SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2882-2024 Radicación n.° 92726 Acta 40 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). La Corte profiere la sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por YECID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, ASESORES EN DERECHO S. A. S., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES De manera sucinta ha de recordarse que el actor demandó a Asesores en Derecho S. A. S., a la Administradora Colombiana de Pensiones, a la Federación Nacional de Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 2 Cafeteros de Colombia, a la Fiduciaria La Previsora S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entidad «cerrada» y, en consecuencia, se condene a Asesores en Derecho S. A. S. mandataria con representación de aquella, a expedirle el «bono pensional o cálculo actuarial» que le corresponde por el tiempo laborado durante el cual no se hicieron aportes a la seguridad social, y a la Fiduciaria La Previsora S. A. al correspondiente pago con destino a Colpensiones; y, a esta última, a tener en cuenta dichos periodos para efectos de su pensión de vejez.

Así mismo impetró el reconocimiento de los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en el pago del «título pensional o cálculo actuarial» de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; los intereses de mora y en subsidio, la indexación de las condenas; lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita junto con las costas del proceso.

De no prosperar la pretensión dirigida en contra de la Fiduciaria La Previsora S. A. solicitó declarar la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de su empleadora y, por ende, responsable del pago, con destino a Colpensiones, del «título pensional o calculo actuarial» que le corresponde Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 3 por el tiempo servido a la Flota Mercante Grancolombiana S. A. En subsidio de lo anterior, deprecó que la condena se le imponga a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público atendiendo a su responsabilidad subsidiaria, como «titular jurídico» de la cuenta Fondo Nacional del Café. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. «cerrada», mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 28 de noviembre de 1983 hasta el 22 de abril de 1991, esto es, durante 2699 días que equivalen a 385,57 semanas de cotización y que el último cargo desempeñado fue el de «segundo cocinero», en ejecución del cual percibió un salario promedio mensual de US$ 1.411,75.

Destacó que entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, a su favor no se efectuaron aportes a pensión y que aun cuando entre el 29 de agosto de 1990 y el 22 de abril de 1991 sí se realizaron, no fue sobre el valor de «los salarios reales devengados» ni teniendo en consideración las primas extralegales de servicio. De manera que se le adeuda el valor del cálculo actuarial correspondiente, el cual reclamó administrativamente, sin que se accediera a ello.

Al dar respuesta a la demanda, la Fiduciaria La Previsora S. A. Fiduprevisora S. A., vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, se opuso a las Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 4 pretensiones de esta. Formuló como excepciones de mérito las que denominó «autonomía del contrato de fiducia mercantil, juez laboral no puede variar reglas del contrato»; falta de legitimación en la causa por pasiva; imposibilidad legal y contractual de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil; inexistencia de sustitución patronal, inexistencia de la obligación, inexistencia y falta de pruebas de los perjuicios morales y materiales; prescripción, la innominada, y exoneración en materia de costas procesales.

A su turno Colpensiones dio respuesta al escrito inaugural oponiéndose a sus pedimentos y enlistando como excepciones de fondo las que tituló buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de intereses moratorios e indexación; compensación, prescripción y la innominada o genérica.

Por su parte, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y relacionó como excepciones las de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva y la genérica.

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en la oportunidad procesal correspondiente también dio respuesta Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 5 solicitando desatender las pretensiones de la demanda y presentando como excepciones de fondo la ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de esa entidad, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción y la genérica.

Por último, Asesores en Derecho S. A. S. respondió pidiendo, igualmente, que no se diera paso a las pretensiones formuladas a excepción de aquella encaminada a que se declarara que el actor fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entidad «cerrada». Propuso como excepciones de fondo las que denominó «inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por la (sic) H. Consejo de Estado»; inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM «cerrada», el ISS no había asumido los riesgos de IVM; ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, la innominada o genérica; así mismo oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante.

El Juzgado Veintitrés laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante fallo del 14 de agosto de 2018 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor YECID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ identificado con la cédula de ciudadanía número 79.105.360 y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. existió un contrato de trabajo entre el 28 de Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 6 noviembre de 1983 y el 22 de abril de 1991.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el actor, realizar el respectivo calculo (sic) actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante, para el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, teniendo como salario devengado para el año 1990 $620.321, e incluyendo las consecuencias por la mora; y una vez elaborado, dar traslado a las demandadas ASESORES EN DERECHO S.A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

TERCERO: ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, emitir la respectiva Resolución a través de la cual se ordene transferir a Colpensiones el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor del YECID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

CUARTO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, a satisfacción de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y conforme al cálculo por ésa entidad realizado, para efectos de convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones, considerando como salario devengado para el año 1990 $620.321, e incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora de pensiones.

QUINTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como Administradora del Fondo Nacional del Café, es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del actor, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales por el tiempo comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, a favor de YECID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, siempre que FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones las cuales serán cubiertas entonces, con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ. Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 7 SEXTO: ABSOLVER a las demandadas FIDUPREVISORA como administradora y vocera PANFLOTA;

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional de café, y ASESORES EN DERECHO como mandatario en representación, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas las pretensiones incoadas por el demandante.

OCTAVO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

NOVENO: CONDENAR en costas a las demandadas, FIDUPREVISORA como administradora y vocera de PANFLOTA, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del café, y ASESORES EN DERECHO como mandatario con representación. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de marzo de 2020, al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes, adicionó el ordinal segundo de la providencia de primer grado para disponer que la elaboración del cálculo actuarial se efectuara ante la AFP a la que se encontrara afiliado el promotor del litigio, discriminando la cuota parte que debía asumir el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta el salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, así como los topes definidos en cuanto al IBC.

Por otra parte, facultó al empleador para obtener el reembolso de lo que al actor le correspondía, todo a efecto de que este último pudiera tener derecho al pago de la pensión. Textualmente dijo:

PRIMERO: ADICIONAR el ordinal 2 de la sentencia proferida el Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 8 día 14 de agosto de 2018 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso instaurado por YESID (sic) HERNÁNDEZ GONZÁLEZ en contra de ASESORES EN DERECHO S.A.S., PANFLOTA – COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FONDO NACIONAL DEL CAFÉ – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, para en su lugar, para que se elabore el cálculo actuarial ante la AFP a la que el demandante se encuentre afiliado, se discrimine la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al trabajador, fijada en la ley y atendiendo al salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización. No obstante el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación que le pueda corresponder, cálculo actuarial que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en todo lo demás se confirma la sentencia apelada.

(El subrayado no corresponde al texto). Ha de destacarse que, frente al salario a tener en cuenta para liquidar el cálculo, dispuso que fuera el devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos base de cotización. Esta Sala mediante sentencia CSJ SL280-2024, al resolver los recursos de casación impetrados por el actor y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, casó la anterior decisión, en esencia, y exclusivamente, porque no existe sustento alguno para imponer al demandante el pago de un porcentaje del cálculo actuarial derivado de la falta de Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 9 afiliación y pago de aportes durante la prestación de sus servicios entre el 28 de noviembre de 1983 y el 29 de agosto de 1990, pues el 100% le corresponde asumirlos al empleador.

Sea oportuno destacar que el promotor del litigio, en el único cargo que formuló, nada dijo sobre los salarios que debían tomarse para efectos de la liquidación de la obligación. Para mejor proveer, se ordenó que por la secretaría de la Sala se oficiara a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que, remitiera copia del expediente administrativo e historia laboral actualizada del actor; así como para que informara si la Fiduprevisora S. A. efectuó el pago del cálculo actuarial liquidado mediante comunicación de fecha 25 de junio de 2021, con corte al 31 de agosto de ese mismo año, y si a la fecha se ha reconocido derecho pensional alguno. Así mismo se dispuso que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y la Fiduprevisora S. A. allegaran copia de toda la actuación surtida al interior de la acción de tutela y su desacato, que se afirma promovió el aquí demandante, y que según los documentos remitidos a esta Sala se tramitó bajo el radicado 2016-2189, así como todos y cada uno de los soportes que den cuenta del cumplimiento de la orden que en estas se impartió, en especial, el pago efectivo del cálculo actuarial liquidado por Colpensiones y las constancias a las que haya lugar en torno a su recibido a satisfacción por parte de dicha entidad.

Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 10 En atención a los requerimientos realizados por la secretaría de esta corporación, se arrimó a la actuación el correo electrónico del 19 de marzo de 2024 enviado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia mediante el cual hizo llegar la documentación relacionada con la acción de tutela que conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección B bajo el radicado 2016-2189; al igual que el incidente de desacato promovido y los comprobantes de cumplimiento a la orden que allí se le impartió. De la misma manera, milita correo electrónico del 2 de abril del mismo año proveniente de Colpensiones a través del cual se remitió el expediente administrativo del demandante que contiene la historia laboral emitida por la dirección de historia laboral y el certificado expedido por la dirección de ingresos por aportes correspondiente al actor.

De los anteriores documentos emerge lo siguiente: i) Que Colpensiones liquidó el cálculo actuarial con cargo al empleador (Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.) y a favor del demandante, sobre el «salario mínimo de la época correspondiente a $254.730»; y ii) que la Dirección de Ingresos por Aportes, al revisar el expediente e historia laboral del afiliado evidenció que los ciclos correspondientes al periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990 equivalentes a 352,29 semanas, fueron imputados, pues se cancelaron el 25 de agosto de 2021, así: Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 11 Además, pone de presente que el afiliado falleció, lo que dio lugar al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de su esposa, Yanet Bermúdez, y de su hija menor de edad AAHB mediante la Resolución 113111 del 13 de mayo de 2019, en cuantía mensual de $1.142.740, a partir del 5 de noviembre de 2018, calenda del óbito de Yecid Hernández González; prestación económica que se continuaba pagando a la fecha de la respuesta emitida.

Partiendo de lo anterior, en proveído fechado 11 de junio de 2024 esta Sala luego de examinar la documentación e información antes referida, estableció que aun cuando las entidades oficiadas atendieron el mejor proveer contenido en la sentencia CSJ SL280-2024, se hacía necesario conocer el estado actual del incidente de desacato adelantado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B, bajo el radicado 25000 23 36 000 2016 02189 00, por lo que se pidió copia íntegra de ese expediente.

Ello pues, en el marco de dicha acción de amparo, el apoderado de los accionantes, dentro de los que figura el promotor de esta contienda, ha insistido en el [27] Identificación Empleador [28] Nombre o Razón Social [29] Ciclo Desde [30] Ciclo Hasta [31] Asignación Básica Mensual [32] Días Rep. 29000601252 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA 28/11/1983 30/11/1983 6.221$ 3 29000601252 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA 1/12/1983 31/12/1983 62.207$ 31 29000601252 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA 1/01/1984 31/12/1984 72.557$ 366 29000601252 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA 1/01/1985 31/12/1985 85.822$ 365 29000601252 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA 1/01/1986 31/12/1986 105.090$ 365 29000601252 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA 1/01/1987 31/12/1987 127.103$ 365 29000601252 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA 1/01/1988 31/12/1988 157.635$ 366 29000601252 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA 1/01/1989 31/12/1989 163.020$ 365 29000601252 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA 1/01/1990 31/07/1990 254.730$ 212 29000601252 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA 1/08/1990 28/08/1990 237.748$ 28 Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 12 incumplimiento de la orden efectuada a través de la sentencia de tutela fechada 9 de febrero de 2017, bajo el supuesto de que el cálculo actuarial liquidado por Colpensiones y pagado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, no tuvo en cuenta los salarios efectivamente percibidos por el trabajador.

Así las cosas, se dispuso en tal decisión que la Secretaría de la Sala oficiara nuevamente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y a la Fiduprevisora S. A. para que hicieran llegar al trámite del proceso, todos y cada uno de los soportes que acreditaran el cumplimiento de la orden dada dentro del trámite del incidente de desacato promovido en su contra, con posterioridad al 22 de febrero de 2023.

Dentro del término concedido para el efecto, mediante correo electrónico fechado 13 de junio de 2024 la Federación Nacional de Cafeteros reenvío la respuesta contenida en el correo electrónico del 19 de marzo de 2024. Por su parte, el 2 de julio siguiente la Secretaría de la Sección Tercera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió link de acceso al expediente digital de la acción de tutela 25000233600020160218900.

Así mismo, en correo electrónico del día 30 del mismo mes y año, la Secretaría de la Sección Tercera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adjuntó auto Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 13 de la misma calenda, por medio del cual dispuso requerir a la Fiduprevisora S. A. en su calidad de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, a efectos de que informara si fueron realizadas las actuaciones correspondientes ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, con el fin de proveer los recursos necesarios para el pago de las prestaciones pensionales de los accionantes, así como indicara quiénes eran los funcionarios a cargo de tal gestión, con el fin de adoptar las medidas procesales correspondientes.

En igual fecha, 30 de julio de 2024, la Fiduprevisora S. A. adjuntó la respuesta al requerimiento que le fue efectuado, en la que señaló que, en el caso del demandante, realizó un pago a título de cálculo actuarial en el año 2021, en cuantía de $251.491.413, el cual anexó y, solicitó se tuviera en cuenta en el evento de disponerse su reliquidación, la que no había gestionado, al no contar con la información que diera lugar a establecer su procedencia. A través de correo electrónico del 5 de agosto siguiente, la Sección Tercera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca allegó la providencia proferida en dicha calenda, en torno a la verificación del cumplimiento de las órdenes de la acción de tutela tramitada ante esa corporación, en consideración a la solicitud de apertura del incidente de desacato, indicando que se encontraba acreditado que la incidentada, Fiduprevisora S. A., adelantó las gestiones correspondientes ante la Federación Nacional Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 14 de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, para obtener los recursos necesarios para el pago de las prestaciones pensionales de los accionantes.

Además, que, en el caso de varios de los accionantes, dentro de los que se encontraba el demandante del presente asunto, ya había sido elaborado el cálculo actuarial y se había procedido a su pago. Por lo que se dispuso la finalización del trámite incidental respecto de este. El 9 de agosto de 2024 se corrió el traslado de rigor, y en la oportunidad procesal correspondiente Colpensiones, a través de correo electrónico del día 13 del mismo mes y año, indicó que en los términos de la providencia del 5 de agosto de 2024 se terminó el trámite incidental al verificarse el cumplimiento de las órdenes de la sentencia de tutela del 9 de febrero de 2017 y que, tal y como lo advertía la directora del ingreso de aportes de su representada, en los términos de la respuesta allegada el 13 de marzo de 2024, se evidenciaba la existencia de imputación de los periodos comprendidos entre el 28 de noviembre de 1983 al 28 de agosto de 1990, al tenor del pago realizado el 25 de agosto de 2021; cálculo actuarial que se liquidó sobre un salario de $254.730.

De esa manera, puso de presente que, de establecerse que la liquidación del mencionado cálculo se debe efectuar sobre una suma mayor, acorde a los salarios recibidos por el trabajador, «deberá ineludiblemente solicitarse la reliquidación del mismo, y sufragar las diferencias que resultaren». Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 15 El 12 de agosto siguiente, la Secretaría de la Sección Tercera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, allegó ante esta corporación la providencia proferida el día 9 del mismo mes y año, por medio de la cual se finalizó el trámite incidental al verificar el cumplimiento de las órdenes impartidas a través de la sentencia del 9 de febrero de 2017 con respecto a la sociedad Porvenir S. A. y se concedió una prórroga adicional a favor de Protección S. A., a efectos de actualizar los cálculos actuariales de los accionantes diferentes al demandante en el presente asunto.

El 15 de agosto de 2024 se corrió el traslado de la última providencia allegada a la actuación, motivo por el que mediante correo electrónico fechado el día 20 del mismo mes y año, el abogado del promotor del litigio, se pronunció sobre el particular, manifestando que a pesar de las órdenes impartidas en el trámite de la acción de tutela, tanto la Fiduprevisora S. A. como la Federación Nacional de Cafeteros trataban de inducir en error al sentenciador, en tanto en el plenario no se encontraba demostrado el pago del cálculo actuarial liquidado, además, que los salarios reportados no correspondían a los devengados por el actor, al tenor de las documentales que obraban en su hoja de vida, «las convenciones colectivas, laudos arbitrales, acuerdos y pactos».

Se refirió a lo ordenado por el juez de tutela mediante proveído del 30 de julio del año en curso y dijo que aun cuando la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café pretendía Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 16 una «supuesta cosa juzgada constitucional», no se reunían los presupuestos para ello, al tenor de lo enseñado en la sentencia CSJ SL15882-2017 y que, en consideración a que el cálculo actuarial tenía como base «salarios irrisorios» que no incluían los factores salariales realmente percibidos, ello se debía ordenar en el asunto.

Planteó que aun cuando se encontraba «probado y confesado» que el archivo de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. estaba en cabeza de la Fiduprevisora S. A., la que arrimó a la actuación la hoja de vida del actor, al revisar tal documental se advertía que no se aportaron las nóminas ni las «sábanas de pago» de las primas de servicios legales y extralegales, empero, con las convenciones colectivas, laudos arbitrales, pactos y acuerdos se pueden extraer los principales «ítems de factores salariales del demandante y concluir los otros», para lo que realiza un «resumen» de tales documentos.

Por otro lado, el 22 de agosto siguiente, el mismo apoderado «dio alcance al traslado» para anexar el «último pronunciamiento efectuado» en el curso de la acción de tutela tramitada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B, fechado el día 21 del mismo mes y año, por medio del cual se pronunció en torno al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por dicho togado, en contra del auto a través del que se dispuso la finalización del trámite incidental, rechazándolos por ser improcedentes, en tanto en la providencia controvertida no se sancionó a las accionadas y, en esa Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 17 medida no procedía el grado jurisdiccional de consulta ante el Consejo de Estado.

A pesar de lo anterior y teniendo en consideración que se insistía en el incumplimiento, el sentenciador constitucional dispuso requerir a la Fiduprevisora S. A. así como a la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de que remitiera el soporte del pago del cálculo actuarial del actor. Así mismo la parte activa anexó resumen de semanas cotizadas a nombre del promotor de la litis fechado 3 de julio de 2024, del que emergía un total de 704,14 semanas cotizadas y que las correspondientes al lapso comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990 se encontraban computadas para efectos pensionales, consignándose como observación «pago aplicado al periodo declarado».

II. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que tiene que ver con la materia que prosperó en sede extraordinaria, esto es, lo relacionado exclusivamente con si la asunción del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación y pago de aportes durante la prestación de los servicios del actor entre el 28 de noviembre de 1983 y el 29 de agosto de 1990, corresponde íntegramente al empleador; el juez de primer grado manifestó que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, a aquél le correspondía asumir el reconocimiento de los aportes pensionales no solo ante la Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 18 omisión de afiliación sino también respecto de los «servicios prestados al empleador donde no fue llamado al ISS a afiliación obligatoria» lo que sustentó en apartes de las sentencias CSJ SL3891-2016, CSJ SL7851-2015 y CSJ SL9856-2014.

Señaló que como emergía de los medios de prueba obrantes en el proceso, en el periodo reclamado, el promotor de la contienda había prestado servicios personales a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Gran Colombiana y que no podía, al tenor de los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993 verse afectado en su derecho pensional, como consecuencia de la falta de afiliación y de cancelación de aportes en dicho interregno, el cual debía ser computado para poder configurar la pensión. Por ello, ordenó el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente, a satisfacción de la AFP a la que estuviere afiliado, según el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, representado en un «bono o título pensional» calculado bajo la égida de los Decretos 1887 de 1994 y 1748 de 1995.

Indicó que debía tenerse en consideración que el actor se encontraba afiliado a Colpensiones y que el salario devengado durante el último año, 1990, correspondía a la suma de USD $1184, según se desprendía de la liquidación final de acreencias laborales; valor que al ser convertido a «moneda nacional» con la tasa de cambio vigente al 28 de agosto de esa anualidad, equivalía a $620.321.

Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 19 En cuanto a la llamada a cubrir el pago del cálculo actuarial, indicó que era la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, por tratarse de la responsable subsidiaria de las obligaciones de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, siempre que la Fiduprevisora S. A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, no contara con los recursos suficientes para atenderlo.

Declaró no probadas las excepciones, incluida la de prescripción, en consideración a que tal fenómeno extintivo de las obligaciones no recaía en relación con el pago de los aportes pensionales, por encontrarse estos relacionados con la construcción de un derecho pensional, el cual era imprescriptible. Dadas las resultas del proceso y la oposición a la prosperidad de las pretensiones, gravó a las demandadas Fiduprevisora S. A., Federación Nacional de Cafeteros y Asesores en Derecho S. A. S. con las costas del proceso.

Inconforme con la anterior decisión el apoderado del demandante interpuso el recurso de apelación manifestando su discrepancia en torno al salario que se estableció para efectos de la elaboración del cálculo actuarial; precisó que, si bien al tenor de los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y de la sentencia CSJ SL1515-2018, la retribución a tener en cuenta era la última devengada por el trabajador, no podía pasarse por alto que aquella se encontraba compuesta por Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 20 diferentes factores salariales, en los términos de la convención colectiva de trabajo suscrita para la vigencia comprendida entre el 21 de mayo de 1988 y el 20 de mayo de 1991, tales como: prima de antigüedad, dominicales y festivos, alimentación y alojamiento, horas extras, viáticos nacionales, internacionales y suplementos; así como las primas extralegales, lo que a la finalización del vínculo de trabajo ascendía al monto de USD$1411,75 y no al de USD$1184 como lo había definido el juez.

Así, alegó que el salario de referencia a tener en cuenta debía ser de $739.642 y no de $620.321 como se indicaba en la providencia controvertida. A su turno la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, en su apelación, en lo que tiene que ver con la materia que prosperó en sede extraordinaria, adujo que, de mantenerse la decisión de primer grado, resultaba necesario disponer el descuento del porcentaje que le correspondería al trabajador, esto es, el 25% del total del «título pensional por omisión», en tanto dentro del Sistema General de Pensiones existían obligaciones para las partes y, dentro de estas, el demandante debía efectuar el aporte a su cargo.

Y por su parte la Fiduprevisora S. A. y Asesores en Derecho S. A. S. limitaron su discrepancia, la primera, frente al alcance de su responsabilidad de cara al contrato de fiducia mercantil 3-10138; y la segunda, en que no era dable disponer el pago de cálculo actuarial sino de las cotizaciones indexadas o en su defecto, que el trabajador asumiera la Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 21 proporción a su cargo, unido a que no procedía la condena en costas como consecuencia de la calidad en la que concurrió al proceso.

Pues bien, lo primero que ha de destacar la Sala, a efecto de desatar los recursos formulados, es que, como ya se dijo, la única temática que prosperó en sede casacional fue la de la impertinencia de la participación del demandante en calidad de asalariado, en el pago del cálculo actuarial que se impuso. Así que en relación con el valor del salario que debe tomarse para ello, y la integración de sus diferentes factores, nada podrá decirse por cuanto, sobre ese puntual aspecto, en el recurso extraordinario propuesto por el demandante, no se alegó inconformidad alguna, de manera que lo decidido por el sentenciador de segundo grado al respecto, esto es, que para la liquidación del cálculo actuarial debe tenerse en cuenta el salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, así como los topes definidos en cuanto al IBC, permanece incólume.

Con la precisión efectuada, bastan los argumentos expuestos en casación para señalar que, tal y como se ha explicado de manera profusa por esta corporación, no existe sustento alguno para que se obligue, como lo pretende la pasiva, que el demandante responda por una determinada proporción de los aportes a pensión en el interregno en que ni fue afiliado a seguridad social ni se realizaron los respectivos aportes.

Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 22 Al punto es preciso señalar, como se hizo a través de la sentencia CSJ SL2868-2023, que el fundamento principal del cálculo actuarial ordenado bajo la égida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no consagra que el trabajador esté llamado a cubrir una porción del cálculo, sino que, por el contrario, contempla la obligación del «empleador» de pagar «la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional»; lo que además se acompasa con el Decreto 1887 de 1994, en el que no se contempla que responsabilidad en el pago sea compartida o que la cuantía del título pensional se asuma entre trabajador y empleador, sino que se pone en cabeza de éste último la obligación de asumir la totalidad del valor.

Sobre este asunto es valioso traer a colación la decisión CSJ SL3470-2022, citada en la CSJ SL2868-2023, en la que al respecto se dijo: En el mismo sentido, la sentencia CSJ SL313-2022, memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 23 riesgo pensional.

Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1. del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Así las cosas, el reparo de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y de Asesores en Derecho S. A. S., es improcedente, pues, en este caso, no se trata de cancelar un aporte al sistema de pensiones, en condiciones normales y regulares, sino de recuperar un tiempo servido por el trabajador y no asumido por el sistema de pensiones, por la falta de cobertura, lapso en el que, como ya se dijo, los empleadores, para el asunto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. conservaban la responsabilidad en el pago de manera íntegra; como se definió con acierto en primera instancia y por ello habrá de confirmarse, aunque con las modificaciones que efectuó el sentenciador de segundo grado y que no fueron objeto de inconformidad ni prosperaron en sede extraordinaria.

Las costas de primera instancia como las fijó el juez. No se causan en la alzada. Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 24 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la decisión de primera instancia con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 74F0354CFC50ED22799FA6B2EBF1831A60A151C006CDBD3E58CC308933570150 Documento generado en 2024-11-07