SL2884-2022 — Corte Suprema

SL2884-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 1281 de 1994Decreto 2090 de 2003Decreto 2150 de 1995Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 758 DE 1990 » EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERÍGENAS » REQUISITOS - Para que proceda la pensión de vejez por actividades de alto riesgo del Acuerdo 049 de 1990, no basta con acreditar que la empresa está clasificada como de alto o máximo riesgo, es necesario demostrar en cada caso, el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas Tesis: «Cierto es, como lo refiere la recurrente, que en la sentencia CSJ SL035-2021, entre otras, quedó asentado que no basta que en la empresa demandada se desarrollen actividades de alto riesgo, o que la empleadora misma esté calificada como tal, pues lo realmente relevante de cara a obtener la prestación pensional especial es que el trabajador particularmente considerado haya estado realmente expuesto a ese tipo de sustancias comprobadamente cancerígenas. Se dijo entonces: "Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, lo cual resulta predicable a la luz del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el Decreto 1281 de 1994 art.8º. Se transcriben tales directrices por lo importante del tema, y al respecto en esa oportunidad se puntualizó: Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba. Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: “La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A". [...] De ahí que la intelección del parágrafo 1.° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año no ofrece duda, por lo que corresponde examinar el sustento probatorio que tuvo el Tribunal para adoptar su decisión y que fue denunciado por la recurrente». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 758 DE 1990 » EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERÍGENAS » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al reconocer la pensión de vejez de alto riesgo consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 a favor del demandante, pese a que estaba acreditado que tanto en el área de decoración de envases, como en las otras dependencias en las que desarrolló sus funciones, no estuvo en contacto con materias primas peligrosas que pusieran en riesgo su salud Tesis: «[...], el juzgador dio por no discutido el siguiente hecho: que el actor prestó sus servicios a Cristalería Peldar SA entre el 12 de junio de 1979 al 20 de junio de 2017 en la planta de Cogua-Cundinamarca, desempeñando los cargos de "labores varias", "selector varios" y "operador de máquinas de decoración", tal como lo certificó el gerente de recursos humanos de la demandada, documental visible a f.° 341 y ss., de donde pasó a relacionar las conclusiones contenidas en los medios de prueba que servían de soporte a la aseveración del riesgo o peligrosidad a la que se vio expuesto el trabajador y que relaciona en su cargo la recurrente, para enseguida sostener que, [...] Con las anteriores, previas y necesarias precisiones, pasa la Corte al estudio de los medios de prueba del proceso que la recurrente indica como erróneamente apreciados o no apreciados por el Tribunal, de lo cual resulta objetivamente lo siguiente, comenzando por las pruebas calificadas en la sede de casación: 1.- La historia ocupacional del actor vista, entre otros, a f.° 33 y ss. y 341 y ss. del expediente, da cuenta de que desempeñó tres cargos: de "labores varias" del 12 de junio de 1979 al 05 de julio de 1984; de "selector varios" del 06 de julio de 1984 al 05 de mayo de 1988 y de "operador de Máquinas Decoración", del 06 de mayo de 1988 al 20 de junio de 2017, fecha en la cual terminó su contrato de trabajo; que en la primera época realizaba sus tareas "en cualquiera de las dependencias de la planta", en especial en "el área de Decoración de Envases", y en la segunda y tercera en "el área de Decoración de Envases" ; que su tarea inicial fue la de "colaborador y ayudante de otras personas en toda clase de trabajos que le sean asignados", posteriormente, la de "correcta selección y empaque de producción […]" y, finalmente, la "correcta operación de máquinas decoradoras"; y que siempre desempeñó sus labores en "jornada de 8 horas diarias". Siendo ello así, resulta claro que la labor del actor se realizó, primordialmente, en el área de decoración de envases, luego, la inferencia de juzgador en el sentido de que "por sus funciones […] desarrolladas en el área de decoración de envases, es claro que el demandante estaba dentro de los trabajadores con contacto directo con las materias primas peligrosas, tales como el asbesto y el sílice […]" no resulta nítida y, por el contrario, luce errática y contradictora respecto de la focalización de las áreas críticas, pues la decoración de envases se hace sobre producto terminado, máxime cuando afirmó que "[…] no sólo la salud de los trabajadores que estaban directamente expuestos a las citadas sustancias se encontraban en riesgo, sino que aún la de los trabajadores que no tenían contacto directo con ellos podían estar en peligro […]", lo que se traduce en un primer yerro protuberante del Tribunal. 2.- El "Estudio Ambiental de Polvo", realizado por el Instituto de Seguros Sociales - ISS, fechado en Cogua en 1988, sin dubitación alguna indica que los análisis efectuados en el recinto laboral de la empresa "superan los valores límites permisibles corregidos con un grado de riesgo comprendido entre 4.19 y 7.80" (f.° 48); y con fundamento en ese diagnóstico se señala que "la empresa debe controlar este riesgo, disminuyendo las concentraciones ambientales de polvo y partículas por debajo de los límites permisibles recomendados", señalando que ello es así para todas las secciones muestreadas, luego, la deducción de que "se concluyó que en todas las secciones de la planta existen sustancias en el aíre (arena, feldespato, caliza, soda, barita, dolomita y demás materias primas)" no concuerda con el alcance del estudio, pues no se indica cuáles fueron esas áreas en las que efectivamente se tomaron muestras, sin que sea dable afirmar tajantemente, como lo hizo el Tribunal, que fueron "todas las secciones de la planta". Vistos los errores de apreciación cometidos en pruebas calificadas, es oportuno examinar el resto de los medios denunciados por la censura: 3.- La certificación emitida por ARL Liberty, sólo da cuenta de la afiliación del demandante al Sistema de Riesgos Laborales y de los pagos al día por parte de la empleadora y nada añadió el Tribunal al respecto. 4.- El estudio realizado por el llamado "Grupo Guillermo Ferguson" (f.° 35 y ss. y 135 y ss.), en el período de septiembre de 1991 a abril de 1992, concluyó luego de la descripción de tareas, áreas y materiales a los que se veían expuestos los trabajadores de la planta de fabricación de vidrio de Cogua para aquella época, que allí "sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a dichas sustancias en los diferentes momentos de su procesamiento (…)" (f.° 44), que fue lo que de su lectura destacó el Tribunal al sostener que esa exposición de los trabajadores estaba íntimamente ligada a la generación de cáncer, pues esas son las expresiones que se observan al referir la peligrosidad de los materias primas utilizadas en la empresa - arena sílice, caliza, selenio, dolomita, azufre, berilio, pirita, asbesto, arcilla, sulfato, magnesita, ácido sulfúrico, amoniaco, hidróxido de sodio, cloruro de estaño, sulfato de cobro, benceno, plomo, cadmio, tolueno, circonio, nitrato de plata-, no obstante lo cual razonó que "se determinó la exposición de manera directa de ciertos empleados y de manera indirecta de otros que no trabajaban directamente expuestos a las sustancias comprobadamente cancerígenas, circunstancia que potencialmente podría afectar su salud", sin reparar en la temporalidad de dicho estudio (1991 - 1992) y que allí no se discriminó entre esa exposición directa e indirecta, en relación con qué sustancias, específicamente en el área de decoración de envases. Ahora bien, la validez probatoria del documento por carecer de firmas, según lo sostiene la censura, no es atacable por la senda fáctica, pues se trata de una acusación que no tiene que ver con la apreciación probatoria, es decir, no es un problema de percepción del juzgador respecto del medio, sino de raciocinio eminentemente jurídico, lo que orientaría a encausar el ataque por vía directa. 5.- En los estudios de polvo realizados por el Instituto de Higiene Ambiental y Salud (f.° 50 a 96), de los cuales el Tribunal extrajo que "los polvos generados en los procesos y operaciones de la Planta Peldar presentan concentraciones de Sílice libre lo cual es considerado como de alto riesgo higiénico sanitario y que en todas las muestras analizadas el valor hallado para Polvos Totales y fracción respirable supera el máximo permisible", es fácilmente perceptible que entre las áreas que fueron objeto de examen no figura la de decoración de envases, que fue donde prestaba sus servicios el actor. 6.- El informe de evaluaciones ambientales de material particulado de Suratep (f.° 97 y ss.), al que aludió el juzgador como referente de la proliferación de material peligroso en las diversas áreas de trabajo de la empresa, consigna en el punto 5.1.3 del título materias primas (folio 107) que el "operario labores varias" es uno de los oficios "en los cuales el trabajador está más expuesto a material particulado y uno en el que se detectó que el trabajador menos utiliza equipos de protección", así como la descripción de las áreas de trabajo. Sin embargo, es de destacar que entre las áreas de trabajo objeto del estudio no se encuentra la de decoración de envases (f.° 102), donde laboró el demandante, aspecto que sin duda no observó el Tribunal. 7.- Los dictámenes de la Junta de Calificación de Invalidez de José Miguel Larrota y Jorge Enrique González (f.° 145 y ss. y 155 y ss.), si bien fueron relacionados por el Tribunal en su valoración probatoria, lo cierto es que no tienen relación directa con el demandante y su apreciación resulta inane, sin que de ellos pueda derivarse incidencia alguna sobre la situación particular del actor. 8.- Del estudio de la Organización Mundial de la Salud - OMS - Centro Internacional de Investigaciones sobre el Cáncer - Monografías IARC sobre evaluación de los riesgos carcinogénicos para los humanos (f.° 169 y ss.) el fallador destacó que «La carcinogenicidad puede depender de las características inherentes de la sílice cristalina o de factores externos que afectan su actividad o la distribución de sus polimorfos biológica. La sílice cristobalita inhalada en forma de cuarzo o cristobalita de fuentes ocupacionales es carcinógeno para los seres humanos. La sílice amorfa no es clasificable en cuanto a carcinogenicidad para los humanos», es decir, se trata de una información de carácter técnico - científico, pero genérica, y no enfocada al caso particular de Cristalería Peldar SA y del demandante. 9-. Del informe técnico n.° OPSC 1072 del 23 de septiembre de 2011, Permiso Emisiones Atmosféricas Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR (f.° 190 y ss.), realizado en la planta de Cogua, el Tribunal resaltó que se hicieron unos requerimientos previos a otorgar el permiso "en atención a que las calderas y hornos de fundición no cuentan con sistemas de control de emisiones", pero sin tener en cuenta que dicho requerimiento se refería al "incumplimiento de los estándares de emisión en los contaminantes de material particulado MP, dióxidos de azufre SO2 y óxidos de nitrógeno NOx" (f.° 187), es decir, sustancias que, si bien son contaminantes, es lo cierto que son diferentes a las objeto de controversia, amén de que el informe se centró en las áreas de calderas, hornos, planta térmica, tanques de almacenamiento de combustibles y mina, sin que en ella se mencione específicamente el área de decoración de envases, como sí se hizo con las ya aludidas. 10.- El concepto técnico en Higiene Ocupacional para el demandante Jairo Humberto Rubiano Fajardo, cuyo cuadro - resumen de conformidad por agente químico Peldar de 1984 al 2015, es transcrito por el Tribunal, sin que se hiciera alguna apreciación particular sobre él. 11.- Del informe de espirometrías del Centro para los Trabajadores de junio de 2001 (f.° 353 y ss.), extrajo el Tribunal que "[…] se les recomienda realizar el inventario general de riesgos de la empresa, para complementarlo con la inspección directa de los sitios de trabajo, a través de la cual se verifica la presencia de condiciones riesgosas, y se recomienda remitir a neumología algunos trabajadores que no les salió bien el examen de espirometría". Ahora, la población objeto del estudio fue de 10 trabajadores "teniendo como criterio de selección el nivel de exposición a material particulado en la sección Vidrio Plano" (f.° 361), de donde no es posible sacar conclusiones generales, como erradamente lo hizo el Tribunal, pues en dicho informe no se menciona particularmente el área de decoración de envases y tampoco al demandante, como sí lo hace con otros trabajadores (f.° 376). 12.- Del Manual de Agentes Carcinogénicos del Ministerio de la Protección Social (f.° 389 y ss.), el Tribunal transcribe parcialmente una tabla - resumen, que resulta ser genérica y no referida en particular al caso de Cristalería Peldar SA. 13.- De la Monografía de la IARC sobre evaluación de los riesgos cancerígenos en humanos OMS (f.° 392 y ss.) destacó el Tribunal que: [...] No obstante tratarse de un estudio científico, nada dice sobre el caso particular de Cristalería Peldar y el trabajo particular en dicha empresa del demandante. Por otra parte, las pruebas acusadas como no valoradas, esto es: [...] a) las Resoluciones de Colpensiones SUB-125898 de 14 jul. 2017 (f.° 8 y ss.), SUB-193852 de 13 sep. 2017 (f.° 17 y ss.) y DIR 18501 de 20 oct. 2017, aun cuando señalan y confirman que fue negada la pensión especial por actividades de alto riesgo, se fundamentan en las certificaciones emitidas por la empresa empleadora y no podrían constituir confesión por parte de Colpensiones, pues tan solo exhiben el parecer de la entidad en sede administrativa; b) el informe de evaluaciones ambientales de material particulado elaborado por Suratep en 2001 (f.°119 y ss.), tal como lo dice la censura, no se refiere específicamente al área de decoración de envases ni menciona al demandante, de suerte que de allí no puede derivarse la exposición de éste a sustancias comprobadamente cancerígenas; c) en el acta del Comité Paritario de Salud Ocupacional (f.°164 y ss.) sólo es relevante el hecho de que se pide información de otras áreas de la empresa donde se utilicen productos de asbesto y menciona a "molduras, planta térmica, selección, formación y mantenimiento general" (f.° 165), sin incluir la sección de decoración de envases donde trabajó el demandante e, igualmente, se sugiere organizar una reunión con Suratep, para compartir conclusiones de los estudios hechos desde 1988; d) sobre las constancias de la Universidad Nacional y la Cámara de Comercio de Bogotá, respecto de la inexistencia del Grupo Fergusson, ya se dijo que en ese aspecto la acusación debió enfilarse por la vía directa y, finalmente, e) la Resolución 5268 de 13 dic. 2016 del Ministerio de Trabajo (f.° 422 y ss.) ciertamente confirmó la decisión de archivo de la investigación contra la empresa «[…] por cuanto conforme a los documentos obrantes en el expediente, se puede evidenciar el cumplimiento de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo y Riesgos Laborales por parte del empleador CRISTALERIA PELDAR SA […]», lo que, sin duda, no fue apreciado por el juzgador de segundo grado. De lo que viene visto, evidentemente se presentaron yerros mayúsculos en la apreciación probatoria del Tribunal, pues de los documentos arrimados al proceso, los cuales se han analizado uno a uno, dedujo equivocadamente que el demandante en instancias estuvo en contacto directo con materias primas peligrosas, tales como el asbesto y el sílice, "los cuales, como lo determinaron los estudios, se encontraban presentes en el ambiente de dicha empresa, suspendidos en el aire, ubicándose en el organismo de todos los trabajadores, incluyendo al actor, quien los aspiró durante los más de 36 años que estuvo vinculado a la empresa […]". En verdad, los dichos estudios nunca abordaron el análisis específico del área de trabajo del señor Rubiano Fajardo --decoración de envases--, ni las labores que él en concreto desarrolló, como para que pueda arribarse a la conclusión de que tuvo una exposición real a las sustancias cancerígenas, tal como lo exige el parágrafo 1.° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como se explicó al inicio de los considerandos de esta providencia. La réplica adujo que el argumento de los cargos en casación se había centrado en demostrar que el ISS no había calificado la actividad desarrollada, previa su habitualidad, equipos utilizados e intensidad de exposición, como lo ordena el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, pero la verdad es que la acusación gravitó sobre el adecuado entendimiento de la necesidad de exposición real al riesgo y la valoración probatoria hecha por el Tribunal de los medios de convicción obrantes en el proceso, es decir, caminaba por una senda diferente a la que pretendió refutar el opositor. Como corolario, importa advertir que para trabajadores de la misma empresa no necesariamente se toman decisiones similares, porque la exposición al riesgo de cada uno de ellos debe demostrarse a partir de sus particulares condiciones, sin que en ese caso se pueda argüir una suerte de comunicabilidad de las circunstancias, ya que las resultas en cada proceso judicial dependerá individualmente de múltiples factores, tales como la actividad probatoria y el tipo de argumentación que se esgrima y, particularmente, en el escenario del recurso extraordinario de casación, estribará en los fundamentos que el juez de alzada otorgue a su pronunciamiento y a la forma en que aborde la censura el ataque a la sentencia impugnada. En coherencia con lo discurrido, prosperan los cargos». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 758 DE 1990 » EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERÍGENAS » REQUISITOS - Al no estar acreditados los requisitos para el reconocimiento de la pensión especial por exposición a sustancias cancerígenas, se revoca la decisión de primer grado y se absuelve de las condenas impuestas a las entidades demandadas, no obstante, el actor puede solicitar la pensión ordinaria de vejez cuando reúna los requisitos para ello Tesis: «En instancia corresponde desatar la apelación de Cristalería Peldar SA y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. Como en la esfera extraordinaria se hizo el análisis probatorio del caso y quedó establecido que la Sala ha asentado que para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo es necesario acreditar fehacientemente el hecho de que un trabajador desarrolló efectivamente alguna de las labores que la ley califica como tales y estuvo expuesto de manera directa y permanente al riesgo, y en el presente caso ello no ocurrió según se ha visto, resultan suficientes los argumentos esgrimidos en casación para declarar probadas las excepciones de inexistencia de causa para demandar e inexistencia de la obligación, propuestas por la demandada y la llamada a integrar el litisconsorcio necesario y, consecuentemente, REVOCAR la sentencia proferida el 28 de agosto de 2020 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones de la demanda, eso sí, dejando a salvo la posibilidad que tiene el señor Jairo Humberto Rubiano Fajardo de reclamar la pensión ordinaria o común de vejez, cuando reúna los requisitos para ello». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » INTERÉS JURÍDICO ECONÓMICO PARA RECURRIR - La cuantía para recurrir en casación debe ser superior a ciento veinte SMLMV -la consideración consistente en que no se cumple el requisito del interés económico para recurrir, no tiene asidero, en tanto el auto que concedió el recurso por parte del Tribunal, como el que lo admitió por la Corte se encuentran en firme- Tesis: «En primer lugar, corresponde señalar que la consideración previa hecha por el opositor, consistente en que no se cumple el requisito del interés económico para recurrir, por cuanto el Tribunal liquidó erróneamente las condenas impuestas a la empresa Cristalería Peldar SA, no tiene asidero, en tanto el auto que concedió el recurso por parte del Tribunal, como el que lo admitió por la Corte se encuentran en firme. No obstante, en la providencia de concesión se aludió expresamente a las cuentas que obran a f.° 566 a 569 que contemplan las operaciones aritméticas referidas a las condenas expresamente impuestas a la hoy recurrente en casación y confirmadas con modificaciones por el Tribunal, esto es, el cálculo de los porcentajes adicionales de cotización (6% y 10%) en los interregnos establecidos en la sentencia, más los intereses de mora, siendo la cifra superior a los 120 SMLMV, sin que allí se contemplara, como erróneamente se afirma, la cotización completa, pues, se itera, sólo se hizo el atinente a los puntos adicionales a que fue condenada la empleadora».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2884-2022 Radicación n.° 92161 Acta 24 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CRISTALERÍA PELDAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2021, en el proceso que instauró JAIRO HUMBERTO RUBIANO FAJARDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al cual fue integrado como litisconsorte necesario CRISTALERÍA PELDAR S.A. I.

ANTECEDENTES Jairo Humberto Rubiano Fajardo persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 193 a 239 y 245 a 292) que se declare que es beneficiario del régimen de transición previsto Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 2 en el Decreto 1281 ele 1994 y, como consecuencia de lo anterior, que la normatividad que le es aplicable es el Acuerdo 049 de 1990.

Así mismo, pretendió que se condenara a Colpensiones a reconocerle y pagarle una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo -- exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas-- a partir de la fecha en que cumplió los 45 años de edad, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que i) nació el 11 de noviembre de 1959, por lo que actualmente cuenta con 58 años de edad; ii) cotizó a Colpensiones un total de 2155 semanas de las cuales 1972 lo fueron ejerciendo actividades de alto riesgo bajo el empleador Cristalería Peldar; iii) con Cristalería Peldar cotizó del 1.° de agosto de 1979 al 20 de junio del 2017; iv) a la fecha de entrada del sistema general de pensiones 1.° de abril de 1994 contaba con 19 años de cotizaciones; v) mientras laboró para Cristalería Peldar desempeñó el cargo de labores varias, selector varios, operador de máquinas de decoración; vi) durante esas labores estuvo expuesto a sílice cristalina y a sustancias comprobadamente cancerígenas; vii) estuvo expuesto al asbesto; ix) la negativa de Colpensiones se fundamenta en que el empleador no pagó la cotización especial para actividades de alto riesgo; x) solicitó la pensión de vejez aquí reclamada ante Colpensiones sin obtener una respuesta favorable.

Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda (f.° 302 a 306), Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el total de semanas cotizadas, la negativa de Colpensiones a reconocer la pensión deprecada, la interposición y resolución negativa de los recursos de reposición y apelación y el no pago de la cotización especial de alto riesgo por parte de Cristalería Peldar.

De los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa, sostuvo que no estaba acreditada la actividad de alto riesgo por parte del demandante para acceder a la prestación pensional solicitada. Propuso como excepción previa la de falta de integración del litis consorcio necesario y como de mérito las de inexistencia de causa para demandar; prescripción; buena fe; inexistencia de intereses moratorios e indexación; compensación y la «innominada o genérica» (f.° 304 a 305).

Mediante proveído del 15 de marzo de 2019, el juez de conocimiento dispuso llamar en calidad de litis consorte necesaria a la empresa Cristalería Peldar SA. Cristalería Peldar contestó el escrito generatriz (f.° 479 a 496) oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del demandante y el total de semanas cotizadas, de acuerdo con la documental que reposa en el expediente, así como las cotizaciones efectuadas al ISS desde el 12 de junio de 1979 Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 4 hasta el 20 de junio de 2017.

De los demás dijo que no le constaban, no eran hechos o no eran ciertos. En su defensa sostuvo que el actor no desarrolló actividades de alto riesgo al interior de la empresa y que, además, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establece en el parágrafo 1.° que para el reconocimiento de las pensiones especiales de vejez las dependencias de salud ocupacional del ISS deben calificar, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición lo cual no ocurrió, pues dicha prueba no obra en el expediente, siendo el medio idóneo para establecer la exposición de los trabajadores a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación; carencia de derecho; prescripción; cobro de lo no debido; compensación; buena fe y la «genérica» (f.° 491 a 492). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de agosto de 2020 (f.° 533 a 535 y archivo digital), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. a cancelar a COLPENSIONES y en favor del señor JAIRO HUMBERTO RUBIANO FAJARDO, el mayor valor de valor de aportes que debía cotizar con ocasión de las actividades de alto riesgo, esto es, en 6 puntos adicionales a partir de junio de 1994 Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 5 hasta el 27 de julio de 2003 y en 10 puntos adicionales a partir del 28 de julio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2010, junto con los intereses moratorias causados por el pago extemporáneo, según la liquidación que para tal efecto realice Colpensiones a solicitud de la empresa obligada una vez esta decisión se encuentre ejecutoriada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a reconocer y pagar a JAIRO HUMBERTO RUBIANO FAJARDO, la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, causada en 11 de noviembre de 2006, cuyo pago procede a partir del 21 de junio de 2017, en cuantía para ese año de $ 4.051.763, teniendo en cuenta 13 mesadas pensionales al año, las cuales deberán ser reajustada anualmente, por las razones expuestas.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante, la suma de $ 177.233.079, por concepto del retroactivo causado del 21 de junio de 2017 al 31 de agosto de 2020, junto con las mesadas que se causen en los sucesivo y hasta que se produzca la inclusión nómina.

CUARTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES del pago de los intereses moratorias previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión- QUINTO:_AUTORIZAR (sic) a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, realizar los descuentos por concepto de cotización al Sistema General de Salud, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas, por lo considerado.

SEPTIMO: COSTAS a cargo de la parte demandada Cristalería Peldar S.A. y Colpensiones. Tásense por secretaría. Fíjense como agencias en derecho la suma de $5.300.000, según lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

OCTAVO: CONSÚLTESE la presente providencia ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a fin de que surta el Grado Jurisdiccional de Consulta a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de conformidad con el artículo 69 CPTSS. Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 6 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció de la apelación de Cristalería Peldar SA y del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y, mediante fallo del 30 de abril de 2021 (f.° 556 a 561 vto.), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 28 de agosto del 2020, por el Juzgado 9° Laboral del Circuito de Bogotá para actualizar el valor del retroactivo, por lo que se CONDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor JAIRO HUMBERTO - RUBIANO FAJARDO la suma de $208'397.916,60 por las mesadas causadas entre el 21 de junio del 2017 y el 26 de febrero del 2021.

Y deberá continuar pagando las mesadas que se sigan causando.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico principal a resolver, la determinación de si al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo y, como problemas jurídicos secundarios, establecer cuál es la normatividad aplicable, si el actor demuestra los requisitos para acceder a la pensión especial y, de ser así, a partir de cuándo se debería reconocer la prestación, comprobar si ésta ha sido afectada por el fenómeno de la prescripción, a cuánto ascendería el retroactivo adeudado y si debe condenarse al pago de intereses moratorios.

En esa dirección, encontró como indiscutido el hecho de la relación laboral del demandante con la empresa Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 7 demandada entre el 12 de junio de 1979 al 20 de junio de 2017 en la planta de Cogua-Cundinamarca, desempeñando los cargos de “labores varias”, “selector varios” y “operador de máquinas de decoración”, tal como lo certificó el gerente de recursos humanos de la demandada, documental visible a folios 341 y ss.

Mencionó que el actor en el escrito de la demanda afirmó haber desempeñado sus labores con exposición a sustancias altamente cancerígenas y que, por tanto, la actividad se encontraba dentro de la taxativa lista de que trata el Decreto 2090 de 2003. Respecto de la exposición a sustancias altamente cancerígenas discurrió el Tribunal en el sentido de que la documental que acompaña el expediente demostraba «que no sólo la salud de los trabajadores que estaban directamente expuestos a las citadas sustancias se encontraba en riesgo, sino que aún la de los trabajadores que no tenían contacto directo con ellos (sic) podían estar en peligro, lo cual dista de las manifestaciones efectuadas por el apelante».

Para el efecto, se apoyó en la certificación de la administradora de riesgos laborales de la compañía Liberty Seguros de Vida SA (f.° 34); el estudio realizado por el Instituto de Seguros Sociales en el año 1988 denominado estudio ambiental de polvo (f.° 47 vto. y ss.); el estudio realizado por el grupo Ferguson en la ciudad de Zipaquirá, en la planta Cogua, dónde laboró el demandante de 1991 a 1992, en el que se señaló que la materia prima principal para Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 8 la elaboración del vidrio es la arena sílice, además de otras sustancias y allí se encontró que casi sin excepción todas ellas causan alteración en el organismo humano especialmente en el aparato respiratorio y se determinó la exposición de manera directa de ciertos empleados y de manera indirecta de otros que no trabajaban directamente expuestos a las sustancias comprobadamente cancerígenas (f.° 35 vto. y ss.); el estudio realizado en el año 1994 por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud, que concluyó que en la planta se presentan concentraciones de sílice libre y que las muestras superan el máximo permisible (f.° 67 y ss.); el estudio ambiental de la ARP Suratep (f.° 9 vto. y ss.) que concluyó que en el área de materias primas se superan los límites permisibles recomendados; el resultado de la calificación de la PCL de un extrabajador de la demandada, José Miguel Quiroga, que se desempeñó en el área de oficios varios y decoración de envases, quien se vio afectado y falleció por causa del asbesto presente en el ambiente laboral (f.° 145 y ss.); estudio de la Organización Mundial de la Salud (OMS) – Centro Internacional de Investigaciones sobre el Cáncer – Monografías IARC, sobre la evaluación de los riesgos carcinogénicos para los humanos (f.° 169 y ss.); informe técnico n.° OPSC 1072 del 23 de septiembre de 2011 - permiso emisiones atmosféricas - Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, en el cual se hacen unos requerimientos previos a otorgar el permiso en atención a que las calderas y hornos de fundición no cuentan con sistemas de control de emisiones (f.° 190 y ss.); concepto técnico en higiene ocupacional para Jairo Humberto Rubiano Fajardo, en el que se establece el resumen de conformidad por agente Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 9 químico – Peldar de 1984 a 2015; informe de espirometrías del Centro para los Trabajadores de junio de 2001, en el cual se concluyó que el 90% de la población no presenta alteración en el examen y se recomendó remitir a neumología a algunos trabajadores a quienes no les salió bien dicho examen (f.° 253 y ss.);

Manual de Agentes Carcinógenos del Ministerio de la Protección Social; monografía de la IARC sobre evaluación de los riesgos cancerígenos en humanos OMS, en el cual se señala que la fabricación del vidrio artístico, los recipientes de vidrio y los artículos prensados conllevan exposiciones que probablemente son carcinogénicas para los humanos;

Así, de las funciones y actividades desempeñadas por el demandante dedujo que éste estuvo en contacto directo con las materias primas peligrosas que se encontraban presentes en el ambiente de la empresa, tales como el asbesto y la sílice, suspendidos en el aire, ubicándose en el organismo de todos los trabajadores, incluido el actor, «quién los aspiró durante los más de 36 años que estuvo vinculado a la empresa», por lo que no hubo equivocación del a quo en ese sentido.

Manifestó que no le asistía razón al apoderado de la parte pasiva, cuando señaló que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el estudio hecho al accionante, porque lo cierto es que el juez sí consideró dicho documento pero que su razonamiento se centralizó en sostener que no resultaba suficiente para absolver en la medida en que de dicho estudio se colige que el actor estuvo expuesto a sustancias como la sílice, la cual es comprobadamente cancerígena y, aunque se Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 10 afirmó que el uso de todos los elementos de protección eliminaba el riesgo al que estaba sometido el trabajador, dicho aserto no pudo ser probado, en tanto no se demostró cuáles serían dichos elementos, ni que se le hubieran brindado al demandante para que los utilizará de manera permanente durante toda su jornada laboral y en el tiempo de permanencia en la planta.

Por lo anterior, concluyó que el actor durante su relación laboral estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas y su actividad quedaba catalogada como de alto riesgo. En ese orden, consideró que la normatividad aplicable era aquella vigente al momento en que se cumplieron los requisitos de tiempo y edad (CSJ SL12301-2016), para el caso, el Decreto 2090 de 2003, que en su artículo 6.° consagra un régimen de transición, que fue declarado exequible por la sentencia CC C-922-2003, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma, esto es, el 26 de julio de 2003, hubieren contribuido cuando menos 500 semanas de cotización especial y, además, observen los requisitos del artículo 36 de la Ley 100, que no son otros que haber cumplido para el 1.° de abril de 1994, 40 años de edad por ser hombre o 15 años de servicios.

Expuso que el actor cumplió con los requisitos de semanas especiales de cotización, pues para el 26 de julio de 2003 contaba con 1240,71 de ellas y, adicionalmente, satisfizo las exigencias de transitoriedad del artículo 36 de la Ley 100, en la medida en que si bien al 1.° de abril de 1994 únicamente contaba con 34 años de edad, como quiera que Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 11 nació el 11 de noviembre de 1959 (f.° 4), lo cierto es que tenía cotizadas 965,89 semanas, lo que equivale a 18 años, 9 meses y 11 días, conforme la historia laboral visible a f.° 307 y ss.

Por tanto, creyó pertinente remitirse al Decreto 1281 de 1994, en cuyo artículo 8.° se consagra también un régimen de transición, señalando que la edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia dicho decreto tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Analizó que, para el 23 de junio de 1994, fecha en que entró en vigencia el Decreto 1281 de ese año, el actor contaba con más de 15 años de servicios conforme aparece en su historia laboral, razón por la cual la pensión de vejez debía ser estudiada al amparo del Acuerdo 049 de 1990, como con acierto lo entendió el fallador de primera instancia. A renglón seguido, estudió la pensión especial por actividades de alto riesgo, consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, de conformidad con el análisis efectuado en la sentencia CC T-315-2015, y estableció que en su artículo 15 se señalaba que aplicaba a todos los trabajadores que laborarán en ese tipo de actividades, que implicaban la disminución de la expectativa de vida saludable, como ocurre Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 12 con aquellos trabajos en los cuales hay exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Como condiciones propias de esa normatividad, destacó que se disminuiría en un año por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 750 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad, siendo claro que el beneficio otorgado a este tipo de trabajadores es la disminución de la edad para pensionarse, pero que deben cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 12 del mismo Acuerdo, esto es, haber cumplido 60 años de edad por ser hombre y 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo (CSJ SL862- 2018).

Respecto de la omisión del empleador en la obligación de sufragar el pago del porcentaje adicional, reseñó conforme a la jurisprudencia de la Sala Laboral y de la Corte Constitucional, que el trabajador no tenía por qué sufrir las consecuencias negativas por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente al empleador en los términos del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, por lo que la administradora de pensiones a la cual se encuentre afiliado el solicitante debería asumir la obligación pensional, porque legalmente cuenta con los mecanismos para cobrar y sancionar el pago extemporáneo de dichos aportes.

Al revisar el plenario, el Tribunal dio por satisfechos los requisitos de que trata el Acuerdo 049 de 1990, porque de Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 13 conformidad con la historia laboral visible a f.° 307, se evidencia que el demandante cotizó 1958,71 semanas, es decir, más de aquellas exigidas por la normatividad aplicable y, además, cumplió 60 años de edad el 11 de noviembre de 2019 (f.° 4), por lo que para el reconocimiento especial de vejez se debería tener en cuenta que 1208 semanas fueron cotizadas con posterioridad a las primeras 750 especiales, por lo que se pueden disminuir 24 años, es decir, que se tendría el derecho a la pensión al cumplimiento de los 36 años de edad.

No obstante, como el fallador de primer grado no habilitó como semanas de alto riesgo las laboradas durante toda la relación sino únicamente aquellas hasta el año 2010, la edad sólo podría disminuirse hasta los 47 años, habiéndose causado el 11 de noviembre de 2006, circunstancia que no fue apelada por el demandante y, por tanto, no sería susceptible de modificación. Dado que el juez de conocimiento señaló que para el disfrute era necesaria la desafiliación del sistema, siendo esta una figura diferente de la causación, que se consolida cuando el afiliado cumple con los requisitos para acceder a una pensión, y como el empleador pasó la novedad de retiro para el 20 de junio de 2017, el actor podría entrar a disfrutar su pensión a partir del 21 del mismo mes y año, razón por la cual el Tribunal ratificó lo señalado por el a quo en ese aspecto.

Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 14 La pensión fue liquidada por el Tribunal de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicando, según lo afirmó en la providencia, la tasa de reemplazo de que trata el artículo 34 de esa norma (sic), por lo que encontró ajustado el cálculo visible a f.° 520, en el cual la primera instancia fijó la mesada inicial en $4.051.763.

En cuanto a la prescripción, para el Colegiado no transcurrió el término trienal establecido en el artículo 151 del CPTSS, porque la pensión se reconoció a partir del 21 de junio de 2017 y la demanda fue radicada el 04 de diciembre del mismo año (f.° 240). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cristalería Peldar SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó con modificaciones la sentencia del a quo, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, con la consecuente absolución para la demandada. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica, y pese a estar formulados por distinta vía se estudiarán Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 15 conjuntamente, por acusar similar elenco normativo, tener argumentos complementarios y buscar la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa de ser violatoria d la ley sustancial, «por interpretación errónea del artículo 3° del decreto 2090 de 2003; por aplicación indebida, los artículos 2°, 4°, 5° 6°, del decreto 2090 de 2003; 36, 141 de la ley 100 de 1993; 13, 15 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el decreto 758 de 1990; 8º del decreto 1281 de 1994».

En el desarrollo del cargo, sostiene que el yerro se encuentra en el siguiente aparte de la sentencia acusada: «“De los informes a que se ha hecho referencia, los cuales no fueron objeto de tacha de falsedad, ni desconocidos por ninguna de las partes, queda al descubierto que no solo la salud de los trabajadores que estaban directamente expuestos a las citadas sustancias se encontraba en riesgo, sino que aún la de los trabajadores que no tenían contacto directo con ellos podían estar en peligro, lo cual dista de las manifestaciones efectuadas por el apelante”».

(Subrayas del texto). Asegura que en relación con el trabajo con exposición a sustancias cancerígenas como generadoras del derecho de pensión especial a la vejez, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el contacto debe ser permanente y directo, tal como lo sostuvo por ejemplo en la sentencia CSJ SL035-2021, en la cual se resaltó que para obtener dicha prestación el demandante debía haber estado realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeñe, y en la cual se Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 16 memoraron los fallos CSJ SL925-2018;

SL14027-2016; SL10031-2014 y SL17123-2014, lo que demuestra que es una tesis consolidada y que ha sido reiterada. En su apoyo reproduce, además, fragmentos de los pronunciamientos de esta sala de casación CSJ SL7861- 2016 y SL, 02 abr. 2014, rad. 43926, en los cuales se sostiene que la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas debe ser directa.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley por la vía indirecta, «por aplicación indebida de los artículos 12, 13, 15 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 ° del decreto 758 de 1990; 5°, 8° del decreto 1281 de 1994; 2°, 3°, 4°, 5° y 6º del decreto 2090 de 2003; 36, 141 de la ley 100 de 1993. Como violación medio y también por aplicación indebida, los artículos 60, 61 del C.P.T. y S.S.».

Señala como errores evidentes de hecho: 1. Concluir en forma contraria a la evidencia que “por sus funciones de oficios varios, más tarde de selector varios y operador de máquinas de decoración todas desarrolladas en el área de decoración de envases, es claro que el demandante estaba dentro de los trabajadores con contacto directo con las materias primas peligrosas”. 2.

No dar por demostrado, siendo evidente, que en el área de decoración de envases se trabaja con elementos distintos a los que representan sustancias cancerígenas. Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 17 3. Afirmar sin fundamento alguno, que el demandante “aspiró durante los más de 36 años que estuvo vinculado a la empresa” sustancias cancerígenas. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en su condición de afiliado a Colpensiones, “no se ha dedicado a desarrollar labores catalogadas como de alto riesgo”. Como pruebas mal apreciadas indica: 1. Historia ocupacional (f.° 33 y ss.); 2. Estudio de polvo, ruido y temperaturas de septiembre de 1992 y 1994 del Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda (f.° 50 y ss.); 3.

Informe Fergusson de septiembre de 1991 (f.° 35 ss. y 135 ss.); 4. Certificado de la ARL Compañía de Seguros Liberty, Seguros de Vida SA del 18 de enero de 2017 (f.° 34 y ss.); 5. Estudio ambiental de polvo elaborado por el ISS en septiembre de 1988 (f.° 46 y ss.); 6. Informes de evaluaciones ambientales de material particulado de SURATEP - 1996 (f.° 97 y ss.); 7.

Dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez sobre José Miguel Quiroga Larrota (f.° 156 y ss.); 8. Estudio de la Organización Mundial de la Salud sobre el cáncer (f.° 167 y ss.); 9. Informe técnico de la OPSC 1072 del 23 de septiembre de 2011 (f.° 182 y ss.); 10. Concepto técnico en higiene ocupacional para el demandante 1984 - 2015 (f.° 343 y ss.); 11.

Informe de espirometrías de junio de 2001 del Centro para los Trabajadores (f.° 353 y ss.); 12. Manual de Agentes Carcinógenos del Ministerio de la Protección Social (f.° 389 y ss.); 13. Monografía de la IARC -traducción- (f.° 392 y ss.) Y, como medios de prueba no apreciados, enlista los siguientes: 1. Resolución de Colpensiones SUB-125898 del 14 de julio de 2017 (f.° 8 y ss.); 2.

Resolución de Colpensiones SUB-193 852 del 13 de septiembre de 2017 (f.° 17 y ss.); 3. Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 18 Resolución de Colpensiones DIR18501 del 20 de octubre de 2017 (f.° 25 y ss.); 4. Informe de evaluaciones ambientales de material particulado de Suratep - marzo de 2001 (f.° 119 y ss.) 5. Acta del Comité Paritario de Salud del 03 de abril de 2007 (f.° 164 y ss.); 6.

Constancia de la Universidad Nacional sobre el Grupo Fergusson (f.° 348); 7. Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá sobre el Grupo Fergusson. (f.° 349); 8. Resolución 5268 del Ministerio del Trabajo del 13 de diciembre de 2016 (f.° 422 y ss.). En la demostración del cargo reitera que la jurisprudencia de la Sala ha exigido que para que se cause la pensión especial por vejez por trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, se requiere que la exposición y el contacto sean directos y permanentes, y que en el cargo planteado por la vía indirecta se busca establecer que el demandante en instancias no cumplió con esas condiciones y «[…] no tuvo contacto alguno con esas sustancias en todo el tiempo que trabajó para la llamada a integrar el litisconsorcio necesario, dado que en el área en la que trabajó no se maneja ninguna de las sustancias nocivas que el Tribunal creyó ver en las dependencias en las que laboró el actor».

Expresa que al parecer el Tribunal entendió que todas las dependencias de la empresa se encuentran en una sola bodega o galpón y que por tanto los trabajadores comparten los mismos elementos de calor, aire, ruido, etc., cuando, por el contrario, las instalaciones de la demandada, según se dice en el f.° 53, ocupan una extensión de aproximadamente Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 19 50000 m2, es decir, 5 hectáreas, la mayor parte de ellas con espacios libres y algunas separadas por varios kilómetros por lo que las condiciones de trabajo varían de un área a otra, lo que es importante tener en cuenta para obtener una adecuada visión de las circunstancias que rodean el caso.

Asegura que el Tribunal relacionó como apreciadas 13 de las pruebas que se incorporaron al expediente; y que de ellas tomó unos apartes que muestran que en el terreno de la planta hay sustancias negativas y, por ello, consideró probada la exposición directa y permanente del actor a éstas, cuando en verdad dichos medios muestran exactamente lo contrario según pasa a explicar. 1) La historia ocupacional del demandante muestra que trabajo todo el tiempo en el área de decoración de envases, No tuvo contacto con polvos ni sustancias cancerígenas mientras prestó sus servicios a la compañía; 2) El estudio de polvo, ruido y temperatura del Instituto de Higiene y Salud Ltda., relaciona en el f.° 56 las áreas que fueron inspeccionadas sin que figure la de decoración de envases; 3) El informe del llamado grupo Ferguson, sobre el cual el Tribunal dice que no se tachó, lo cierto es que es inexistente, pues carece de firma y, tal como consta en los folios 348 y 349 la Universidad Nacional y la Cámara de Comercio de Bogotá certifican que no existe y está fechado en 1991, por lo que allí dicho no puede dar respaldo a lo sucedido en los Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 20 siguientes 20 años posteriores a esa fecha y tampoco aparece mencionada el área de decoración de envases; 4) La certificación de la ARL Liberty Seguros de Vida SA, No hace referencia la contaminación por sustancias nocivas y simplemente muestra que Peldar afilió al demandante y pagó las respectivas cotizaciones; 5) El estudio ambiental de polvo elaborado por el ISS que figura a folio 46 está incompleto, es del año 1988 y no indica las secciones en las que se tomaron las muestras; 6) El informe de evaluaciones ambientales de material particulado elaborado por Suratep en 1996 y obrante a folio 102 tampoco incluye la sección de decoración de envases, luego de él no se puede extraer que el demandante haya estado expuesto de forma directa y permanente a sustancias cancerígenas; 7) Los dictámenes de las juntas regionales de calificación de invalidez de Bogotá y Cundinamarca se refieren a otras personas diferentes al demandante, luego, no son significativos en lo que se pretende establecer en este caso; 8) El estudio de la Organización Mundial de la Salud visible a folio 67 y ss., es genérico y no dice nada sobre lo que se discute en el proceso, pues el debate no se refiere a si unas sustancias generan cáncer, sino que estriba en determinar si el demandante tuvo contacto directo y permanente con ellas;

Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 21 9) El informe técnico de la OPSC del 23 de septiembre de 2011, adelantado por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, fue prohijado por la misma empresa, pero no incluye ni una sola alusión al área de decoración de envases, luego no prueba nada sobre la eventual exposición del actor a sustancias cancerígenas; 10) Del concepto técnico en higiene ocupacional para el demandante en instancias 1984 – 2015, lo que sé concluye es que el actor no ha estado expuesto a riesgo, luego no sirve de respaldo a las erradas conclusiones del Tribunal; 11) El informe de espirometrías elaborado por el Centro para los Trabajadores resulta muy genérico, no menciona las áreas ni las personas revisadas, efectúa unas recomendaciones, pero para lo que interesa al proceso no hace mención alguna al demandante ni al área en la cual trabajó todo el tiempo, de manera que no sirve como prueba de una exposición directa y permanente a sustancias cancerígenas; 12) El manual de agentes carcinógenos del Ministerio de la Protección Social no dice nada sobre el tema objeto de debate en el proceso; 13) La monografía de la IARC describe la acción de los agentes carcinogénicos, los elementos utilizados en la industria del vidrio y sus procesos de producción, pero no dice nada en concreto sobre las condiciones de trabajo del actor.

Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 22 De lo anterior, concluye que de las pruebas enlistadas en el fallo que fueron determinantes no hay una sola que se refiera en concreto al demandante, ni que aluda al área de decoración de envases en la que trabajó, ni hay mención que permita concluir que el actor estuvo expuesto a sustancias cancerígenas y que esta exposición haya sido directa y permanente, es decir, de estos medios de convicción resultan evidentes los yerros fácticos denunciados.

En cuanto a las pruebas no apreciadas, expresa la empresa impugnante lo siguiente: a) En relación con las resoluciones de Colpensiones, visibles a folios 8 y ss., 17 y ss. y 25 y ss., que negaron el reconocimiento de la pensión especial de vejez, aunque mencionan la ausencia del pago de la cotización adicional, también es cierto que de ellas «“no [se] logra acreditar alguna de las labores enmarcados (sic) en actividades que impliquen trabajos en minería, exposición a altas temperaturas, exposición a radiaciones ionizantes, exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, o alguna de las que indica la norma transcrita, por lo tanto se tiene que no existe dedicación a actividades catalogadas como de alto riesgo”»; b) El informe de evaluaciones ambientales de material particulado elaborado por Suratep en el año 2001 por ninguna parte incluye el estudio del área de decoración de envases, ni menciona al demandante en sus condiciones particulares de trabajo, por lo que no es prueba de exposición Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 23 del actor a sustancias nocivas, razón por la cual el Tribunal ha debido apreciarlo y de haberlo hecho habría arribado a una conclusión contraria a la que adoptó; c) El acta del comité paritario de salud visible a folio 164 relaciona los asuntos pendientes en temas de salud de la empresa, y en ella tampoco hay alusión al demandante ni a su área de trabajo, lo que de haber sido observado por el Tribunal lo habría llevado a concluir de manera contraria a lo que dictaminó; d) La constancia de la Universidad Nacional y el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá ya fueron mencionados, en tanto demuestran que el grupo Fergusson no existe y el documento que supuestamente emana de él no puede considerarse como prueba.

Si el Tribunal hubiese apreciado estos medios, de entrada habría descartado el escrito atribuido al grupo Ferguson y que no lo hubiera utilizado como soporte de sus equivocadas conclusiones. e) La Resolución 5268 del Ministerio de Trabajo que obra a folios 422 y ss., demuestra que la queja instaurada contra Cristalería Peldar por supuestas irregularidades en materia de salud y seguridad en el trabajo no prosperó, por lo que si el Tribunal la hubiese apreciado habría concluido en forma opuesta a lo que aceptó. Para la censura, no hay un solo documento que aluda al demandante como tampoco al área de decoración de envases, luego la afirmación del Tribunal de que el actor Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 24 estaba dentro de los trabajadores con contacto directo con las materias primas peligrosas constituye un dislate monumental y, por sí solo, conlleva el quebrantamiento de la decisión acusada.

Añade que en la historia ocupacional del demandante, apreciada por el Tribunal, pero sólo en lo que interesaba para construir la decisión condenatoria, fueron relacionados los elementos con los cuales se trabaja en el área de decoración de envases, sin que por parte alguna aparezcan las sustancias que el demandante y el Tribunal consideran generadoras de riesgos de orden cancerígeno, lo que constituye otro «monstruoso desatino» que da al traste con la sentencia atacada.

Como consecuencia de los desaciertos señalados en los párrafos precedentes, en criterio de la censura surge un tercero, en la medida en que el Tribunal sostuvo que el demandante aspiró sustancias cancerígenas durante los más de 36 años que estuvo vinculado a la empresa, pero lo cierto es que en el lugar de trabajo no había dichas sustancias y que al demandante no le dio cáncer, lo que demuestra otra equivocación. Sostiene que la norma aplicable al caso, esto es, el artículo 3.° del Decreto 2090 de 2003 consagra que para acceder a la pensión especial de vejez, entre otros requisitos, se debe haber trabajado en labores que tengan un contacto directo y permanente con las sustancias cancerígenas y en el expediente no hay una sola prueba que registre dicha Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 25 exposición por parte del actor en su trabajo para Cristalería Peldar SA, mucho menos en la condición de directa y permanente, por lo que considera que la afirmación del Tribunal «es inverosímil y es que como puede haber en el ámbito general de la planta de Peldar algunas sustancias cancerígenas, todos los trabajadores están expuestos a las mismas, pero de eso no hay ningún respaldo probatorio y en todo caso, ninguno menciona el nombre del actor, por lo que la conclusión que aceptó el Ad quem, resulta imposible».

Por lo antedicho, solicita casar la sentencia y disponer la absolución para las demandas tal como se solicitó en el alcance de la impugnación. VIII. RÉPLICA El opositor y demandante en las instancias cuestiona la admisibilidad de recurso extraordinario, pues, en su parecer, en la liquidación efectuada por el Tribunal se observa que el cálculo del interés para recurrir se hizo sobre la totalidad de aportes y no solamente sobre los adicionales a los que condenó el juzgado, lo que en su criterio arroja como resultado que dicha suma no supere los 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y agrega que no hizo esta manifestación con anterioridad, dado que «hasta la fecha, es decir, posterior a la admisión del recurso extraordinario de casación, fue cuando […] tuvieron conocimiento pleno y efectivo de la liquidación realizada por el grupo del Tribunal» Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 26 Sobre el primer cargo afirma que, aunque se planteó por vía directa, su desarrollo se asemeja más a la vía indirecta «[…] demostrando ello que el querer de PELDAR, es que se revise por vía directa la interpretación y apreciación de las pruebas que realizo en su momento el Tribunal para de dicha manera determinar la exposición efectiva a sustancias cancerígenas […]».

Asegura que el fundamento del cargo encuentra asidero únicamente en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, «[…] tratando de inducir gravemente en error a la Corte, pues aduce y transcribe malintencionadamente apartes descontextualizados del fallo emitido en su momento por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral, aduciendo […], se le otorgo (sic) la pensión especial de vejez, por una mera y simple exposición […]», lo cual en su sentir es contrario a la realidad porque se logró demostrar una efectiva y comprobada exposición, por parte del demandante en instancias, a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Asegura que la inexistencia de una patología como el cáncer no implica que el empleador se excuse haber hecho los aportes adicionales, pues lo único que exige la normativa que regula la materia es que se demuestre la ejecución de la actividad de alto riesgo, para que se genere la obligación de sufragar la cotización especial del 6% y el 10%, de conformidad con lo ordenado por los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003.

Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 27 Respecto del segundo cargo, que fue presentado por vía indirecta, arguye que es desarrollado como si lo hubiera sido por vía directa, porque la empresa recurrente aduce que el Tribunal inobservó «el requisito probatorio que establecía la ley para el reconocimiento de las pensiones especiales de vejez por actividad de alto riesgo […]», Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL3075-2019.

Asevera que el cargo se fundamenta únicamente en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, el cual exige que «[…] las dependencias del ISS, califique en cada caso la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición», con el propósito de que sean desechados los demás medios de convicción, tratando de inducir en error al fallador «constituyendo así una prueba calificada que no ha sido determinada por la misma ley y que la jurisprudencia ha aclarado que no es un factor constituyente de una prueba calificada», para que se concluya de esa manera que no hay prueba que demuestre el efecto nocivo en la salud del trabajador y, por tanto, que no se pueda atribuir a Cristalería Peldar SA la obligación de pago de los puntos adicionales a que habría lugar.

Insiste en que lo pretendido por la impugnación es que se desestimen todas las pruebas documentales en que las instancias basaron su decisión, lo que no sería suficiente para demostrar el supuesto error de hecho, puesto que el Código General del Proceso señala los medios por los cuales se puede demostrar lo afirmado por la parte demandante y la Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 28 Sala de Casación Laboral ha sostenido que frente a las actividades de alto riesgo no existe tarifa legal para probar la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, pues se puede demostrar por cualquier medio, tal como lo dice la sentencia CSJ SL10549-2017.

Resalta que frente al argumento de que no se anexó la prueba realizada por el ISS, donde valorara los puestos de trabajo del actor, obran en el plenario la comunicación emitida por Jaime Latorre Quintero, quien recomienda el uso de mascarilla para mitigar los efectos del asbesto (f.° 51); el estudio ambiental de polvo, realizado en febrero de 1988 por el ISS, que concluyó que todas las secciones muestreadas superan los valores límites permisibles (f.° 67 y 68) y el estudio de polvo, ruido y temperaturas realizado por el Instituto de Higiene Ambiental y Salud (f.° 76 a 79), el cual demuestra que los trabajadores que laboran en decoración tienen riesgo de adquirir silicosis y la protección dada es insuficiente (f.° 83).

Añade que, contrario a lo afirmado por la empresa recurrente, sí se realizaron varios estudios que permiten concluir el grado de exposición alto en el que se encontraban la mayoría de los trabajadores de la planta de producción de Cristalería Peldar SA, lo cual fue asumido por los falladores de instancia. Asegura que del conjunto normativo denunciado como quebrantado la recurrente sólo enfatizó en lo establecido en el artículo 15 del decreto 758 de 1990, ignorando el resto de Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 29 la normatividad señalada y, además, destaca que a Cristalería Peldar SA solamente se le impuso el pago de los puntos adicionales de cotización, razón por la cual el hecho de que se ataque el reconocimiento y pago de la pensión demuestra la falta de fundamento del recurso, situación que no le atañe al empleador, pues el encargado de la prestación económica es Colpensiones, institución que no interpuso recurso de casación. Con base en lo expuesto solicita no casar la sentencia y confirmar los fallos proferidos en las instancias sin trastocar su situación pensional, en atención a que la entidad encargada del reconocimiento y pago es Colpensiones, quién no recurrió en casación. IX.

CONSIDERACIONES En primer lugar, corresponde señalar que la consideración previa hecha por el opositor, consistente en que no se cumple el requisito del interés económico para recurrir, por cuanto el Tribunal liquidó erróneamente las condenas impuestas a la empresa Cristalería Peldar SA, no tiene asidero, en tanto el auto que concedió el recurso por parte del Tribunal, como el que lo admitió por la Corte se encuentran en firme.

No obstante, en la providencia de concesión se aludió expresamente a las cuentas que obran a f.° 566 a 569 que contemplan las operaciones aritméticas referidas a las condenas expresamente impuestas a la hoy recurrente en casación y confirmadas con modificaciones por Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 30 el Tribunal, esto es, el cálculo de los porcentajes adicionales de cotización (6% y 10%) en los interregnos establecidos en la sentencia, más los intereses de mora, siendo la cifra superior a los 120 SMLMV, sin que allí se contemplara, como erróneamente se afirma, la cotización completa, pues, se itera, sólo se hizo el atinente a los puntos adicionales a que fue condenada la empleadora.

Ahora, los dislates técnicos atribuidos a los cargos parten de la lectura aislada de los argumentos allí expuestos, en donde podría haber menciones insulares a situaciones fácticas en el formulado por la vía directa, o razonamientos estrictamente jurídicos en el endilgado por la indirecta, sin que ello afecte la estructura general propuesta, lo que permite abordar su estudio de fondo.

Corresponde, entonces, discernir si se equivocó el Tribunal al considerar que era procedente reconocer la pensión especial para trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, en el régimen de transición. Cierto es, como lo refiere la recurrente, que en la sentencia CSJ SL035-2021, entre otras, quedó asentado que no basta que en la empresa demandada se desarrollen actividades de alto riesgo, o que la empleadora misma esté calificada como tal, pues lo realmente relevante de cara a obtener la prestación pensional especial es que el trabajador particularmente considerado haya estado realmente Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 31 expuesto a ese tipo de sustancias comprobadamente cancerígenas.

Se dijo entonces: De otra parte, resulta evidente que el promotor confunde inapropiadamente las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales hoy Laborales, con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo, y que es el fundamento para acceder a la pensión especial de vejez, consagrada en los artículos 15 del Acuerdo 049/90, 1 y 2 del Decreto 1281/94.

Sobre el particular, ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en las sentencias CSJ SL925-2018 y CSJ SL14027- 2016, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, puntualizándose: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.

En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.

(Negrillas y subrayado fuera de texto). Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, lo cual resulta predicable a la luz del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el Decreto 1281 de 1994 art.8º.

Se transcriben tales directrices por lo importante del tema, y al respecto en esa oportunidad se puntualizó: Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 32 beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: “La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

De ahí que la intelección del parágrafo 1.° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año no ofrece duda, por lo que corresponde examinar el sustento probatorio que tuvo el Tribunal para adoptar su decisión y que fue denunciado por la recurrente. Para ello, como se dejó dicho en los antecedentes, el juzgador dio por no discutido el siguiente hecho: que el actor prestó sus servicios a Cristalería Peldar SA entre el 12 de junio de 1979 al 20 de junio de 2017 en la planta de Cogua- Cundinamarca, desempeñando los cargos de «labores varias», «selector varios» y «operador de máquinas de decoración», tal como lo certificó el gerente de recursos humanos de la demandada, documental visible a f.° 341 y ss., de donde pasó Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 33 a relacionar las conclusiones contenidas en los medios de prueba que servían de soporte a la aseveración del riesgo o peligrosidad a la que se vio expuesto el trabajador y que relaciona en su cargo la recurrente, para enseguida sostener que, Así las cosas, por sus funciones de oficios varios, más tarde de selector varios y operador de máquinas de decoración todas desarrolladas en el área de decoración de envases, es claro que el demandante estaba dentro de los trabajadores con contacto directo con las materias primas peligrosas, tales como el asbesto y el sílice, lo cuales cuentan con altos niveles de toxicidad, los cuales, como lo determinaron los estudios, se encontraban presentes en el ambiente de dicha empresa, suspendidos en el aire, ubicándose en el organismo de todos los trabajadores, incluyendo al actor, quien los aspiró durante los más de 36 años que estuvo vinculado a la empresa, por lo que se concluye que sí estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, tal y como lo indicó el A quo.

Con las anteriores, previas y necesarias precisiones, pasa la Corte al estudio de los medios de prueba del proceso que la recurrente indica como erróneamente apreciados o no apreciados por el Tribunal, de lo cual resulta objetivamente lo siguiente, comenzando por las pruebas calificadas en la sede de casación: 1.- La historia ocupacional del actor vista, entre otros, a f.° 33 y ss. y 341 y ss. del expediente, da cuenta de que desempeñó tres cargos: de «labores varias» del 12 de junio de 1979 al 05 de julio de 1984; de «selector varios» del 06 de julio de 1984 al 05 de mayo de 1988 y de «operador de Máquinas Decoración», del 06 de mayo de 1988 al 20 de junio de 2017, fecha en la cual terminó su contrato de trabajo; que en la primera época realizaba sus tareas «en cualquiera de las Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 34 dependencias de la planta», en especial en «el área de Decoración de Envases», y en la segunda y tercera en «el área de Decoración de Envases»; que su tarea inicial fue la de «colaborador y ayudante de otras personas en toda clase de trabajos que le sean asignados», posteriormente, la de «correcta selección y empaque de producción […]» y, finalmente, la «correcta operación de máquinas decoradoras»; y que siempre desempeñó sus labores en «jornada de 8 horas diarias».

Siendo ello así, resulta claro que la labor del actor se realizó, primordialmente, en el área de decoración de envases, luego, la inferencia de juzgador en el sentido de que «por sus funciones […] desarrolladas en el área de decoración de envases, es claro que el demandante estaba dentro de los trabajadores con contacto directo con las materias primas peligrosas, tales como el asbesto y el sílice […]» no resulta nítida y, por el contrario, luce errática y contradictora respecto de la focalización de las áreas críticas, pues la decoración de envases se hace sobre producto terminado, máxime cuando afirmó que «[…] no sólo la salud de los trabajadores que estaban directamente expuestos a las citadas sustancias se encontraban en riesgo, sino que aún la de los trabajadores que no tenían contacto directo con ellos podían estar en peligro […]», lo que se traduce en un primer yerro protuberante del Tribunal. 2.- El «Estudio Ambiental de Polvo», realizado por el Instituto de Seguros Sociales - ISS, fechado en Cogua en 1988, sin dubitación alguna indica que los análisis Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 35 efectuados en el recinto laboral de la empresa «superan los valores límites permisibles corregidos con un grado de riesgo comprendido entre 4.19 y 7.80» (f.° 48); y con fundamento en ese diagnóstico se señala que «la empresa debe controlar este riesgo, disminuyendo las concentraciones ambientales de polvo y partículas por debajo de los límites permisibles recomendados», señalando que ello es así para todas las secciones muestreadas, luego, la deducción de que «se concluyó que en todas las secciones de la planta existen sustancias en el aíre (arena, feldespato, caliza, soda, barita, dolomita y demás materias primas) (Subrayas de la Sala)» no concuerda con el alcance del estudio, pues no se indica cuáles fueron esas áreas en las que efectivamente se tomaron muestras, sin que sea dable afirmar tajantemente, como lo hizo el Tribunal, que fueron «todas las secciones de la planta».

Vistos los errores de apreciación cometidos en pruebas calificadas, es oportuno examinar el resto de los medios denunciados por la censura: 3.- La certificación emitida por ARL Liberty, sólo da cuenta de la afiliación del demandante al Sistema de Riesgos Laborales y de los pagos al día por parte de la empleadora y nada añadió el Tribunal al respecto. 4.- El estudio realizado por el llamado «Grupo Guillermo Ferguson» (f.° 35 y ss. y 135 y ss.), en el período de septiembre de 1991 a abril de 1992, concluyó luego de la descripción de tareas, áreas y materiales a los que se veían expuestos los trabajadores de la planta de fabricación de Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 36 vidrio de Cogua para aquella época, que allí «sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a dichas sustancias en los diferentes momentos de su procesamiento (…)» (f.° 44), que fue lo que de su lectura destacó el Tribunal al sostener que esa exposición de los trabajadores estaba íntimamente ligada a la generación de cáncer, pues esas son las expresiones que se observan al referir la peligrosidad de los materias primas utilizadas en la empresa – arena sílice, caliza, selenio, dolomita, azufre, berilio, pirita, asbesto, arcilla, sulfato, magnesita, ácido sulfúrico, amoniaco, hidróxido de sodio, cloruro de estaño, sulfato de cobro, benceno, plomo, cadmio, tolueno, circonio, nitrato de plata-, no obstante lo cual razonó que «se determinó la exposición de manera directa de ciertos empleados y de manera indirecta de otros que no trabajaban directamente expuestos a las sustancias comprobadamente cancerígenas, circunstancia que potencialmente podría afectar su salud», sin reparar en la temporalidad de dicho estudio (1991 – 1992) y que allí no se discriminó entre esa exposición directa e indirecta, en relación con qué sustancias, específicamente en el área de decoración de envases.

Ahora bien, la validez probatoria del documento por carecer de firmas, según lo sostiene la censura, no es atacable por la senda fáctica, pues se trata de una acusación que no tiene que ver con la apreciación probatoria, es decir, no es un problema de percepción del juzgador respecto del Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 37 medio, sino de raciocinio eminentemente jurídico, lo que orientaría a encausar el ataque por vía directa. 5.- En los estudios de polvo realizados por el Instituto de Higiene Ambiental y Salud (f.° 50 a 96), de los cuales el Tribunal extrajo que «los polvos generados en los procesos y operaciones de la Planta Peldar presentan concentraciones de Sílice libre lo cual es considerado como de alto riesgo higiénico sanitario y que en todas las muestras analizadas el valor hallado para Polvos Totales y fracción respirable supera el máximo permisible», es fácilmente perceptible que entre las áreas que fueron objeto de examen no figura la de decoración de envases, que fue donde prestaba sus servicios el actor. 6.- El informe de evaluaciones ambientales de material particulado de Suratep (f.° 97 y ss.), al que aludió el juzgador como referente de la proliferación de material peligroso en las diversas áreas de trabajo de la empresa, consigna en el punto 5.1.3 del título materias primas (folio 107) que el «operario labores varias» es uno de los oficios «en los cuales el trabajador está más expuesto a material particulado y uno en el que se detectó que el trabajador menos utiliza equipos de protección», así como la descripción de las áreas de trabajo.

Sin embargo, es de destacar que entre las áreas de trabajo objeto del estudio no se encuentra la de decoración de envases (f.° 102), donde laboró el demandante, aspecto que sin duda no observó el Tribunal. 7.- Los dictámenes de la Junta de Calificación de Invalidez de José Miguel Larrota y Jorge Enrique González Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 38 (f.° 145 y ss. y 155 y ss.), si bien fueron relacionados por el Tribunal en su valoración probatoria, lo cierto es que no tienen relación directa con el demandante y su apreciación resulta inane, sin que de ellos pueda derivarse incidencia alguna sobre la situación particular del actor. 8.- Del estudio de la Organización Mundial de la Salud – OMS – Centro Internacional de Investigaciones sobre el Cáncer – Monografías IARC sobre evaluación de los riesgos carcinogénicos para los humanos (f.° 169 y ss.) el fallador destacó que «La carcinogenicidad puede depender de las características inherentes de la sílice cristalina o de factores externos que afectan su actividad o la distribución de sus polimorfos biológica.

La sílice cristobalita inhalada en forma de cuarzo o cristobalita de fuentes ocupacionales es carcinógeno para los seres humanos. La sílice amorfa no es clasificable en cuanto a carcinogenicidad para los humanos», es decir, se trata de una información de carácter técnico – científico, pero genérica, y no enfocada al caso particular de Cristalería Peldar SA y del demandante. 9-.

Del informe técnico n.° OPSC 1072 del 23 de septiembre de 2011, Permiso Emisiones Atmosféricas Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR (f.° 190 y ss.), realizado en la planta de Cogua, el Tribunal resaltó que se hicieron unos requerimientos previos a otorgar el permiso «en atención a que las calderas y hornos de fundición no cuentan con sistemas de control de emisiones», pero sin tener en cuenta que dicho requerimiento se refería al «incumplimiento de los estándares de emisión en los Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 39 contaminantes de material particulado MP, dióxidos de azufre SO2 y óxidos de nitrógeno NOx» (f.° 187), es decir, sustancias que, si bien son contaminantes, es lo cierto que son diferentes a las objeto de controversia, amén de que el informe se centró en las áreas de calderas, hornos, planta térmica, tanques de almacenamiento de combustibles y mina, sin que en ella se mencione específicamente el área de decoración de envases, como sí se hizo con las ya aludidas. 10.- El concepto técnico en Higiene Ocupacional para el demandante Jairo Humberto Rubiano Fajardo, cuyo cuadro – resumen de conformidad por agente químico Peldar de 1984 al 2015, es transcrito por el Tribunal, sin que se hiciera alguna apreciación particular sobre él. 11.- Del informe de espirometrías del Centro para los Trabajadores de junio de 2001 (f.° 353 y ss.), extrajo el Tribunal que «[…] se les recomienda realizar el inventario general de riesgos de la empresa, para complementarlo con la inspección directa de los sitios de trabajo, a través de la cual se verifica la presencia de condiciones riesgosas, y se recomienda remitir a neumología algunos trabajadores que no les salió bien el examen de espirometría».

Ahora, la población objeto del estudio fue de 10 trabajadores «teniendo como criterio de selección el nivel de exposición a material particulado en la sección Vidrio Plano» (f.° 361), de donde no es posible sacar conclusiones generales, como erradamente lo hizo el Tribunal, pues en dicho informe no se menciona particularmente el área de Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 40 decoración de envases y tampoco al demandante, como sí lo hace con otros trabajadores (f.° 376). 12.- Del Manual de Agentes Carcinogénicos del Ministerio de la Protección Social (f.° 389 y ss.), el Tribunal transcribe parcialmente una tabla – resumen, que resulta ser genérica y no referida en particular al caso de Cristalería Peldar SA. 13.- De la Monografía de la IARC sobre evaluación de los riesgos cancerígenos en humanos OMS (f.° 392 y ss.) destacó el Tribunal que: “Evaluación Existe evidencia limitada de que las exposiciones aborales en la fabricación de vidrio artístico, recipientes de vidrio y artículos prensados sean carcinogénicos.

Existe evidencia inadecuada de que las exposiciones laborales en la fabricación de vidrio plano y vidrio especial sean carcinogénicas. Evaluaciones generales La fabricación del vidrio artístico, los recipientes de vidrío y los artículos prensados conlleva exposiciones que probablemente son carcinogénicas para los humanos”. No obstante tratarse de un estudio científico, nada dice sobre el caso particular de Cristalería Peldar y el trabajo particular en dicha empresa del demandante.

Por otra parte, las pruebas acusadas como no valoradas, esto es: Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 41 a) las Resoluciones de Colpensiones SUB-125898 de 14 jul. 2017 (f.° 8 y ss.), SUB-193852 de 13 sep. 2017 (f.° 17 y ss.) y DIR 18501 de 20 oct. 2017, aun cuando señalan y confirman que fue negada la pensión especial por actividades de alto riesgo, se fundamentan en las certificaciones emitidas por la empresa empleadora y no podrían constituir confesión por parte de Colpensiones, pues tan solo exhiben el parecer de la entidad en sede administrativa; b) el informe de evaluaciones ambientales de material particulado elaborado por Suratep en 2001 (f.°119 y ss.), tal como lo dice la censura, no se refiere específicamente al área de decoración de envases ni menciona al demandante, de suerte que de allí no puede derivarse la exposición de éste a sustancias comprobadamente cancerígenas; c) en el acta del Comité Paritario de Salud Ocupacional (f.°164 y ss.) sólo es relevante el hecho de que se pide información de otras áreas de la empresa donde se utilicen productos de asbesto y menciona a «molduras, planta térmica, selección, formación y mantenimiento general» (f.° 165), sin incluir la sección de decoración de envases donde trabajó el demandante e, igualmente, se sugiere organizar una reunión con Suratep, para compartir conclusiones de los estudios hechos desde 1988; d) sobre las constancias de la Universidad Nacional y la Cámara de Comercio de Bogotá, respecto de la inexistencia del Grupo Fergusson, ya se dijo que en ese aspecto la acusación debió enfilarse por la vía directa y, finalmente, Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 42 e) la Resolución 5268 de 13 dic. 2016 del Ministerio de Trabajo (f.° 422 y ss.) ciertamente confirmó la decisión de archivo de la investigación contra la empresa «[…] por cuanto conforme a los documentos obrantes en el expediente, se puede evidenciar el cumplimiento de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo y Riesgos Laborales por parte del empleador CRISTALERIA PELDAR SA […]», lo que, sin duda, no fue apreciado por el juzgador de segundo grado.

De lo que viene visto, evidentemente se presentaron yerros mayúsculos en la apreciación probatoria del Tribunal, pues de los documentos arrimados al proceso, los cuales se han analizado uno a uno, dedujo equivocadamente que el demandante en instancias estuvo en contacto directo con materias primas peligrosas, tales como el asbesto y el sílice, «los cuales, como lo determinaron los estudios, se encontraban presentes en el ambiente de dicha empresa, suspendidos en el aire, ubicándose en el organismo de todos los trabajadores, incluyendo al actor, quien los aspiró durante los más de 36 años que estuvo vinculado a la empresa […]».

En verdad, los dichos estudios nunca abordaron el análisis específico del área de trabajo del señor Rubiano Fajardo --decoración de envases--, ni las labores que él en concreto desarrolló, como para que pueda arribarse a la conclusión de que tuvo una exposición real a las sustancias cancerígenas, tal como lo exige el parágrafo 1.° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 43 mismo año, como se explicó al inicio de los considerandos de esta providencia. La réplica adujo que el argumento de los cargos en casación se había centrado en demostrar que el ISS no había calificado la actividad desarrollada, previa su habitualidad, equipos utilizados e intensidad de exposición, como lo ordena el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, pero la verdad es que la acusación gravitó sobre el adecuado entendimiento de la necesidad de exposición real al riesgo y la valoración probatoria hecha por el Tribunal de los medios de convicción obrantes en el proceso, es decir, caminaba por una senda diferente a la que pretendió refutar el opositor.

Como corolario, importa advertir que para trabajadores de la misma empresa no necesariamente se toman decisiones similares, porque la exposición al riesgo de cada uno de ellos debe demostrarse a partir de sus particulares condiciones, sin que en ese caso se pueda argüir una suerte de comunicabilidad de las circunstancias, ya que las resultas en cada proceso judicial dependerá individualmente de múltiples factores, tales como la actividad probatoria y el tipo de argumentación que se esgrima y, particularmente, en el escenario del recurso extraordinario de casación, estribará en los fundamentos que el juez de alzada otorgue a su pronunciamiento y a la forma en que aborde la censura el ataque a la sentencia impugnada.

En coherencia con lo discurrido, prosperan los cargos. Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 44 Sin costas en casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia corresponde desatar la apelación de Cristalería Peldar SA y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. Como en la esfera extraordinaria se hizo el análisis probatorio del caso y quedó establecido que la Sala ha asentado que para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo es necesario acreditar fehacientemente el hecho de que un trabajador desarrolló efectivamente alguna de las labores que la ley califica como tales y estuvo expuesto de manera directa y permanente al riesgo, y en el presente caso ello no ocurrió según se ha visto, resultan suficientes los argumentos esgrimidos en casación para declarar probadas las excepciones de inexistencia de causa para demandar e inexistencia de la obligación, propuestas por la demandada y la llamada a integrar el litisconsorcio necesario y, consecuentemente, REVOCAR la sentencia proferida el 28 de agosto de 2020 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones de la demanda, eso sí, dejando a salvo la posibilidad que tiene el señor Jairo Humberto Rubiano Fajardo de reclamar la pensión ordinaria o común de vejez, cuando reúna los requisitos para ello.

Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 45 Sin costas en el recurso extraordinario de casación, las de primera a cargo del demandante, sin lugar a ellas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO HUMBERTO RUBIANO FAJARDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al cual fue integrado como litisconsorte necesario CRISTALERÍA PELDAR SA.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de causa para demandar e inexistencia de la obligación y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia proferida el 28 de agosto de 2020 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá para, en su lugar, ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Costas como se dijo en la parte motiva.

Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 46 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 92161 SCLAJPT-10 V.00 47 Repiiblica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacion Laboral LUIS BENBDICTO HERRERA DIAZ Magistrado ponente ACLARACION DE VOTO Radicacion n°92161 REFERENCIA: CRISTALERIA PELDAR S.A. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES vs. COLPENSIONES Y OTRO.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasion me permito aclarar el voto por cuanto de antano la Corte ha explicado que los documentos declaratives emanados de terceros no son atacables en casacion (CSJ SL, 8 jul. 2003, rad. 19749, CSJ SL17468- 2014, 30 abr. 2014, rad. 46057, CSJ SL6497-2015, 29 abr. 44894, CSJ SL2644-2016, 2 mar. 2016, rad. 46403); entre los cuales se pueden incluir los estudios realizados por el Grupo Ferguson (fls. 35 y ss y 135 y ss), el estudio de polvo del Institute de Higiene Ambiental (fls. 50 a 96), el informe de SURATEP (folios 97 y ss), el informe tecnico de la CAR (fls. 190 y ss), en cuyo analisis se adentro la mayoria de la Sala. 2015, rad.

Radicacion n.° 92161 Por ejemplo, en providencia CSJ SL, 25 jul. 2002, rad. 18520, se asento que esta clase de documentos eran eminentemente declaratives, de acuerdo con el articulo 262 del Codigo General del Proceso y, en esta forma, deben ser apreciados en la misma manera que los testimonies, razon por la cual no se constituyen en pruebas aptas para estructurar yerro factico manifiesto en casacion del trabajo, salvo que en alguno de ellos se incluyan documentos anexos que sean habiles, event© en el cual, se abre la puerta para establecer si existe, desde lo factico, error protuberant© por parte del fallador de segundo grado.

Dado que en los documentos en los que se fundo el cargo no se encuentra alguno que habilite el e studio en casacion, no era necesario que la sala procediera a su analisis como en efecto lo hizo con varios de ellos. No obstante lo anterior, como quiera que comparto la decision mayoritaria en cuanto a que no se probo la exposicion a alto riesgo que impusiera el pago de la pension especial reclamada, acompano con mi voto la decision mayoritaria.

Conforme a lo anterior, aclaro el voto. Fecha ut supra, FERNANDOCASTILLO CADENA 2 SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Jairo Humberto Rubiano Demandado: Cristalería Peldar S.A. y Colpensiones Radicación: 92161 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala y como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, salvo mi voto, toda vez que no comparto la decisión de casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revocar la condena del juez de primera instancia que reconocía al demandante la pensión especial de alto riesgo por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Pues bien, al abordar el estudio conjunto de los dos cargos, la mayoría de la Sala plantea que «no basta que en la empresa demandada se desarrollen actividades de alto riesgo, o que la empleadora misma esté calificada como tal, pues lo realmente relevante de cara a obtener la prestación pensional especial es que el trabajador particularmente considerado haya estado realmente expuesto» a dichas sustancias comprobadamente cancerígenas.

Ahora, al realizar el análisis probatorio respecto a la posible exposición del trabajador, la decisión indicó que Radicación n.° 92161 2 aquel desempeñó los cargos de «labores varias», «selector varios» y «operador de máquinas de decoración», y concluyó que, dado que el actor laboraba en el área de decoración de envases y realizaba sus actividades sobre un producto terminado, la conclusión a la que arribó el Tribunal luego de valorar la historia ocupacional del trabajador era errática y contradictoria, en tanto consideró que su trabajo se desarrolló en una de las áreas críticas o con exposición al sílice y el asbesto -sustancia cancerígena empleada en la fabricación del vidrio-.

Además, se refirió en la decisión que si bien existía un «estudio ambiental de polvo» que se realizó en la empresa, en el cual se indicó que la exposición a las citadas sentencias superaba los límites permisibles -TLV-, lo cierto es que en dicho análisis no se indican «cuáles fueron esas áreas en las que efectivamente se tomaron muestras, sin que sea dable afirmar tajantemente, como lo hizo el Tribunal, que fueron «todas las secciones de la planta».

En consecuencia, la mayoría concluyó que no se acreditó la exposición del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas, decisión que, además, se fundamenta en manifestaciones relativas a que el estudio ambiental que realizó el «Grupo Guillermo Ferguson» tenía una temporalidad para los años 1991 y 1992 y no indicaba la posible exposición directa o indirecta a sustancias cancerígenas en forma específica para al área de decoración de envases o en relación con el demandante, reproche que también resaltó respecto a los estudios ambientales que Radicación n.° 92161 3 realizó el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, el informe de material particulado que realizó «Suratep», el concepto técnico en Higiene Ocupacional para el demandante Jairo Humberto Rubiano Fajardo y «el informe de espirometrías del Centro para los Trabajadores de junio de 2001».

Adicionalmente, en la sentencia de la que me aparto se expuso que: (i) los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral -en los que se determinó el origen laboral de contingencias cancerígenas a otros trabajadores de la misma planta- no tenían una relación directa con el demandante; (ii) el estudio de la Organización Mundial de la Salud –OMS– Centro Internacional de Investigaciones sobre el Cáncer – Monografías IARC sobre evaluación de los riesgos carcinogénicos para los humanos- correspondía a una información técnica – científica genérica que no estaba enfocada al caso particular de la demandada;

(iii) el informe técnico n.° OPSC 1072 del 23 de septiembre de 2011, Permiso Emisiones Atmosféricas Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR- contenía unos requerimientos previos a otorgar el permiso «en atención a que las calderas y hornos de fundición no cuentan con sistemas de control de emisiones», pero referidos al «incumplimiento de los estándares de emisión en los contaminantes de material particulado MP, dióxidos de azufre SO2 y óxidos de nitrógeno NOx» (f.° 187), es decir, sustancias contaminantes, pero diferentes a las objeto de controversia y enfocadas en el calderas, hornos, planta térmica, tanques de almacenamiento de combustibles y mina.

Radicación n.° 92161 4 Conclusiones que también se fundamentó en la valoración de otros medios de convicción tales como las «resoluciones de Colpensiones», las «actas del comité paritario de salud ocupacional» y la «Resolución 5268 de 13 dic. 2016 del Ministerio de Trabajo». Al respecto, me aparto de las citadas conclusiones de la Sala, toda vez que, si bien la exposición a una sustancia comprobadamente cancerígena no está limitada, en principio, a la necesidad de que en el centro de trabajo se superen los límites permisibles, como requisito de acceso al reconocimiento de la prestación especial de alto riesgo en el sistema general de pensiones, en mi criterio, la presencia del agente cancerígeno, incluso por encima de los citados valores umbral -lo cual se da por acreditado en el proceso- pone de presente la exposición del trabajador en todo el centro de trabajo que corresponde a la planta donde se ejecuta el proceso productivo completo, más allá de que solo haya desempeñado sus labores en la zona de decoración de vidrio.

En efecto, nótese que el artículo 153 de la Resolución 2400 de 1979 define los límites permisibles como «la concentración atmosférica de un material peligroso que no alcanza a afectar la salud de un trabajador a ella expuesto en jornada diaria de ocho horas, durante un prolongado periodo de tiempo». Estos valores se determinan conforme al volumen, peso o los millones de partículas de parte de la sustancia química que existen en el aire, según lo establecido por la American Radicación n.° 92161 5 Conferences of Gubernamental Industrial Hygienist (ACGIH); criterio que reitera el artículo 156 ibidem para aquellos casos en los que se pueda configurar la contaminación ambiental, producto de la presencia de dichos agentes, como consecuencia de las concentraciones de polvo, gases, vapores, humos, etc., en el medio ambiente de trabajo.

Ahora, si bien, la norma en cita establece valores umbral de exposición que se considera en términos de intensidad y que pueden afectar la salud de una persona, la realidad es que dicho precepto no contiene una condición estática, razón por la cual debe armonizarse con la evolución de los conocimientos científicos, las guías de la Organización Internacional del Trabajo o la información proveniente de otros organismos competentes, tal como lo dispone la Recomendación 174 de 1974, pues los límites permisibles son criterios orientadores y por sí solos no son determinantes de la existencia de exposición al agente.

En efecto, la Organización Internacional del Trabajo ha considerado respecto a la relación entre los límites permisibles y las sustancias comprobadamente cancerígenas, que los valores umbral son criterios indicativos, en tanto no permiten fijar un nivel que excluya los riesgos para la salud de los trabajadores: Junto con la definición de exposición, está como un tema central la existencia o no de límites para un cancerígeno. Tanto ética como técnicamente no existen dudas sobre la necesidad de tender a la concentración “cero”.

Sin embargo, un primer acercamiento a límites Radicación n.° 92161 6 actualizados es mucho mejor que dejar las cosas en la vaguedad o destinadas a una valoración “subjetiva”. En esta dirección se encamina la política comunitaria sobre cancerígenos y límites permisibles. En efecto, la política establece de manera explícita que, aunque los conocimientos no permiten fijar un nivel debajo del cual se puedan excluir los riesgos para la salud de los trabajadores, una limitación cuidadosa de la exposición, teniendo como referencia un límite, llevará seguramente a la reducción del riesgo.1 (Subrayado fuera del texto).

A su vez, la American Conferences of Gubernamental Industrial Hygienist (ACGIH) al definir los límites permisibles - TLV sostiene que: Los TLV® son pautas que deben utilizar los higienistas industriales profesionales (…) ACGIH® reconoce que habrá una variación considerable en el nivel de respuesta biológica a una sustancia química en particular, independientemente de la concentración en el aire.

De hecho, los TLV® no representan una línea muy fina entre un entorno de trabajo saludable y uno insalubre o el punto en el que se producirá un deterioro material de la salud. TLVs® o no protegerá adecuadamente a todos los trabajadores. Algunas personas pueden experimentar molestias o incluso efectos adversos más graves para la salud cuando se exponen a una sustancia química en el TLV® o incluso en concentraciones por debajo del TLV®.

Dado que existen numerosas razones posibles para una mayor susceptibilidad a una sustancia química, 1RODRIGEZ, Carlos Aníbal, “Los convenios de la OIT sobre seguridad y salud en el trabajo: una oportunidad para mejorar las condiciones y el medio ambiente de trabajo”, Buenos Aires, Oficina de la OIT en Argentina, Centro Internacional de Formación de la OIT, 2009, p. 212 y 213.

Tomado: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---ilo- buenos_aires/documents/publication/wcms_bai_pub_118.pdf, (Fecha de captura: 4 nov. 21). https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---ilo-buenos_aires/documents/publication/wcms_bai_pub_118.pdf https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---ilo-buenos_aires/documents/publication/wcms_bai_pub_118.pdf Radicación n.° 92161 7 incluida la edad, el sexo, los factores genéticos (predisposición), las elecciones de estilo de vida (p. Ej., Dieta, tabaquismo, abuso de alcohol y otras drogas), medicamentos y afecciones médicas preexistentes (por ejemplo, agravamiento del asma o enfermedad cardiovascular).

Otras personas pueden volverse más sensibles a una o más sustancias químicas después de exposiciones previas (por ejemplo, trabajadores sensibilizados) (…) Se debe revisar la documentación de cualquier TLV® dado, teniendo en cuenta que otros factores pueden modificar las respuestas biológicas. Aunque los TLV® se refieren a niveles de exposición química en el aire, es posible que se produzcan exposiciones dérmicas en el lugar de trabajo (…)2 (Subrayado fuera del texto).

En la misma perspectiva, la Agencia Europea para la Seguridad y Salud en el Trabajo ha destacado la dificultad para determinar un umbral de efecto respecto de las sustancias carcinógenas genotóxicas: Para la mayoría de las sustancias cancerígenas, no se puede determinar un umbral de efecto. Durante mucho tiempo, se han establecido límites de exposición ocupacional para carcinógenos no genotóxicos, pero es extremadamente difícil derivar un nivel seguro de exposición a un carcinógeno genotóxico (sustancias genotóxicas, sustancias que dañan el material genético).

Para las sustancias cancerígenas en muchos países, no se establecen límites de exposición porque no es posible determinar niveles de exposición seguros. En lugar de proponer un límite de exposición, se puede realizar una 2 Threshold Limit Values for chemical substances and physical agents & Biological exposure indices 2021. ACGIH, Cincinnati, EUA, p.3 y 4. https://oshwiki.eu/wiki/Carcinogenic,_mutagenic,_reprotoxic_(CMR)_substances Radicación n.° 92161 8 evaluación cuantitativa del riesgo.3 (Subrayado fuera del texto).

Y el Instituto nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo de España también ha señalado la limitación de los elementos científicos para determinar niveles de exposición en los cuales los agentes mutágenos y cancerígenos no produzcan efectos sobre la salud: Los conocimientos científicos actuales no permiten identificar niveles de exposición por debajo de los cuales no exista riesgo de que los agentes mutágenos y la mayoría de los cancerígenos produzcan sus efectos característicos sobre la salud.

No obstante, se admite la existencia de una relación exposición-probabilidad del efecto que permite deducir que, cuanto más baja sea la exposición a estos agentes, menor será el riesgo. En estos casos, mantener la exposición por debajo de un valor máximo determinado no permitirá evitar completamente el riesgo, aunque sí podrá limitarlo. Por esta razón, los límites de exposición adoptados para algunas de estas sustancias no son una referencia para garantizar la protección de la salud según la definición dada en el capítulo 5 de este documento, sino unas referencias máximas para la adopción de las medidas de protección necesarias y el control del ambiente de los puestos de trabajo.4 (Subrayado fuera del texto). 3https://oshwiki.eu/wiki/Occupational_exposure_limit_values#Occupational_exposur e_limits_for_carcinogenic_compounds, (Fecha de captura, 4 nov. 21). 4 https://www.insst.es/documents/94886/188493/L%C3%ADmites+de+exposici%C3% B3n+profesional+para+agentes+qu%C3%ADmicos+2019/7b0b9079-d6b5-4a66- 9fac-5ebf4e4d83d1, (Fecha de captura, 4 nov. 21). https://oshwiki.eu/wiki/Occupational_exposure_limit_values#Occupational_exposure_limits_for_carcinogenic_compounds https://oshwiki.eu/wiki/Occupational_exposure_limit_values#Occupational_exposure_limits_for_carcinogenic_compounds https://www.insst.es/documents/94886/188493/L%C3%ADmites+de+exposici%C3%B3n+profesional+para+agentes+qu%C3%ADmicos+2019/7b0b9079-d6b5-4a66-9fac-5ebf4e4d83d1 https://www.insst.es/documents/94886/188493/L%C3%ADmites+de+exposici%C3%B3n+profesional+para+agentes+qu%C3%ADmicos+2019/7b0b9079-d6b5-4a66-9fac-5ebf4e4d83d1 https://www.insst.es/documents/94886/188493/L%C3%ADmites+de+exposici%C3%B3n+profesional+para+agentes+qu%C3%ADmicos+2019/7b0b9079-d6b5-4a66-9fac-5ebf4e4d83d1 Radicación n.° 92161 9 Ahora, conforme a los parámetros técnicos indicados en precedencia y aceptados por el ordenamiento interno, los conocimientos actuales «no permiten identificar niveles de exposición por debajo de los cuales no exista riesgo de que los agentes mutágenos y la mayoría de los cancerígenos produzcan sus efectos característicos sobre la salud», ni tampoco abordan la forma en que las condiciones individuales de la persona reaccionan en su interacción con el agente químico.

No obstante, a mi juicio, considero que no puede desconocerse que la presencia de dichos agentes químicos por encima de los niveles permisibles ponía de presente la exposición del trabajador a la sustancia cancerígena, en tanto dan por acreditada la existencia de contaminación ambiental, derivada de la presencia de los mismos, como consecuencia de las concentraciones de polvo, gases, vapores, humos, etc., en el medio ambiente de trabajo, esto es, en toda la planta donde se desarrollaban las actividades, más allá que no se delimitaran específicamente cada una de las zonas de la planta.

Luego, si los informes ambientales existentes en el proceso dan cuenta de la existencia del agente cancerígeno en la planta evaluada, la exposición al mismo en el ambiente de trabajo estaba acreditada; esto, producto de la contaminación ambiental. Lo anterior, porque precisamente el análisis de los posibles limites permisibles pone de presente que existían Radicación n.° 92161 10 concentraciones de polvo, gases, vapores o humos, mediante material particulado, los cuales, según los criterios científicos existentes en la actualidad, pueden ser absorbidos por vía respiratoria o cutánea -piel-, debido a su volatilidad y la posibilidad cierta que tienen de saturar un ambiente de trabajo.

Así, si bien, como se indicó en precedencia, la exposición a una sustancia comprobadamente cancerígena no está limitada, en principio, a la necesidad que en el centro de trabajo se superen los límites permisibles; lo cierto es que acreditada tal circunstancia en un centro de trabajo, en mi criterio, tal circunstancia no puede ser desconocida por el juez, pues, en tal caso le corresponde al empleador desvirtuar que la contaminación ambiental no generaba una exposición al trabajador, como consecuencia de los controles que efectuó. De ahí que, considero que, en atención a la naturaleza de dicha controversia, la Sala debió referir que la Ley 55 de 1993, que aprobó el Convenio 170, establece en sus artículos 6, 10 y 12 la obligación de los empleadores de realizar una clasificación y evaluación de la peligrosidad de los productos químicos utilizados en el ejercicio de su objeto social.

Asimismo, debió tener en cuenta la Recomendación 177 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Seguridad en la Utilización de los Productos Químicos en el Trabajo, que prevé que, inclusive, el empleador debe llevar un registro de la concentración de productos químicos en el Radicación n.° 92161 11 lugar de trabajo, y el artículo 13 de la Resolución 2346 de 2007, en el que se indicó que la definición de sustancias comprobadamente cancerígenas debe tener en cuenta los criterios establecidos por la International Agency for Research on Cancer (IARC por sus siglas en inglés).

Insisto en tal inclusión, porque, a mi juicio, los instrumentos en comento eran relevantes, toda vez que contienen los parámetros que deben acreditarse en el marco de este tipo de litigios e inciden de forma significativa en las cargas probatorias, con lo cual, en este preciso caso, se habría llegado a una conclusión distinta en cuanto a que el trabajador sí estuvo expuesto a las sustancias comprobadamente cancerígenas.

En esa dirección, si bien es cierto que al trabajador le asistía el deber procesal de enunciar los supuestos fácticos en los que fundamenta sus pretensiones y acreditar su exposición al agente de riesgo –sustancia cancerígena- en el lugar de trabajo, lo cual cumplió en el presente caso, también lo es que, en virtud de la aplicación de aquellas fuentes de derecho y de la carga dinámica de la prueba aplicable en asuntos laborales y de la seguridad social (CSJ SL1004-2020 y SL11325-2016), le incumbía al empleador demostrar los controles que aplicó y por los cuales el trabajador no estuvo expuesto al citado factor de riesgo, valoración que no se realizó al abordar el análisis de la presente controversia.

Cabe recordar que, inicialmente, al Instituto de Seguros Sociales y, posteriormente, al empleador, la ley les asignó Radicación n.° 92161 12 una serie de obligaciones en cuanto a la identificación y evaluación de la existencia de dichos agentes, de modo que, probada razonablemente la existencia del factor de riesgo, la entidad de seguridad social por una parte, o el empleador, por otra, están en mejores condiciones de producir la prueba, debido a las obligaciones legales que les asisten y que les permiten rebatir o desvirtuar de manera contundente la exposición a dichas sustancias.

Un raciocinio distinto conduce a que el trabajador se vea en una imposibilidad absoluta de demostrar la exposición en términos probatorios, en la medida que no solo debe acreditar la existencia del factor de riesgo en los centros de trabajo, sino técnicamente la exposición al mismo en cada momento histórico puntual, para lo cual requeriría haber realizado valoraciones técnicas en tales momentos con el fin de lograr probar en un proceso judicial que efectivamente estuvo expuesto a una sustancia comprobadamente cancerígena, carga que no le es atribuible.

Ello, porque en el ordenamiento jurídico, los obligados a realizar dicha tarea de clasificación y evaluación, se insiste, fueron inicialmente el ISS y posteriormente el empleador, deber que se extiende durante toda la vigencia de la relación de trabajo. Ahora, acreditado en este caso la contaminación ambiental presente en el centro de trabajo, en mi criterio, no es pertinente concluir que no existió exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, esto con fundamento en Radicación n.° 92161 13 que los estudios ambientales y la historia ocupacional del demandante no indicaban específicamente la exposición directa o indirecta para el área de decoración de envases o en relación con el trabajador; sin detenerse en el análisis de los posibles controles que el empleador implementó o no al respecto.

Lo anterior, porque tal como se indicó en precedencia acreditada la concentración del agente cancerígeno por encima de los límites permisibles, tal circunstancia ponía de presente que existían concentraciones de polvo, gases, vapores o humos, mediante material particulado que, conforme a los criterios científicos existentes en la actualidad pueden absorberse por vía respiratoria o cutánea -piel-, debido a su volatilidad con la posibilidad cierta que tienen de saturar un ambiente de trabajo, de modo que le correspondía al empleador desvirtuar que la contaminación ambiental no generaba una exposición al trabajador, esto producto de los controles que efectuó, lo cual en este caso no se acreditó. Dejo así planteado mi salvamento de voto Fecha et supra.