CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2884-2021 Radicación n.° 86058 Acta 23 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GUILLERMO VARÓN JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2019, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS OLD MUTUAL S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 2 El hoy recurrente demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, con el propósito de que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) administrado por la AFP Colpatria S.A. (hoy Porvenir S.A.). En consecuencia, solicitó que Protección S.A., como administradora de pensiones a la cual se encuentra actualmente afiliado, fuera condenada a trasladarle a Colpensiones todos los aportes, los intereses e indexación, lo ultra y extra petita, y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de abril de 1956; que se afilió al ISS (hoy Colpensiones) el 10 de febrero de 1981; que se trasladó a la AFP Colpatria S.A. el 01 de octubre de 1999; que al momento del traslado de régimen pensional la administradora privada no le informó sobre las ventajas y desventajas del RAIS ni tampoco lo asesoró acerca de las diferencias que existían entre ambos regímenes pensionales; que se trasladó al fondo privado de pensiones Skandia (hoy Old Mutual) el 20 de junio de 2007; que posteriormente, esto es, el 14 de mayo de 2013, se trasladó a Protección S.A.; que en el RAIS el valor de su mesada pensional para el año 2018 equivaldría a la suma de $3.654.593, en tanto que en el RPMPD asciende a $8.485.452; y que agotó la reclamación administrativa.
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la data de nacimiento de aquel, la fecha de afiliación al ISS así como las de traslado a las AFP demandadas; los demás dijo que no le constaban. Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al RPMPD, inexistencia del derecho al reconocimiento de la pensión pretendida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad, y la innominada o genérica.
Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el acto de afiliación fue libre y voluntario, exento de vicios del consentimiento. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de natalicio del actor y la data de vinculación o traslado a la AFP Colpatria S.A.; el resto los negó o dijo que no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, y la innominada o genérica. Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. también contestó el escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los supuestos fácticos, aceptó los relacionados con la fecha de traslado a dicho fondo privado así como la data de afiliación a Protección S.A.; los demás manifestó que no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, y la genérica. Finalmente, Protección S.A. se opuso a todas las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle en su mayoría. Propuso las Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 4 excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de julio de 2018, resolvió: i) Declarar la nulidad de la afiliación al RAIS del demandante; ii) Condenar a Protección S.A. devolver a Colpensiones «todos los valores que se encuentren en la cuenta individual del señor […] como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con intereses o rendimientos que hubiera causado»; iii) Ordenar a Colpensiones admitir el traslado del actor al RPMPD; iv) Absolver a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra; v) Declarar no probadas las excepciones propuestas; y vi) Costas a cargo de Porvenir S.A., Old Mutual y Protección S.A. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación formulados por Protección S.A. y Colpensiones --y conocer en grado jurisdiccional de consulta--, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 30 de enero de 2019, revocó en su integridad la decisión del a quo y, en su lugar, declaró probada la excepción de prescripción «respecto a la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por el demandante el 1 de octubre de 1999 al RAIS y en Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 5 consecuencia absolver a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra».
Sin costas. Reprodujo el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 «vigente para la época del traslado del actor» para, luego, dar por acreditados los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor nació el 23 de abril de 1956, por lo que cumplió los 62 años de edad el mismo día y mes de 2018 (folio 18); ii) que solicitó su traslado a Colpensiones el 17 de enero de 2017 (folio 24), es decir, cuando contaba con menos de 10 años para alcanzar la edad exigida para adquirir el derecho; iii) que no tenía 15 años de servicios para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues tan solo contaba con 641 semanas cotizadas (folio 113), por lo que no podía retornar al RPMPD en cualquier tiempo; y iv) que se trasladó al RAIS el 1 de octubre de 1999 (folios 19, 129 y 130).
Aludió a las sentencias de esta Corporación (rad. 33083 del 22 nov. 2011 y 31989 del 9 sep. 2008), para sostener que existe en cabeza de las AFP un deber de información, mismo que de ser trasgredido acarrea la ineficacia del traslado de régimen pensional, al igual que una serie de obligaciones a su cargo. Dijo que la carga de la prueba correspondía a los fondos privados, por tener mayor facilidad para acceder a los medios probatorios tendientes a acreditar el hecho extrañado, en este caso, a Colpatria S.A. (hoy Porvenir S.A.), por ser la AFP donde se presentó el traslado inicial.
Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 6 Se refirió a los testimonios rendidos por Mariela Palma y Martín Enrique Salinas, compañeros de trabajo del actor, quienes fueron contestes en afirmar que para el año 1999 recibieron información de varias AFP mediante reuniones generales realizadas en las instalaciones de la empresa, en las que los asesores les comentaron acerca de las ventajas del RAIS, tales como rentabilidad, posibilidad de pensionarse a cualquier edad y el beneficio de ahorro voluntario, advirtiéndoles que el ISS se liquidaría. Así, concluyó que la información suministrada al actor resultó precaria, pues no fue ni suficiente ni mucho menos idónea al momento del cambio de régimen pensional, lo cual, adujo, conllevaría a la declaratoria de ineficacia pretendida.
No obstante, advirtió lo siguiente: «Comoquiera que se presentó la excepción de prescripción por parte de Colpensiones, entidad a favor de la cual se surte el grado jurisdiccional de consulta, entra la Sala a resolver lo pertinente. En ese orden, como se indicó la excepción de prescripción fue propuesta por Colpensiones (folio 108) por lo que es preciso memorar desde tiempo atrás ha senalado la Sala de Casación Laboral radicado 1213 de 1988 "por regla general pueden ejercer mientras no sean exigibles, repito, por regla general los derechos no se pueden ejercer mientras no sean exigibles y no es dable sancionar al titular del derecho de inacción o falta de ejercicio cuando aún no ha cumplido los presupuestos exigidos por la ley"».
Enseguida asentó que el demandante en interrogatorio de parte señaló que para abril de 2010 la AFP Skandia (hoy Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 7 Old Mutual) le realizó dos proyecciones pensionales, una de cada régimen pensional, conociendo desde aquel entonces que la mesada en el RPMPD era superior a la calculada con el RAIS; y que asimismo fue informado sobre la imposibilidad de retornar al RPMPD, por encontrarse a menos de 10 años para acceder a la pensión. De manera tal que, para el Tribunal, el actor conoció los perjuicios de su traslado de régimen por lo menos desde abril de 2010, presentando reclamación ante Colpensiones el 17 de enero de 2017 (folio 24), entonces, como tenía hasta el mes de abril de 2013 para acudir a la jurisdicción, hecho que acaeció mucho después, encontró probada la excepción de prescripción frente a la ineficacia del traslado de régimen «sin que se afecte el derecho pensional propiamente dicho, concepto imprescriptible, pues la posibilidad de pensionarse permanece, solo que deberá ajustarse a los lineamientos y requisitos del régimen al cual se encuentra afiliado, toda vez que al enterarse de las desventajas que le ocasionó ese régimen no reclamó oportunamente».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la del a quo. Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., Protección S.A. y Colpensiones, el cual se decide a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, «en armonia con los artículos 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48, 53, 228 y 250 de la Constitución Política». Transcribe pasajes de la sentencia del Tribunal para, luego, sostener textualmente que: Es de recordar, que el articulo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser "libre y voluntaria" lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y en caso de no cumplir con estos requisitos la consecuencia es la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada bajo premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de la entidad.
Lo anterior, da cuenta que el Cuerpo colegiado desconoció lo estatuido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política que al tenor ampara la seguridad social expresando que este derecho tiene un carácter irrenunciable, ni conciliable, ni transigible y así mismo imprescriptible, de manera que el afectado tiene el derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo, ya que son derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos por los juzgadores de segunda instancia y desconocer la norma que regula el tema como aplicar normas que cercenan el derecho del afectado.
Lo anterior, se concluye que pese a que la institución de la prescripción protege la seguridad jurídica, su aplicación no puede enfrentarse a un test de razonabilidad con el derecho a la seguridad social, puesto que el derecho a la seguridad social tiene una connotación constitucional, principios y valoras (sic) que ella encarna, de ello es preciso citar la sentencia de la Corte Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 9 Constitucional SU567 de 2015 en la que se arguyó sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional: […] Ahora, como lo tiene sentado de manera pacífica la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de antaño, el deber de suministrar información clara y suficiente a los potenciales afiliados sobre los efectos que su decisión de traslado de régimen de pensiones puede tener frente a su expectativa pensional, encuentra su consagración en nuestra legislación laboral, específicamente en el artículo 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y ha sido reiterada por esa alta Corporación como una obligación a cargo de los fondos privados de pensiones desde el momento mismo de su creación, acarreando su omisión la ineficacia de dicho acto jurídico de traslado, que requiere para su validez un "consentimiento informado".
Por su parte, válido es traer acolación sentencia SL1689-2019 de la Corte Suprema de Justicia, donde se aprecia lo siguiente: […] En efecto, la exigibilidad del derecho a la pensión o a obtener su valor real es imprescriptible, de acuerdo a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL8544-2016, el cual puede reclamarse en cualquier tiempo, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley.
Característica protegida por los artículo 48 y 53 de la Constitución Política y de los mandatos especiales frente a esas circunstancias de debilidad manifiesta. De igual forma lo ha reiterado en su jurisprudencia la Corte Constitucional, al aducir que: […] De allí que en últimas, el Ad quem al deducir que frente al caso en concreto existió prescripción respecto de la ineficacia del traslado de régimen pensional no tiene ningún sustento jurídico para aplicar, entonces, normas que no regulan el tema, pues tal como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia tajantemente que (Sentencia SL 4360-2019): […] Por todo lo anterior, se debe casar por parte de la Corte la sentencia acusada y en sede de instancia se debe confirmar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación del demandante a las AFP Porvenir S.A., AFP Old Mutual y AFP Protección, y en este orden de ideas, las cosas deben volver a su estado original que no es otra que declarar que el demandante esta legítimamente afiliado al ISS hoy Colpensiones y su prestación de pensión de vejez se debe reconocer en su momento acorde a las normas propias del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con sus consecuenciales, conforme se peticionaron en la demanda, y no como indebidamente lo sentenció el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá - Sala Laboral al decretar probada la excepción Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 10 de prescripción frente a la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales.
VII. RÉPLICA DE OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. La sociedad opositora sostiene que como «la acción instaurada se interpuso bajo las reglas del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en cuanto se trata de un conflicto entre un afiliado y una administradora del sistema, debe darse aplicación a lo establecido en el artículo 151 de ese estatuto procesal, como con acierto lo decidió el Tribunal, sin incurrir en un yerro jurídico al adoptar esa decisión».
En tal sentido, aduce que «es lógico entender que el término de la prescripción, tres años desde la exigibilidad del derecho, debe contarse desde el momento en que se tuvo conocimiento del hecho que origina la nulidad, esto es, el engaño alegado por el demandante, aunque también sería razonable concluir que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil, podría contarse desde el día de la celebración del acto o contrato por tener venero la nulidad en un error o un engaño».
En sustento de su aserto, copia fragmentos de una sentencia de la Sala de Casación Civil (SC279-2021). Por lo demás, alega que este caso presenta situaciones especiales que ameritan un análisis particular, pues el actor ha tenido actos de relacionamiento con el RAIS que implican su clara intención de permanecer vinculado a ese régimen, Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 11 ya que se trasladó de administradora en varias oportunidades.
VIII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Manifiesta que no erró el ad quem «cuando concluyó que el actor se enteró de las diferencias en el monto de su pensión y en la imposibilidad de regresar a su régimen pensional de origen cuando la demandada Old Mutual le hizo una proyección pensional, en abril de 2010, momento en el cual conoció del perjuicio que le ocasionó su traslado de régimen pensional, hecho que lo habilitó para acudir ante la jurisdicción, pese a lo cual solamente en enero del año 2017 solicitó su regreso al régimen de prima media, razón por la que la acción incoada ya estaba prescrita para cuando se instauró la demanda».
Asevera que «la circunstancia de que el proceso surja de una solicitud de nulidad de un traslado de régimen pensional, como, se insiste, es lo que se demanda, no significa que se debata el derecho pensional y que, por esa vía, se pueda concluir que la acción iniciada no prescribe, puesto que una cosa es la consolidación o causación del derecho prestacional como derecho subjetivo especialísimo, y otra, distinta, la nulidad del acto que define bajo cuál régimen se ejercerá ese derecho».
Puntualiza que si se tienen en cuenta los primeros pronunciamientos jurisprudenciales sobre la imprescriptibilidad de las acciones para reclamar el derecho Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 12 pensional, se concluye que aquellos estaban soportados en la naturaleza inmutable de la condición o estatus de pensionado por el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho, por lo que, esa condición de imprescriptibilidad solo es predicable cuando lo que está en discusión es la existencia misma del derecho pensional, pero no respecto de toda controversia que tenga relación indirecta con ese derecho.
Así las cosas, arguye que lo verdaderamente imprescriptible es la acción para reclamar el derecho a la pensión o prestación jubilatoria o por vejez, por razón del estatus de pensionado, empero, «cuando ese derecho no está en juego, no hay ninguna razón que justifique esa consecuencia que, bien se sabe, es ciertamente excepcional en un sistema jurídico.
La naturaleza irrenunciable de un derecho o, incluso, su índole fundamental, no implica necesariamente la imprescriptibilidad de la acción para reclamarlo, pues de ser así, ningún derecho irrenunciable podría verse afectado por el fenómeno extintivo, lo cual no tendría ningún sentido, de ahí que sea una situación que no se presenta en nuestro sistema jurídico».
IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Aduce que los argumentos del recurrente no están llamados a prosperar, porque en el presente caso no estamos frente a un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que la carga de asesorarse es del afiliado, no siendo exclusiva de la AFP, pues, «conforme lo ha indicado la Ley, la doctrina y la Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 13 jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del Fondo de Pensiones».
También advierte que, de acuerdo con el material probatorio recaudado, el acto de traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema para la fecha en que se presentó dicho traslado y, además, se ajustó a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía al interesado «manifestar su voluntad de traslado en medios preimpresos y que sus traslados se hicieron de manera libre, voluntaria e informada conforme a los lineamientos legales para las fechas de las afiliaciones, y, en este caso, no se dan los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional».
X. CONSIDERACIONES Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la censura, en el sentido de que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y, por tal razón, puede reclamarse en cualquier tiempo. En efecto, así reflexionó la Sala en la sentencia SL1688-2019: […] de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.
Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 14 surjan de ello. Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y a continuación declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento.
En torno al punto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL 8397, 5 jul. 1996, reiterada en CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347, 6 sep. 2012 y CSJ SL12715-2014, sostuvo que «la acción para obtener la decisión judicial declarativa de que un hecho ocurrió de una determinada manera jamás se extingue por prescripción». De acuerdo con dicha providencia no es «aceptable sostener que el sistema legal cierre la posibilidad jurídica de que judicialmente se reconozca después de cierto tiempo la existencia de un hecho del cual dependan consecuencias legales».
Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos. La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis.
Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados. Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión».
Hay que mencionar que así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo (CSJ SL8544-2016). Además de lo expuesto, considera la Corte que el análisis de la Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 15 prescripción no puede realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que se pretenden reivindicar a través de su reconocimiento.
Vía prescripción no puede eliminarse un derecho pensional; y de ninguna manera ese tipo de argumentos, construidos a ciegas de los preceptos constitucionales, pueden conducir a negar el carácter fundamental, inalienable e irrenunciable del derecho a la pensión. Esta misma postura, fue expuesta por la Sala en reciente providencia CSJ SL1421-2019.
Por consiguiente, para la Corte es claro que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, como también lo es el derecho ciudadano a reivindicar un derecho pensional e incluso a mejorar su prestación en cualquier tiempo, pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa».
De allí que «la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habiliten a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado Social de Derecho» (CSJ SL8544-2016).
En definitiva, en casos como el presente --en los que se persigue la mentada declaratoria de ineficacia-- no opera el término general trienal, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social.
De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, por lo que la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación. Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 16 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por Protección S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta última, le compete a la Sala dilucidar si efectivamente el actor suscribió debidamente informado el formulario de afiliación, y si dicha firma implicó la aceptación de las condiciones propias del RAIS.
Al respecto, conviene recordar que, previo a surtirse el traslado del RPMPD al RAIS, la administradora privada de pensiones, en este caso, Colpatria S.A. (hoy Porvenir S.A.) tenía el inexcusable deber de brindarle al afiliado información suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, si bien obra el formulario de afiliación inicial al RAIS suscrito por el actor el 01 de octubre de 1999 (folio 19 del cuaderno principal), en el cual figuran --aunque borrosos-- los datos personales y laborales de aquel, con una leyenda pre-impresa en la casilla destinada a la firma, no hay constancia de que Colpatria S.A. le hubiere suministrado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que la carga de la prueba le correspondía a dicha Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 17 entidad, como con insistencia lo ha señalado esta Sala de la Corte (SL1688-2019).
Adicionalmente, el hecho de que el demandante efectuara varios traslados entre AFP tampoco conlleva a colegir que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con los formularios de afiliación a cada una de éstas, lo que se evidencia son los datos e información general que el afiliado suministró a Colpatria S.A. (hoy Porvenir S.A.), Skandia (hoy Old Mutual) y Protección S.A., respectivamente, tales como dirección, teléfono y vinculación laboral, y un párrafo pre- impreso en el que se plasmó que el interesado efectuó «en forma libre, espontánea y sin presiones» la elección del fondo privado, pero de manera genérica y sin más detalles.
Ello, en manera alguna, desdice del cumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual, como ya se advirtió, debe ser oportuno e integral al momento del traslado. Sobre el particular, esta Sala ha reiterado con profusión que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria» u otro tipo de leyendas, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Tales formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL4964- 2018).
Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 18 Por manera que, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Ahora bien, del interrogatorio de parte absuelto por el demandante no es posible concluir que la AFP cumpliera con dicho deber, en tanto aquel fue enfático en sostener que en las reuniones masivas o grupales a las que asistió --y a las que se presentaron varios fondos privados--, solo le mencionaron que en el RAIS iba a tener una mayor rentabilidad y por ende, una mesada pensional superior.
Además, le informaron que el Seguro Social se iba a quebrar, por lo que debía asegurar sus ahorros trasladándose al fondo privado. Luego, entonces, de dichas manifestaciones no es posible deducir que el actor hubiera sido ilustrado acerca de las ventajas y desventajas de trasladarse de régimen pensional. Por otra parte, de los testimonios de Martín Enrique Salinas y Mariela Palma, compañeros de trabajo del demandante al momento de la afiliación a Colpatria S.A., tampoco puede deducirse que le explicaran al actor acerca de las ventajas y desventajas de trasladarse al RAIS, pues se limitaron a sostener que asistieron a reuniones conjuntas con todo el personal de la empresa en la que laboraban, las cuales organizaba el Departamento de Recursos Humanos de aquella.
En dichas charlas, afirmaron, se les suministró a los empleados información acerca de las bondades o beneficios del Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 19 RAIS, los cuales tildaron de llamativos o atractivos, tales como mayor rentabilidad, la posibilidad de pensionarse anticipadamente y ser heredable a los hijos, sin sugerir ningún tipo de perjuicio o desventaja.
Asimismo, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. De manera tal que, dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC).
De consiguiente, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo. También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Tal declaratoria implica que los fondos privados de pensiones deban trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, comisiones y gastos de administración debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 20 han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones.
En ese sentido, no resulta atendible el argumento de Colpensiones según el cual la pensión del actor se encuentra desfinanciada, pues, se itera, «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.» (SL1421-2019).
En consecuencia, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de que Protección S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y bonos pensionales, los aportes al fondo de garantía de pensión mínima. De otra parte, se revocará el numeral cuarto de la sentencia del Juzgado, para, en su lugar, condenar a Protección S.A., Porvenir S.A. y Old Mutual S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, rubros que deberán cancelar debidamente indexados con cargo a sus propios recursos, por el tiempo que el actor permaneció como su afiliado en el RAIS.
Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 21 Finalmente, para dar respuesta a la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones la Corte se remite a los argumentos esgrimidos en casación. Los demás medios exceptivos quedan implícitamente resueltos conforme lo expuesto. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas, las de segunda se impondrán a la AFP Protección S.A. XII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de enero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por JOSÉ GUILLERMO VARÓN JIMÉNEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS OLD MUTUAL S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Sin costas. En sede de instancia,
RESUELVE
Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 22 PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 30 de julio de 2018 por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró «la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad respecto del fondo de ahorro individual Porvenir S.A. del señor JOSÉ GUILLERMO VARÓN JIMÉNEZ […]», el cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de JOSÉ GUILLERMO VARÓN JIMÉNEZ al RAIS, por lo motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en cuanto a que PROTECCIÓN S.A. deberá trasladar a COLPENSIONES, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual del demandante y sus rendimientos, los bonos pensionales y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
TERCERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de primer grado y, en su lugar, CONDENAR a PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL S.A., a trasladar a COLPENSIONES las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, debidamente indexados, los cuales deberán asumir con cargo a sus propios recursos, durante todo el tiempo que JOSÉ GUILLERMO VARÓN JIMÉNEZ permaneció como su afiliado en el RAIS, Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 23 conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 25 SALVO VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 86058 Acta 23 Recurso Extraordinario de Casación Referencia: demanda promovida por JOSÉ GUILLERMO VARÓN JIMÉNEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS OLD MUTUAL S.A., LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto frente a la sentencia de instancia que se dictó en el presente asunto ya que, en mi prudente juicio, la Sala, no ha debido surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, en la medida que dicha entidad apeló la EXP. 86058 Aclaración de Voto 2 sentencia dictada en primer grado, por lo que el estudio de la Corte en sede de instancia, se ha debido limitar a lo discutido en el recurso de alzada propuesto.
Lo anterior, por cuanto la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que en tratándose de aquellas entidades donde la Nación es garante, la sentencia condenatoria debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, debido a la consulta, a pronunciarse respecto de todas las condenas que se le impusieron a la entidad, lo que en mi prudente juicio considero desacertado, por lo que se pasa a explicar.
En efecto, el recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo cuyo objetivo es defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.
Por su parte, la reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la EXP. 86058 Aclaración de Voto 3 consulta frente a entidades como la aquí condenada, cuya finalidad es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.
En este orden de ideas, el juez colegiado sólo tiene facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que fue objeto de controversia por parte de la entidad accionada al presentar el recurso de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», sin necesidad de acudir al grado jurisdiccional de consulta como se hizo en la sentencia de instancia de la que me aparto.
EXP. 86058 Aclaración de Voto 4 En este orden, a mi juicio la Sala carece de competencia para conocer en grado jurisdiccional de consulta respecto de aquellos aspectos de la sentencia de primer grado que, no hayan sido cuestionados a través del recurso de apelación presentado por Colpensiones. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 86058 JOSÉ GUILLERMO VARÓN JIMÉNEZ contra PORVENIR SA, OLD MUTUAL SA, PROTECCIÓN SA y COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 30 de enero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en octubre de 1999, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en octubre de 1999, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, al demandante le faltaban más de 18 años para arribar a la edad mínima pensional en el Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media, y solo contaba con 641 semanas de cotización, esto es, poco mas de la mitad del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad el demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 23 de abril de 2008, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 86058 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado