los artículos 25, 53 y 229 de la Constitución Política; 1°, 18, 21, 43, 55, 259 y 260 del C.S. del T., y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del CNSS, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.
La violación referida implicó también la violación, por infracción directa, del artículo 8° del Decreto 433 de 1971 y 11 de la Ley 100 de 1993 (subrogado por el artículo 1° de la Ley 797 de 2003).” Arguye que el yerro del ad quem no consiste en seleccionar la norma aplicable, esto es, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, en cuanto al tema de la compatibilidad de la pensión convencional con la de vejez reconocida por el ISS, sino en que citó y aplicó el precedente de la Sala Laboral del 10 de diciembre de 2004, radicado 22701, de la cual trascribió algunos apartes así: “ Acorde con lo anterior, se observa que en el caso en estudio al señor Omar Darío Hernández Bayona, se le reconoció la pensión de jubilación por haber reunidos los requisitos establecidos en el artículo 65 de la Convención Colectiva, es decir por haber reunido 75 puntos, teniendo un tiempo de servicios en la empresa Centrales Eléctricas de Norte de Santander de 27 años, 3 meses y 12 días.
“Aunado a lo anterior, este derecho fue reconocido después del 17 de octubre de 1985, específicamente el 30 de diciembre de 1985, punto sobre el que no existe controversia alguna y respecto del que jurisprudencialmente ha sostenido la Corte que dicha entidad tan solo [sic] comparte las pensiones extralegales, causadas con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 del ISS aprobado por el Decreto 2879 de 1985 en adelante.
“Al darse la anterior situación, y acreditado que el origen de la pensión reconocida es convencional y al establecerse en la parte resolutiva de la resolución No. 531 de 1985 de Centrales Eléctricas de Norte de Santander que una vez el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, la pensión de jubilación reconocida será COMPARTIDA con Centrales Eléctricas de Norte de Santander” De lo anterior concluye, que el error del Tribunal no fue la aplicación de la norma sino la interpretación de la misma, lo que llevó a darle un alcance diferente y confundir la causación de la pensión de jubilación reconocida con fundamento en la convención colectiva con su reconocimiento, omitiendo que en el mismo precedente que citó la Corte puntualizó que el instituto demandado “…tan solo comparte las pensiones extralegales, causadas con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 del ISS aprobado por el Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de 1985 en adelante”.
Que tal criterio ha sido reiterado por la Corte, en sentencias del 14 de febrero de 2005, 28 de julio de 2009, de las cuales trascribió apartes, razonamientos que dejan sin piso el argumento del fallador de segunda instancia, en el sentido de que en la Resolución se condicionó la pensión de jubilación extralegal reconocida al señor Omar Darío Hernández Bayona a que fuera compartida, una vez el ISS otorgara la pensión de vejez.
Añadió a lo anterior, el precedente de la Sala de Casación Laboral, consignada en la sentencia del 30 de enero de 2001, acerca de la diferencia entre los conceptos de compartibilidad y compatibilidad en pensiones, los cuales fueron confundidos por el ad quem en el caso objeto de estudio. Aclaró, que no debe tenerse en cuenta la fecha de reconocimiento, sino de causación de la pensión convencional: “ En este orden de ideas es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985, siendo dé cuenta de este último su mayor valor, si lo hubiera, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una u otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora”.
Finalmente indicó, que al desconocer la compatibilidad de la pensión convencional con la de vejez del ISS, el Tribunal viola por infracción directa los artículos 8 del Decreto 433 de 1971, 11 de la Ley 100 de 1993 (subrogado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003). II. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de los “ artículos 467 del C.S.T.; 27 del Decreto 3135 de 1968; 60 y 145 del CPTSS; 8 de la Ley 153 de 1887; en relación con los artículos 25, 53 y 229 de la Constitución Política; 5° del Acuerdo 029 de 1985 del CNSS (aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985) 1°, 18, 21, 43, 55, 259 y 260 del C.S. del T.; 18 del Acuerdo 049 de 1990 del CNSS (aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.) 1494 del Código Civil; 8° del Decreto 433 de 1971 y 11 de la Ley 100 de 1993 (subrogado por el artículo 1° de la Ley 797 de 2003).” Indicó que el Tribunal no dio por demostrado estándolo, que el derecho a la pensión de jubilación extralegal reconocida al demandante se causó desde el 18 de septiembre de 1985, errores que derivan de la apreciación errónea de las siguientes pruebas: Pruebas erróneamente apreciadas: “(i).
La Resolución # 531 del 27 de diciembre de 1985 expedida por el Gerente de Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. (fls. 9 y 10, c. 1). Afirma que en esta prueba no se tuvo en cuenta que la solicitud de la pensión de jubilación se hizo el 14 de noviembre de 1985, toda vez que los requisitos exigidos por la Convención Colectiva en el artículo 65, se cumplieron el 18 de septiembre de ese mismo año, es decir, en esa calenda se causó el derecho, y no el 30 de diciembre de igual anualidad, cuando el demandante dejó de trabajar para la empresa CENS y se le reconoció la prestación. Pruebas no apreciadas: (i).
La certificación emitida por Wilson Sánchez Sarabia, profesional P2 de administración del Talento humano de la empresa Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. E.S.P. el 16 de marzo de 2009 (fl. 11, c. 1) Destaca que de la prueba en mención, lo que se desprende es que el Tribunal omitió que el 30 de diciembre de 1985, se reconoció la pensión, pero que no fue en esa fecha en que se causó el derecho a la pensión convencional.
(ii). La demanda (fls. 12 a 16, c. 1) Que el tribunal no apreció que en la demanda quedó consignado, que la pensión de jubilación extralegal fue reconocida por Centrales Eléctricas de Norte de Santander el 30 de diciembre de 1985, pero el derecho fue adquirido por cumplir con el puntaje exigido por la Convención Colectiva, el 18 de septiembre de 1985, por lo que al señor Omar Darío Hernández Bayona lo cobija el Decreto 2879 de 1985, para tener derecho a la compatibilidad pensional con la pensión de vejez del ISS.
(iii). El documento “aviso de entrada del trabajador” formato del ISS (fl. 47, c.1) Advierte que en este documento queda demostrado, que el ingreso del recurrente a la entidad demandada fue el 18 de septiembre de 1958, lo que determina la fecha por la cual deben computarse los años de servicio para verificar la data exacta en que adquirió el derecho a la pensión convencional.
Que el Tribunal violó por aplicación indebida las normas enunciadas en el cargo, porque erradamente no tuvo por probado, estándolo, “ que el actor adquirió el derecho a la pensión convencional con anterioridad a la aplicación del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 del CNSS, en consecuencia, tenía derecho a la compatibilidad de las pensiones, no a la compartibilidad de la pensión de vejez”.
III. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial en la modalidad de infracción directa, de los: “artículos 29 de la Constitución Política; 60 y 83 (modificado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001) y 45 del CPTSS; 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil; 8 de la Ley 153 de 1887. La violación de las normas aludidas implicó la violación, por interpretación errónea, de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 emanados del Instituto de Seguros Sociales, aprobados por los Decretos 2879, en relación con los artículos 25, 53 y 229 de la Constitución Política; 1°, 18, 21, 43, 55, 259 y 260 del C.S. del T., y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del CNSS, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.
Y por infracción directa, del artículo 8° del Decreto 433 de 1971 y 11 de la Ley 100 de 1993 (subrogado por el artículo 1° de la Ley 797 de 2003).” Adujo que el sentenciador de instancia, incurrió en el yerro de no decretar como prueba de oficio la aducción de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre 1984 y 1986, cuyo artículo 65 resultaba inexorablemente aplicable al caso, para determinar el periodo en el que el demandante adquirió efectivamente el derecho a la pensión convencional, esto de conformidad con el artículo 83 del CPTSS y 179 y 180 del C.P.C., por remisión del artículo 145 del CPTSS, que según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte, la ha considerado como una facultad-deber que se impone al juez de no ser convidado de piedra en la Litis.
Que el error jurídico en que incurrió el tribunal, se derivó de la violación del artículo 60 del CPTSS, porque, a pesar de haber decretado de oficio la prueba sobre la certificación de la empresa CENS para corroborar el pago de la pensión, mediante auto del 6 de mayo de 2011, se abstuvo de incorporar la Convención Colectiva de Trabajo, con fundamento en la cual la prestación extralegal fue reconocida.
Finalmente destaca, que este yerro implicó la violación por interpretación errónea de las normas denunciadas en el cargo, cuyo contenido y alcance fueron expuestos en la primera acusación, y se centran en que el actor, por la fecha de causación del derecho a la pensión convencional, tiene derecho a la compatibilidad pensional con la de vejez del ISS.
IV. LA RÉPLICA. La demandada manifiesta que los cargos formulados adolecen de serios errores técnicos que imposibilitan su estudio, toda vez que el censor se limita a relacionar argumentos que de modo alguno son sometidos al proceso de razonamiento que permita confrontar lo que dedujo el ad quem con lo que se vislumbra del acervo probatorio.
Que no señala los supuestos errores jurídicos evidentes en que incurrió el tribunal, lo que conlleva a que sean desestimados los cargos. Que la proposición jurídica expuesta es incompleta, según los argumentos señalados en la demostración del ataque; que en este cargo no se enuncia la vía de impugnación y tampoco se identifican los documentos que denuncia en la segunda acusación; que no se señalaron los errores de hecho manifiestos en que incurrió el juez de alzada, ni el análisis probatorio para indicar la mala o falta de apreciación de las pruebas en que soporta el ataque, pues solo lo enunció sin hacer un análisis del mismo y sin evidencia probatoria que lo sustente; que en este sentido el ataque está mal planteado, por lo que se debe desestimar; soporta su argumento en la sentencia del 25 de octubre de 2005, radicado 25360 y trascribe apartes de la misma.
Finalmente, expresó que lo discutido se centra en determinar si la pensión reconocida al recurrente a partir del 30 de diciembre de 1985, tiene el carácter de compartible o compatible con la reconocida por el ISS, y concluye que es acertado lo resuelto por el Tribunal en la sentencia, toda vez que la prestación fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, y que además en la resolución No. 531 de ese mismo año, se estableció que una vez el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la de vejez será compartida con Centrales Eléctricas de Norte de Santander.
CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los tres cargos propuestos, en tanto si bien es cierto están dirigidos por vías y modalidades de violación diferente, todos ellos coinciden en una misma argumentación que es afín o complementaria, y que exigen una respuesta racionalmente armónica; además por cuanto confluye una unidad de propósito, en tanto se persigue la compatibilidad de la pensión convencional que le reconoció la empresa para la cual prestó los servicios el actor, con la que a juicio del censor debe otorgarle el Instituto de Seguros Sociales.
En efecto, sobre tres ejes centrales gira la inconformidad del recurrente con la sentencia fustigada, esto es, i) el alcance dado por el Tribunal al artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, en torno a la figura de compatibilidad de la pensión convencional con la de vejez del ISS; ii) la inferencia obtenida por el sentenciador de alzada en torno a la fecha en que el actor adquirió el derecho a la pensión convencional y; iii) si ante la falta de la prueba de la convención colectiva de trabajo, que permitiera determinar la fecha en que el demandante adquirió el derecho pensional, el juez estaba en la obligación de decretarla de oficio.
Sobre el primer aspecto objeto de discusión y que se ha descrito con precedencia, debe destacar la Sala, que en ningún ejercicio hermenéutico equivocado incurrió el Tribunal al fijar el alcance de lo que sobre el tema de la compatibilidad pensional prevén las normas denunciadas, en tanto que tal y como se dejó precisado en la sentencia fustigada, la entidad empleadora tan solo comparte las pensiones extralegales causadas con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, esto es del 17 de octubre de esa misma anualidad.
En efecto, no solo en las providencias que rememoró el sentenciador de alzada, sino en recientes decisiones que ha adoptado esta Corporación, inclusive contra la misma entidad demandada, se ha precisado que si la pensión que se reconoció al actor era de origen convencional y fue otorgada antes de entrar en vigencia el Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que lo fue el 17 de octubre de esa anualidad, tal prestación económica es por regla general compatible con la que otorga el Instituto de Seguros Sociales, salvo que se hubiese pactado en la convención fuente del derecho, que las dos prestaciones podían ser compartidas.
Para el efecto, pueden consultarse las sentencias CSJ. SL595 – 2013, así como CSJ SL. Enero 30 de 2013, rad. 40891, entre otras. Ahora bien, en torno a la fecha en que el actor adquirió el derecho a la pensión convencional que le fue otorgada por la empresa, debe en principio destacar la Sala, que el planteamiento del censor giró alrededor de que aun cuando tal prestación económica le fue reconocida después del 17 de octubre de 1985, esto es, el 30 de diciembre de dicha anualidad, los requisitos convencionales los tenía cumplidos desde el 18 de septiembre de ese mismo año, esto es, con anterioridad a aquella calenda, por lo que en su criterio, la pensión del ISS debía ser compatible con la que le venía reconociendo la empresa Centrales Eléctricas de Norte de Santander, pues advierte, que lo determinante es la fecha de la causación y no la del reconocimiento del derecho.
Para despejar la referida problemática, es pertinente puntualizar que en efecto, de las pruebas denunciadas por el recurrente en el segundo cargo, tanto por su no valoración como por su equivocado juicio estimativo, es claro que la empresa Centrales Eléctricas de Norte de Santander, le otorgó al aquí demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación convencional por haber cumplido los requisitos del articulo 65 convencional, a partir del 30 de diciembre de 1985, fecha en que se produjo su retiro, y en atención a la solicitud que el 14 de noviembre de 1985 le hizo el trabajador, supuestos fácticos que fueron deducidos con acierto por el tribunal, en perspectiva de los medios de convicción incorporados al proceso.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que si la pensión de origen convencional que le fue reconocida al actor, se otorgó a partir del 30 de diciembre de 1985, tal y como se dejó evidenciado precedentemente, mal puede pretenderse la compatibilidad de dicha prestación con la de vejez que debe otorgar el ISS, en tanto que aquella se reconoció con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que lo fue el 17 de octubre de esa misma anualidad, en la que se prevé solo el pago del mayor valor entre la que le venía cancelando la empresa Centrales Eléctricas de Norte de Santander y la que le sea pagada por el Instituto de Seguros Sociales, por virtud de la compartibilidad, tal y como acertadamente lo concluyó el ad quem en la sentencia atacada.
Conviene precisar, que la afirmación planteada por el recurrente, en cuanto que cumplió los requisitos para acceder a la pensión convencional antes del 17 de octubre de 1985, ya que los mismos los satisfizo el 18 de septiembre de igual anualidad, no tiene respaldo probatorio alguno, pues los medios probatorios denunciados no da cuenta de esa situación, máxime que brilla por su ausencia en el plenario la respectiva convención colectiva de trabajo de donde se derivó el derecho pensional, o que eventualmente le permitiría a la Sala verificar las exigencias allí establecidas y, por ende, el momento en el que fueron cumplidas por el actor.
Por último, sobre el supuesto yerro que denuncia el recurrente, originado en el hecho de que el sentenciador de instancia no decretó de oficio la prueba de la convención colectiva de trabajo, vigente entre 1984 y 1986, debe reiterar la corte, que como bien lo señala el artículo 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, allí se prevé es una facultad que nace de la propia iniciativa del juez y no por la petición de las partes de ordenar pruebas de oficio, en tanto que este no puede reemplazar la actividad o carga probatoria que le incumbe a los intervinientes del debate judicial.
De ahí que si el promotor del presente proceso, no consideró necesario peticionar el decreto de la prueba de la convención colectiva de trabajo, esa circunstancia no puede ahora legitimarlo para enrostrarle al Tribunal un yerro jurídico en ese sentido, cuando él bien pudo en su debida oportunidad legal, incorporarla al proceso o solicitar su ordenamiento.
Al efecto, bien vale la pena rememorar lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL872-2018, donde además se reiteró el proveído CSJ SL. Jun. 6 de 2001, rad. 15267, en la que se dijo: A lo dicho cabría agregar el que las pruebas oficiosas en los procesos del trabajo, a las que sin fortuna alguna a estas alturas del proceso pretende adherirse el recurrente, como en múltiples veces lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, es tema orientado a obtener el ‘completo’ esclarecimiento de los hechos controvertidos en el proceso (artículo 54 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), o lo ‘necesario’ para resolver la apelación o la consulta (artículo 83 ibídem), pero, en modo alguno, un mecanismo mediante el cual se pueda desplazar, reemplazar o relevar a las partes de la ‘iniciativa probatoria’ que conforme a las reglas de la carga de la prueba les competía de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil), vigente para entonces, por ser incuestionable la vigencia de la regla probatoria del onus probandi, aun cuando con las atenuaciones que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia frente a casos particulares le han hecho, la cual, en términos generales, enseña que en el proceso quien afirma poseer una nueva verdad, o una verdad distinta a la que debe tenerse por la de la normalidad de los hechos que ocurren en la vida y tienen trascendencia jurídica, corresponde probarla.
Las motivaciones que anteceden son más que suficientes para concluir, que no se configuraron ninguno de los desaciertos fácticos y jurídicos que le endilgó el impugnante a la sentencia fustigada. Por lo visto, los tres cargos propuestos no tienen vocación de prosperidad. Las costas del recurso extraordinario de casacón serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica.
Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP. X.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diecisiete (17) de junio del dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OMAR DARÍO HERNÁNDEZ BAYONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Con costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00