CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2887-2021 Radicación n.° 76555 Acta 24 Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de agosto de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró MARTHA VARGAS BASTIDAS contra la recurrente, INICIATIVA PRIVADA S. A. S., MOTOTRANSPORTAR S. A. S., MAURICIO MORANTES VIVAS y NAILA VIVIANA ANACONA.

Se acepta el impedimento presentado por la doctora Dolly Amparo Caguasango Villota, de conformidad al escrito que obra a fo. 42 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Martha Vargas Bastidas demandó con el fin de que se declare que entre José Alberto Cárdenas Quiroga e Iniciativa Privada S. A. S. existió un contrato de trabajo a término indefinido del 12 al 13 de diciembre de 2007; y que «el evento sufrido» por aquel el último día referido fue de origen profesional (accidente de trabajo). En consecuencia, deprecó condenar a Positiva Compañía de Seguros S. A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor, a partir del 13 de diciembre de 2007, junto con los intereses moratorios y las costas procesales.

Así mismo, solicitó condenar «solidariamente» a Mauricio Morantes Vivas por ser el propietario del vehículo que conducía Jorge Alberto para el momento del accidente. En subsidio pidió condenar a Mototransportar S. A. S., Iniciativa Privada S. A. S. y a Mauricio Morantes Vivas al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en los términos previstos en el artículo 12 de la «Ley 797 de 2003».

Fundamentó sus pretensiones en que José Alberto Cárdenas Quiroga e Iniciativa Privada S. A. S. celebraron un contrato de trabajo a término indefinido para desempeñar el cargo de conductor de tracto camión, el cual inició el 12 de diciembre de 2007 y terminó al día siguiente (fecha del infortunio); que en ejercicio de sus funciones el señor Cárdenas Quiroga sufrió un accidente en la vía Medellín- Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 3 Bogotá, al colisionar con el tracto camión de placas SUC932, en el que perdió la vida; que el vehículo de placas TGM576 que conducía el trabajador fallecido para el momento del accidente era propiedad de Mauricio Morantes Vivas y que para el día del suceso Iniciativa Privada S. A. S. ordenó al trabajador llevar la carga de Mototransportar S. A. S., empresa a la cual estaba vinculado el camión que conducía; que para el día del fallecimiento José Alberto estaba afiliado a la ARP Positiva Compañía de Seguros S. A. por parte de Iniciativa Privada S. A. S. y que el suceso fue considerado por la aseguradora como accidente laboral.

Expuso que contrajo matrimonio con el causante el 18 de diciembre de 1982, unión en la que procrearon tres hijos: Diana Carolina, Adriana Paola y Sandra Milena Cárdenas Vargas; que hizo vida marital con el de cujus hasta el momento del deceso; que él era quien asumía los gastos del hogar; y que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ante la ARP, quien la negó aduciendo que el trabajador, para el momento del accidente, se encontraba transportando una carga para la empresa Mototransportar S. A. S. y, que además, Naila Viviana Anacona también había solicitado la prestación. Al contestar la demanda (f.º 89), Positiva Compañía de Seguros S. A. se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos aceptó el accidente que le produjo la muerte al señor Cárdenas Quiroga, la forma como ocurrió, que el vehículo que conducía el causante era de propiedad de Mauricio Morantes Vivas, la afiliación del fallecido a esa ARP por parte Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 4 de Iniciativa Privada S. A. S., la calificación del accidente como de origen laboral, y la reclamación de la prestación y su respuesta.

En su defensa adujo que el infortunio ocurrió cuando el trabajador estaba subordinado a una persona diferente al empleador que lo afilió a esa ARP; que estaba realizando actividades para un tercero, pues para esa data ejecutaba actividades contratadas por una persona diferente a la que lo vinculó. Añadió que para que haya lugar al reconocimiento de la prestación derivada del accidente era necesario acreditar la condición de trabajador respecto de quien lo asoció y, por tanto, la prestación no estaba a su cargo.

Al efecto, impetró las excepciones que denominó: inexistencia del derecho e inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa y prescripción. Por su parte, el curador ad litem designado en representación de los demandados Mauricio Montes Vivas y Naila Viviana Anacona, al responder la demanda inicial (f.º 235), adujo que se allanaba a las pretensiones que el juez de instancia encontrara procedentes, de acuerdo con lo que resultare probado en el plenario.

Con relación a los hechos dijo que no le constaban y se atenía a lo que se demostrara. No propuso excepciones. El Juzgado a quien correspondió el trámite de la primera instancia, dispuso tener por no contestada la Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 5 demanda presentada por Iniciativa Privada S. A. S «por extemporánea» y por Mototransportar S. A. S. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de junio de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre INICIATIVA PRIVADA S.A.S. y JOSÉ ALBERTO CÁRDENAS QUIROGA (QEPD), quien en vida se identificó con la C.C. No. 9'527.082 de Sogamoso, existió una verdadera relación laboral, regulada por un contrato de trabajo verbal a término indefinido, entre el 12 y el 13 de diciembre de 2007, de acuerdo con lo considerado.

SEGUNDO: DECLARAR que el suceso ocurrido el 13 de diciembre de 2007, en el corredor Medellín/Bogotá ubicado en el Municipio de Rio Negro (Antioquia), es evidentemente un accidente de trabajo, conforme lo motivado.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A, en calidad de administradora del sistema de riesgos laborales al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la actora, desde el 13 de diciembre de 2007 en cuantía equivalente a 1 smlmv para cada anualidad, junto con la indexación de las respectivas mesadas.

CUARTO: ABSOLVER a Positiva Compañía de Seguros S.A. de las demás pretensiones incoadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ABSOLVER a INICIATIVA PRIVADA SA, MOTOTRANSPORTAR SAS, MAURICIO MORANTES VIVAS y NAILA VIVIANA ANACONA, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda.

SEXTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la ARL encartada.

SÉPTIMO: CONDENAR en COSTAS, incluidas las agencias en derecho a la parte demandada, las que se tasan en la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL ($1.500.000) PESOS M/CTE.

OCTAVO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la parte demandada, remítase al Superior para que se surta el grado jurisdiccional de Consulta, atendiendo la doctrina del Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 6 precedente y de conformidad con lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en providencias proferidas en STL4126- 2013 Rad. 34552 del 26 de noviembre de 2013 con ponencia de la magistrada Elsy del Pilar Cuello Calderón y AL4088-2014 Rad. 60884 del 23 de julio de 2014 del Doctor Carlos Ernesto Molina Monsalve (negrillas del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de agosto de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Positiva S.A., confirmó la sentencia del Juzgado y condenó en costas a la recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, previa advertencia acerca de que su decisión debía estar en consonancia con lo debatido en la apelación, precisó que el análisis se circunscribiría a establecer si la Administradora de Riesgos Laborales a la que se encontraba afiliado el señor José Alberto Cárdenas Quiroga, por cuenta de la sociedad Iniciativa Privada S. A. S., era la responsable del reconocimiento y pago de la pensión deprecada.

Adujo que no era objeto de discusión que José Alberto Cárdenas Quiroga estaba afiliado a la ARL Positiva Compañía de Seguros S. A. como trabajador de la sociedad Iniciativa Privada S. A. S. desde el 12 de diciembre de 2007; y que falleció el 13 de diciembre de esa misma anualidad, en accidente tránsito ocurrido en la vía Bogotá-Medellín, cuando conducía el vehículo de placas TGM576 (f. os 24, 25 y 38-41).

Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 7 Afirmó que tampoco se discutía por parte de la demandada que la accionante, en calidad de cónyuge supérstite del causante, ostentaba la condición de beneficiaría del derecho pensional reclamado, supuesto que además no era cuestionado en la alzada. Expuso que la ARL se oponía al reconocimiento de la pensión de sobrevivencia aduciendo que para el momento en que se produjo el accidente en el que perdió la vida José Alberto Cárdenas Quiroga no se encontraba realizando una actividad laboral a favor de la sociedad que lo afilió al sistema, pues en el plenario se hallaba establecido que tanto el vehículo conducido por el causante como la mercancía que transportaba no pertenecían a esa empresa.

Respecto a la existencia del vínculo laboral entre el causante y la sociedad Iniciativa Privada S. A. S. señaló que por la inasistencia del representante legal de ésta a la audiencia de conciliación se aplicaron en su contra las consecuencias establecidas en el artículo 77 del CPTSS, declarándola confesa, entre otros hechos, «de la existencia de la relación de carácter laboral, cuya existencia cuestiona la recurrente».

Adujo que, de conformidad con lo previsto en los artículos 194 y siguientes del ordenamiento procesal civil, la confesión se ha erigido como el medio de prueba idóneo para acreditar los supuestos fácticos propuestos por las partes; que tal consecuencia fue la que el legislador estableció ante la inasistencia de cualquiera de estas, tanto a la audiencia Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 8 obligatoria de conciliación como a la diligencia de interrogatorio de parte, salvo que antes de la celebración de la audiencia se justifique su inasistencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 77 del CPTSS.

Discurrió sobre la existencia del vínculo laboral, que «la deponente» Alicia Acosta Quijano señaló que para la fecha del fallecimiento el causante llevaba aproximadamente cuatro meses sin trabajo; que había laborado conduciendo buses en las empresas Expreso Bolivariano y Expreso Brasilia; y que en ese momento había comenzado a trabajar conduciendo una tractomula con la empresa Iniciativa Privada S. A. S. Agregó que tuvo conocimiento de este último aspecto por la información que le suministraron en las instalaciones de la sociedad en Bogotá, con posterioridad al fallecimiento de José Alberto.

Así mismo, advirtió que la documental obrante a folios 23 y 25 daba cuenta acerca de que la sociedad Iniciativa Privada S. A. S., como empleadora, afilió al causante como conductor a la ARL Positiva Compañía de Seguros S. A. y que fue quien «reportó como accidente de trabajo el infortunio en el que aquél perdió la vida». Expuso que, a pesar de que la recurrente cuestionaba la existencia del vínculo laboral para el momento en que se produjo el suceso, señalando al efecto que el tracto camión que conducía el causante no era propiedad de la sociedad empleadora, ni que tampoco era propietaria de la carga transportada, argumentó que «estas circunstancias en Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 9 realidad resultan insuficientes para establecer que el accidente se produjo en ejecución de la prestación de un servicio para un tercero» y, por ende, para desvirtuar la relación laboral que afirmaba la propia contratante existía en ese momento con el causante.

Que, en consecuencia, no resultaba atendible la posición de la ARL para sustraerse de responder y satisfacer la pensión de sobrevivencia reclamada por la cónyuge sobreviviente; que aquella tenía la carga de probar que el causante estaba desarrollando una actividad para un tercero, al tenor de lo establecido en el artículo 177 del CPC. Iteró que era insuficiente, «simplemente la ausencia de propiedad sobre el vehículo automotor en que se produjo el siniestro y la carga transportada».

En ese orden, el colegiado dijo que no le quedaba la menor duda de que la recurrente en virtud de la afiliación del señor José Alberto Cárdenas Quiroga era la obligada a cubrir, «en los términos del ordenamiento vigente para la época», la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 11 de la Ley 776 de 2002. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Positiva Compañía de Seguros S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica solo por parte de la demandante y Mototransportar S. A. VI.

CARGO ÚNICO Por la vía directa acusa la «infracción directa» de los artículos 8, 12 y 62 del Decreto Ley 1295 de 1994; literal n) del artículo 1 de la Decisión 584 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones; «15 de 1959» y 36 de la Ley 336 de 1996. Después de precisar que no discute los hallazgos fácticos dados por acreditados, señala que, de haber aplicado las normas denunciadas, el Tribunal habría concluido que el riesgo sufrido por el señor Cárdenas Quiroga no estaba asegurado por el Sistema General de Riesgos Profesionales.

Aduce que, conforme lo estableció la Corte Constitucional al analizar el artículo 9 del Decreto 1295 de 1994, en sentencia CC C453-2002, el riesgo asegurado por el sistema es el riesgo creado por el empleador; que como el accidente que le produjo la muerte al causante no ocurrió en ejercicio de una actividad que beneficiara a su verdadera Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 11 empleadora, el Tribunal debió considerar que Positiva S. A. no era la responsable del pago de las prestaciones establecidas en la normatividad vigente para la fecha de la muerte.

Afirma que este caso reviste una situación especial y particular que lo hace diferente a otros, dado que el fallecido ejercía una labor de conductor de vehículo de transporte de carga; que los artículos 15 de la Ley 15 de 1959 y 36 de la Ley 336 de 1996 establecen que los conductores de servicio público (de carga o pasajeros) deben ser contratados laboralmente por las empresas de servicios públicos, las que responden solidariamente de sus obligaciones laborales con los propietarios de los vehículos.

Por tanto, no se trata de impedir que los beneficiarios del fallecido se queden sin pensión, sino que se determine que la prestación no está a cargo de Positiva S. A., sino «de unos terceros que se beneficiaron del servicio, que no cumplieron con sus obligaciones legales y que se encuentran indemnes pese a tal incumplimiento». Argumenta que no debe confundirse la afiliación y cotización al sistema con la asunción plena de cualquier riesgo del trabajador, sino que solamente se cubren los riesgos creados por el empleador o los que en virtud de un contrato de prestación de servicios crea el contratante; y que los riesgos a los que se vio expuesto el fallecido no fueron creados por su empleador.

Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA Mototransportar S. A. S. alega que el cargo no debe prosperar porque los argumentos planteados por la recurrente no tienen en cuenta los fundamentos fácticos de la sentencia acusada, pues quedó probada la relación laboral de Iniciativa Privada SAS, entidad que en calidad de empleadora afilió al causante a Positiva S. A., con lo cual está acreditada la responsabilidad de la aseguradora.

Por su parte Martha Vargas Bastidas argumenta que el cargo no debe salir avante, dado que la responsabilidad de la ARL es objetiva, según la cual deben reparar los perjuicios que sufre el trabajador al desarrollar las actividades de las que el empresario obtiene beneficio siempre que medie un contrato laboral; que está demostrado que el empleador del fallecido fue Iniciativa Privada SAS, quien le dio la orden de transportar la carga de Mototransportar y, además, que el reporte del accidente laboral lo hizo la propia empleadora.

VIII. CONSIDERACIONES De los planteamientos esbozados en el cargo, le corresponde a la Sala establecer desde el punto de vista jurídico si el sentenciador incurrió en infracción directa de los artículos 8, 9, 12 y 62 del Decreto 1295 de 1994, así como de la Decisión 584 de la Comunidad Andina de Naciones, al considerar que a la ARL recurrente le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de origen profesional deprecada.

Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 13 Al efecto, la censura centra su disenso en que, si el Tribunal hubiese aplicado las normas acusadas, habría concluido que el riesgo sufrido por José Alberto Cárdenas Quiroga no estaba asegurado por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy Laborales, pues su muerte se produjo en el ejercicio de labores que no beneficiaban a su verdadera empleadora.

Agrega que debió considerar que no es la responsable del reconocimiento y pago de la prestación, sino que aquella corresponde a «unos terceros que se beneficiaron del servicio, que no cumplieron con sus obligaciones legales y que se encuentran indemnes pese a tal incumplimiento», pues los riesgos no fueron creados por el empleador. Siendo ello así, conforme está plasmado en los antecedentes y dada la senda directa escogida por la censura se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el Tribunal: i) José Alberto Cárdenas Quiroga falleció el 13 de diciembre de 2007 por accidente laboral, data para la cual se encontraba afiliado para los riesgos laborales a Positiva Compañía de Seguros S. A. a cargo de Iniciativa Privada S. A. S.; ii) que el deceso ocurrió cuando conducía el vehículo en la vía Bogotá Medellín; iii) que el accidente acaeció cuando estaba al servicio de la empleadora Iniciativa Privada S. A. S., dado que el no ser propietaria del vehículo ni de la carga que transportaba, «estas circunstancias en realidad resultan insuficientes para establecer que el accidente se produjo en ejecución de la prestación de un servicio para un tercero» y, por ende, para desvirtuar la relación laboral.

Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 14 De entrada, advierte la Sala que no es de recibo sostener que el juez de apelaciones dejó de aplicar los artículos 8, 9, 12 y 62 del Decreto 1295 de 1994, así como la Decisión 584 de la Comunidad Andina de Naciones, ya que, si bien no los citó expresamente, si dijo que «en los términos del ordenamiento vigente para la época», correspondía a la ARP recurrente asumir el pago de la prestación. Las normas acusadas regulan los siguientes aspectos: el artículo 8 del Decreto 1295 de 1994 establece que constituye un riesgo profesional el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o la labor que desempeñada; el artículo 9 ibidem define el accidente de trabajo; el artículo 12 idem señala que la calificación del origen puede ser realizada por la entidad administradora de riesgos profesionales; y el artículo 62 ibidem dispone que todo suceso de trabajo o enfermedad profesional debe ser informado por el respectivo empleador a la respectiva ARP.

Así mismo, si bien, para el 13 de diciembre de 2007, día en que se produjo la muerte del trabajador, el artículo 9 del Decreto 1295 de 1994 no estaba en vigor por haber sido declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C858-2006, el cual definía el accidente de trabajo, lo cierto es que la Decisión 584 de la CAN tuvo plena fuerza jurídica en nuestro país hasta que se expidió la Ley 1562 de 2012 debido al vacío legal que se presentó en cuanto a la definición del accidente laboral.

Sobre el particular se memora la providencia CSJ SL654-2018, cuyo tenor literal dice: Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 15 En todo caso, para esta Sala, esa Decisión 584 de la CAN, no solo tuvo en su momento efectos de coadyuvancia normativa sino plena fuerza jurídica mientras no se expidió la Ley 1562 de 2012; ello debido al vacío legal que aconteció tras la declaratoria de inexequibilidad de ese y otros varios artículos por los cuales la Corte Constitucional vino a excluir tal articulado del ordenamiento jurídico, a través del radicado CC C-858/2006, soportada en que el Presidente de la República excedió la facultad reglamentaria para definir, por esa vía, cuál era el contenido del accidente de trabajo, pues solo podía pronunciarse sobre el marco del sistema general de riesgos.

Precisada la temática que regulan las disposiciones acusadas, es del caso tener en cuenta que el Tribunal advirtió que la empresa Iniciativa Privada S. A. S., como empleadora, afilió al causante como conductor a la ARL Positiva Compañía de Seguros S. A. y que fue quien «reportó como accidente de trabajo el infortunio en el que aquél perdió la vida»; y que como el causante feneció estando al servicio de su empleador, a Positiva S. A. correspondía arrogarse el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen profesional.

Al efecto, recuerda la Sala que la modalidad de violación de la ley atribuida al colegiado, esto es, la infracción directa, se estructura cuando el sentenciador deja de aplicar la norma que regula la controversia sometida a su consideración, bien porque la ignora, se rebela contra ella o le resta validez en el tiempo o en el espacio, pues se trata de un yerro de omisión (CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354), circunstancia que estuvo lejos de ocurrir en el caso de estudio.

Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 16 Entonces, partiendo del supuesto indiscutido de que José Alberto Cárdenas Quiroga falleció el 13 de diciembre de 2007 por accidente laboral, data para la cual se encontraba afiliado para los riesgos laborales a Positiva Compañía de Seguros S. A. a cargo de su empleadora Iniciativa Privada S. A. S, quien reportó el infortunio, considera la Sala que la censura debió acudir a otra forma de violación de la ley, como quiera que los supuestos de hecho dados por acreditados se subsumen plenamente en las disposiciones acusadas por infracción directa o dejadas de aplicar.

Por lo demás, pese a que la entidad recurrente afirma que el colegiado incurrió en infracción directa de los artículos 15 de la Ley 15 de 1959 y 36 de la Ley 336 de 1996, los cuales establecen que los conductores de servicio público deben ser contratados laboralmente por las empresas de servicios públicos, quienes responden solidariamente de sus obligaciones laborales con los propietarios de los vehículos, no explica la razones por las cuales considera que el Tribunal estaba obligado a definir la controversia con fundamento en dichas disposiciones, pues lo que aquí se debate es la responsabilidad de la aseguradora para cubrir la prestación derivada del accidente laboral sufrido por el trabajador en el marco del Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy Laborales.

De otra parte, no sobra destacar que la decisión del colegiado está conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales que esta Corte ha fijado sobre el particular, según los cuales, el sistema de riesgos profesionales o Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 17 laborales está concebido esencialmente como de aseguramiento, en el que el empleador es el tomador del seguro, de allí que es a éste a quien le compete escoger la entidad que debe cubrir los riesgos.

A su turno, la aseguradora es la ARL; el asegurado el trabajador; los beneficiarios del seguro el mismo trabajador o su núcleo familiar, en caso de fallecimiento; la prima de aseguramiento corresponde a la cotización que asume en su totalidad el empleador; el riesgo asegurado es la contingencia producto del accidente de trabajo o la enfermedad profesional; y finalmente, en caso de presentarse el siniestro, los beneficios que otorga el sistema de riesgos laborales son las prestaciones asistenciales y económicas señalados en la ley, los cuales corresponden, entre otras, a rehabilitaciones física y profesional, asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica, subsidio por incapacidad temporal, pensión de invalidez o sobrevivientes y auxilio funerario (CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 33265).

Por consiguiente, en principio, la responsabilidad por los riesgos profesionales está a cargo del empleador y surge desde el inicio de la relación laboral, quien para liberarse debe asegurar a sus trabajadores mediante la afiliación a las administradoras de riesgos profesionales, hoy laborales, cumpliendo con el pago de las correspondientes cotizaciones; para que a su vez tales entidades se responsabilicen y reconozcan las prestaciones económicas y asistenciales que por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se presenten.

Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 18 Ahora, como la censura alude a que no puede confundirse la afiliación con la cotización al sistema, es preciso tener en cuenta que se trata de actos jurídicos distintos, cuyos efectos difieren. En efecto, la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la vinculación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones.

Al efecto se memora la providencia CSJ SL6035-2015, que dice: Igualmente cabe decir que la mora en el pago de cotizaciones, e inclusive su falta total, en manera alguna afecta el concepto de afiliación al sistema, por ser incuestionable que son dos actos jurídicos distintos con consecuencias jurídica propias. En efecto, en sentencia CSJ SL, del 1º de feb. de 2011, rad. 38766, recordó la Corte que, «(…) no es exacto afirmar que la desafiliación del sistema de pensiones pueda presentarse de manera tácita, como que supone un acto de declaración de voluntad, bien sea del empleador o del afiliado, que, desde luego, debe ser conocido por la entidad de seguridad social respectiva, que habrá de tomar las medidas administrativas correspondientes para que el afiliado pueda considerarse excluido del sistema.

“Por otra parte, la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicó la Corte en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en la que dijo: “Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

“La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. “De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 19 está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

“Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. “La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. “Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

“A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. “Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. “Ahora bien, cumple aclarar que una novedad de retiro de un trabajador al servicio de un empleador no es igual a la solicitud de desafiliación del sistema pensional, porque con aquella simplemente se informa un hecho que supone un cambio en la situación laboral del afiliado y que, desde luego, como regla general, no implica la desafiliación del sistema; en tanto que la solicitud de desafiliación adquiere un carácter definitivo y, como la afiliación tiene carácter permanente, puede darse solamente cuando se hayan cumplido los requisitos para obtener el derecho a una prestación por vejez o invalidez, según se dijo con antelación, de suerte que es posible que, así se solicite la desafiliación del sistema, el trabajador continué laborando para su empleador o para otro”».

Más recientemente sobre el mismo tópico se asentó por la Corte en sentencia SL667-2013 del 23 de sep. de 2013, rad.38619 lo que sigue: “De igual forma, aunque dicha entidad presentó mora en el pago de las cotizaciones y, de acuerdo con el Instituto de Seguros Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 20 Sociales, no se realizaron aportes antes de la muerte del afiliado, esa situación no afectaba la validez de la inscripción, como se dijo en reciente jurisprudencia de esta Sala, en donde se afirmó “(…) que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones.” En la sentencia del 13 de marzo de 2013, Rad. 42787, se explicó al respecto: “1.- La jurisprudencia tradicional de la Corte ha entendido que tanto en el caso del régimen de prima media, como en el de ahorro individual, para que la afiliación tenga validez, y surta plenos efectos, es menester que vaya acompañada de al menos una cotización, pues de lo contrario el acto jurídico de la afiliación no pasa de ser una mera formalidad y debe ser asimilado a una falta de afiliación. “En sentencia de 9 de marzo de 2004, rad.

N° 21541, en un proceso contra el Instituto de Seguros Sociales precisó la Corporación: “Debemos indicar que si bien es cierto en el año de 1971 la demandada inscribió al trabajador al seguro social se trató de un acto simplemente formal, en cuanto no estuvo acompañado de cotización alguna, lo cual se ha de asimilar a una falta de afiliación; así se ha de entender que el actor sólo fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en 1997, para cuando se hizo una inscripción acompañada de cotizaciones”.

“En sentencia de 18 de mayo de 2006, rad. N° 26692, se reiteró dicho criterio en los siguientes términos: “Aunque la afiliación determina la inclusión del trabajador en el sistema, para el caso al régimen de ahorro individual, la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla el deber de cotizar …”. “Más tarde en sentencia de 14 de septiembre de 2010, rad.

N° 33137, volvió a invocar dicha postura y asentó textualmente: “Se ha precisado por la Sala, que la afiliación determina la inclusión del trabajador al sistema para el caso del régimen de ahorro individual y que la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla con el deber de cotizar”. “No obstante lo anterior, en los últimos tiempos, la Corporación ha dado pasos hacia la morigeración de esta tesis, y es así como en sentencia de 17 de julio de 2012, rad.

N° 44242, se le dio validez a la afiliación y se concedió la pensión de invalidez, estructurada un mes y once días después de iniciada la relación laboral y surtida la afiliación, sin que se hubiera efectuado pago alguno, pues este se hizo en forma extemporánea; y en sentencia de 20 de junio de 2012, rad. N° 34132, se le dio validez a sendas Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 21 afiliaciones realizadas por los dos últimos empleadores del pensionado que con las respectivas cotizaciones impagadas pretendía el reajuste de su pensión de jubilación. “Esta situación ha llevado a la Corte a un replanteamiento del tema, en el sentido de considerar que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones.

“Y eso es así porque de conformidad con las normas que han regulado los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, este acto jurídico produce efectos desde cuando se entrega debidamente diligenciado el correspondiente formulario. Así lo preveía el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1161 de 1994; y luego el artículo 46 del Decreto 326 de 1996 que derogó el anterior, vigente para la época en que la causante fue afiliada al Instituto por la empresa Lavaséptica Ltda., que a la letra decía: “El ingreso de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad administradora, desde el día en el cual ésta reciba el correspondiente formulario …”.

Posteriormente el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 que derogó el Decreto 326 de 1996, prevé: “Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a esta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes”.

“Ahora bien, las normas que regulan la afiliación a la seguridad social en pensiones brindan los mecanismos a las administradoras, para cuestionar ese acto si encuentran alguna irregularidad, como lo contempla el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, que dice: “Art. 12.- Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. “Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto”.

Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 22 “Por lo tanto, si la administradora una vez surtida la afiliación guarda silencio y no formula ningún reparo en los términos de la norma precedente, hay que entender que produce plenos efectos. “La consecuencia es que ante una afiliación válida y aceptada por la administradora, se activan para ella todas las obligaciones que la ley prevé, entre las cuales está el deber de cobro de las cotizaciones en mora, estipulado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.” En síntesis, la falta de cotizaciones, o su mora en el pago, en nada afectan la calidad de afiliado del trabajador al sistema de seguridad social, como tampoco es dable confundir el acto jurídico de la afiliación con el de la cotización. Más aún, la falta de pago de cotizaciones al sistema o la mora en su cubrimiento, no son omisiones atribuibles al trabajador, por manera que por el mero hecho de contar con la calidad de afiliado bien puede exigir de aquél las prestaciones a que tenga derecho al cumplir las exigencias propias de cada uno, sin que le sea imputable el incumplimiento de su empleador.

De contera, no es el empleador el llamado a cubrir las dichas prestaciones. (subrayado del texto original). De tal suerte que como la ARL nunca recibió una solicitud de desafiliación del trabajador al sistema, está en la obligación de asumir la prestación económica solicitada. Finalmente, es preciso tener en cuenta que Positiva Compañía de Seguros S. A., al contestar el hecho 17 de la demanda inaugural, según el cual, el suceso en el que perdió la vida José Alberto Cárdenas Quiroga fue considerado por la ARP como accidente profesional, dijo que era cierto que el infortunio «se cataloga como un accidente laboral», solo que precisó que se encontraba al servicio de persona distinta a su empleador.

Frente a esta aclaración fue que el sentenciador centró su estudio probatorio, en virtud del cual concluyó que estaba acreditado que el infortunio ocurrió cuando el fallecido estaba prestando servicios a su verdadera empleadora Iniciativa Privada S. A. S. Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 23 Así mismo, advierte la Sala que la censura parte de una premisa fáctica totalmente contraria a la fijada por el sentenciador quien dio por sentado que el causante falleció estando al servicio de su empleador, dada la relación laboral que tenía con Iniciativa Privada S. A. S., pues el hecho de que esta no fuera la propietaria del vehículo ni de la carga que transportaba, resultaba insuficiente para establecer que el accidente se produjo en ejecución de la prestación de un servicio para un tercero. Por tanto, sin ambages dijo que no le quedaba la menor duda de que la apelante, en virtud de que la afiliación como conductor del señor José Alberto Cárdenas Quiroga fue realizada por su empleadora, era la obligada a cubrir, «en los términos del ordenamiento vigente para la época», la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 11 de la Ley 776 de 2002.

Esto significa que dio por sentado que el infortunio ocurrió por el riesgo al que lo sometió su empleadora. En consecuencia, a pesar de que la recurrente señala que comparte las conclusiones fácticas a las que arribó el colegiado, finalmente termina controvirtiéndolas. Por tanto, si no estaba de acuerdo con ellas, según las cuales, el deceso del causante ocurrió cuando estaba al servicio de su empleadora Iniciativa Privada S. A. S., debió encauzar su disenso por la senda de los hechos a efectos de demostrar que el Tribunal se había equivocado en esa conclusión. Por lo anterior, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, la sentencia fustigada se mantiene incólume Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 24 por estar abrigada de la presunción de legalidad y acierto de la que viene amparada.

Sobre el particular se memora la providencia CSJ SL13244-2014, cuyo tenor literal dice: Así las cosas, se tiene que el discurso del recurrente, parte de una premisa equivocada, lo cual no permite que el fallo cuestionado sea derruido. […] En ese contexto, resulta evidente que la censura desvió el ataque, en tanto las conclusiones jurídicas y probatorias del Tribunal se dejaron libres de cuestionamiento, de modo que la decisión recurrida, se mantiene incólume, pues como es sabido, el recurso extraordinario no es una tercera instancia y la finalidad de la impugnación es la de controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, la cual está cobijada por la presunción de que todas sus consideraciones son ajustadas a la ley.

Por tanto, le correspondía al impugnante la carga de cuestionar de manera puntual y objetiva las verdaderas determinaciones a las que arribó el ad quem. (subrayado fuera de texto). Por las razones esbozadas el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la ARP recurrente y a favor de la demandante y Mototransportar S. A. S. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $8.800.000, la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 76555 SCLAJPT-10 V.00 25 sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de agosto de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró MARTHA VARGAS BASTIDAS contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., INICIATIVA PRIVADA S. A. S., MOTOTRANSPORTAR S. A. S., MAURICIO MORANTES VIVAS y NAILA VIVIANA ANACONA.

Costas como se indica en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Impedida DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA