SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2882-2020 Radicación n.° 61660 Acta 013 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veinte (2020). Procede la Corte a proferir FALLO DE INSTANCIA, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por ELSA TERESA HERNÁNDEZ MEJÍA, frente a la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2012, por la Sala Fija de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES En sentencia de casación SL3097-2019, la Sala consideró que el problema jurídico a resolver se concretaba en determinar si, como consecuencia de la indebida Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 2 apreciación de la certificación laboral expedida por Cootratermar y el reporte de semanas cotizadas emitido por el ISS (folios 19 y 31 del cuaderno principal), el Tribunal podía negar el reconocimiento de la pensión de vejez a la actora en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Para definir el mencionado interrogante, se consideró: Así las cosas, revisada la certificación laboral acusada, encuentra esta Sala, en primer lugar, que efectivamente la señora Hernández Mejía laboró para Cootratermar en el interregno por ella señalado, pues de dicha prueba se obtiene lo siguiente: Que ELSA HERNÁNDEZ MEJÍA, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 36.390.375 de Chiriguaná (Cesar), trabajó al servicio de la COOPERATIVA DE LOS TRABAJADORES Y PENSIONADOS DEL TERMINAR MARÍTIMO DE SANTA MARTA “COOTRATERMAR SECCIÓN CASINO” desde octubre 01 de 1979 hasta septiembre 17 de 1993, desempeñando el cargo de cocinera devengando un suelo mensual básico de $159.556.

Ahora bien, es preciso hacer un análisis de la historia laboral obrante a folio 31 del cuaderno principal, se puede aseverar, en primer lugar, que efectivamente no se registraron aportes entre el 29 de febrero de 1992 y el 17 de septiembre de 1993, los cuales debió realizar Cootratermar en calidad de empleador de la demandante, incurriendo así en la mora que se le endilga.

En segundo lugar, que ese tiempo le representa a la demandante un total de 81 semanas que dejaron de ser contabilizadas para el reporte total de cotizaciones, por lo que pasarían de ser 546,14 a 627 en toda su vida laboral, de las cuales 547 corresponden a los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse. Una vez casada la sentencia de segundo grado y allegada al plenario la comunicación n.º BZ 2019_11327280 del 6 de septiembre de 2019 (folios 98 a 100 del cuaderno de la Corte), así como el memorial suscrito par la apoderada de la parte recurrente (folios 101 a 105 del cuaderno de la Corte) los cuales fueron requeridos a través de auto de mejor proveer (folios 82 a 84 del cuaderno de la Corte), se dispone Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 3 la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, el cual se circunscribió al reconocimiento de la pensión de vejez.

Así las cosas, la Sala deberá resolver si los períodos en que se registró la mora del empleador en el pago de los aportes para pensión deben ser tenido en cuenta para efectos de contabilizar el tiempo mínimo de cotizaciones exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. 1) Obligación del empleador de efectuar aportes o, en su defecto, reportar la respectiva novedad de retiro Habiendo analizado la historia laboral aportada por el ISS (folios 98 a 100 del cuaderno de la Corte), se tiene que la empresa Cootratermar Ltda., en el período comprendido entre el 1º de enero de 1983 y el 31 de diciembre de 1994, registró dentro de la columna de «observaciones», la anotación de «Periodo en mora por parte del empleador».

En el mismo sentido, conviene traer a colación la certificación laboral expedida por Cootratermar Ltda. (folio 19 del cuaderno principal), en donde se acreditó que la señora Hernández Mejía estuvo allí vinculada en los siguientes términos: Que ELSA HERNÁNDEZ MEJÍA, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 36.390.375 de Chiriguaná (Cesar), trabajó al servicio de la COOPERATIVA DE LOS TRABAJADORES Y PENSIONADOS DEL TERMINAR MARÍTIMO DE SANTA MARTA “COOTRATERMAR SECCIÓN CASINO” desde octubre 01 de 1979 hasta septiembre 17 de 1993, desempeñando el cargo de cocinera devengando un suelo mensual básico de $159.556.

Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 4 Finalmente, del reporte de semanas cotizadas emitido por el ISS (folio 31 del cuaderno principal), se advierte que no se registraron aportes entre el 29 de febrero de 1992 y el 17 de septiembre de 1993 por parte de Cootratermar Ltda., a pesar de estar en la obligación de hacerlos. Al respecto, del cotejo de los documentos, tiene por probado esta Corporación los siguientes hechos: (i) que Elsa Teresa Hernández Mejía laboró al servicio de Cootratermar Ltda., entre el 1º de octubre de 1979 y el 17 de septiembre de 1993;

(ii) que no se registraron cotizaciones desde el 29 de febrero de 1992 y el 17 de septiembre de 1993; y (iii) que una vez finalizada la relación de trabajo, el empleador no reportó la novedad de retiro del sistema, motivo por cual figura una mora entre los ciclos 09-1993 y 12-1994. Sobre el particular, se ha advertido que, en uno u otro escenario, la obligación está en cabeza del empleador, bien sea la de reportar la novedad de retiro del trabajador una vez finalice el vínculo laboral o, en su defecto, la de realizar las cotizaciones que tenga a su cargo.

De igual forma, que son las administradoras de fondos de pensiones quienes deben ejercer todas las acciones encaminadas a esclarecer tales inconsistencias, sin que con ello se perjudiquen las condiciones de sus afiliados. Así, en un caso de similares contornos, la Corte Constitucional en sentencia CC T-300 de 2014, dispuso que, Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 5 En primer lugar, se debe precisar que el registro de la mora en el pago de aportes que sea especificado en un Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones puede generarse por dos fenómenos a saber: a) cuando existiendo un vinculo laboral vigente el empleador no realiza el pago a la administradora de pensiones a la que esté afiliado el empleado o, b) cuando a pesar de haber cesado la relación laboral, el empleador no reporta la novedad de retiro a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones (AFP).

Así pues, independientemente que se presente uno u otro fenómeno, el Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones registrará una mora en el pago de los aportes, toda vez que en cualquiera de los dos eventos, la administradora de pensiones entenderá que existe un incumplimiento en las obligaciones del empleador, debiendo así, conforme la ley se lo exige, adelantar las acciones de cobro de los respectivos aportes adeudados (negrillas fuera del texto).

En el mismo sentido, acerca de las obligaciones de las administradoras de fondos pensiones, esta Corporación en la providencia CSJ SL, 28 de octubre de 2008, radicado 32384, indicó que, Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 6 administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

Dicha postura ha sido reiterada invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907- 2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082- 2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL 11627- 2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, 3707- 2016, CSJ SL 4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685- 2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017, CSJ SL10783- 2017, CSJ SL5166-2017 y CSJ SL19565-2017 entre otras.

En ese orden de ideas, se concluye que, en el presente caso, deben contabilizarse las semanas que no fueron cotizadas por Cootratermar Ltda., entre el 29 de febrero de 1992 y el 17 de septiembre de 1993, puesto que las registradas en mora con posterioridad a esa fecha y hasta diciembre de 1994, hay certeza que la actora no laboró en dicha empresa y que esta última omitió reportar la novedad de retiro.

Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 7 2) De la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 Se tiene que la accionante nació el 25 de junio de 1948 (folio 18 del cuaderno principal), por lo que, a la vigencia del Sistema General de Pensiones, contaba con más de 35 años y, en tal sentido, se reputa como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que, a su vez, cumplió los 55 años el mismo día y mes de 2003.

Ahora bien, en lo concerniente al número de semanas de aportes, se precisa que, según los cálculos hechos por el actuario de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la señora Hernández Mejía reporta en toda su vida laboral un total de 728,14 semanas de aportes -incluidas aquellas que no fueron aportadas y debieron serlo por parte de Cootratermar Ltda., entre el 29 de febrero de 1992 y el 17 de septiembre de 1993-; de las cuales 533,17 corresponden a los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse.

Lo anterior, de conformidad con la siguiente tabla: FECHAS Nº DE INICIO FIN SEMANAS 1/05/1983 31/05/1983 4,43 1/06/1983 30/06/1983 4,29 1/07/1983 31/07/1983 4,43 1/08/1983 31/08/1983 4,43 1/09/1983 30/09/1983 4,29 1/10/1983 31/10/1983 4,43 1/11/1983 30/11/1983 4,29 1/12/1983 31/12/1983 4,43 1/01/1984 31/01/1984 4,43 Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 8 1/02/1984 29/02/1984 4,14 1/03/1984 31/03/1984 4,43 1/04/1984 30/04/1984 4,29 1/05/1984 31/05/1984 4,43 1/06/1984 30/06/1984 4,29 1/07/1984 31/07/1984 4,43 1/08/1984 31/08/1984 4,43 1/09/1984 30/09/1984 4,29 1/10/1984 31/10/1984 4,43 1/11/1984 30/11/1984 4,29 1/12/1984 31/12/1984 4,43 1/01/1985 31/01/1985 4,43 1/02/1985 28/02/1985 4,00 1/03/1985 31/03/1985 4,43 1/04/1985 30/04/1985 4,29 1/05/1985 31/05/1985 4,43 1/06/1985 30/06/1985 4,29 1/07/1985 31/07/1985 4,43 1/08/1985 31/08/1985 4,43 1/09/1985 30/09/1985 4,29 1/10/1985 31/10/1985 4,43 1/11/1985 30/11/1985 4,29 1/12/1985 31/12/1985 4,43 1/01/1986 31/01/1986 4,43 1/02/1986 28/02/1986 4,00 1/03/1986 31/03/1986 4,43 1/04/1986 30/04/1986 4,29 1/05/1986 31/05/1986 4,43 1/06/1986 30/06/1986 4,29 1/07/1986 31/07/1986 4,43 1/08/1986 31/08/1986 4,43 1/09/1986 30/09/1986 4,29 1/10/1986 31/10/1986 4,43 1/11/1986 30/11/1986 4,29 1/12/1986 31/12/1986 4,43 1/01/1987 31/01/1987 4,43 1/02/1987 28/02/1987 4,00 1/03/1987 31/03/1987 4,43 1/04/1987 30/04/1987 4,29 1/05/1987 31/05/1987 4,43 1/06/1987 30/06/1987 4,29 1/07/1987 31/07/1987 4,43 1/08/1987 31/08/1987 4,43 1/09/1987 30/09/1987 4,29 1/10/1987 31/10/1987 4,43 1/11/1987 30/11/1987 4,29 1/12/1987 31/12/1987 4,43 1/01/1988 31/01/1988 4,43 1/02/1988 29/02/1988 4,14 1/03/1988 31/03/1988 4,43 1/04/1988 30/04/1988 4,29 Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 9 1/05/1988 31/05/1988 4,43 1/06/1988 30/06/1988 4,29 1/07/1988 31/07/1988 4,43 1/08/1988 31/08/1988 4,43 1/09/1988 30/09/1988 4,29 1/10/1988 31/10/1988 4,43 1/11/1988 30/11/1988 4,29 1/12/1988 31/12/1988 4,43 1/01/1989 31/01/1989 4,43 1/02/1989 28/02/1989 4,00 1/03/1989 31/03/1989 4,43 1/04/1989 30/04/1989 4,29 1/05/1989 31/05/1989 4,43 1/06/1989 30/06/1989 4,29 1/07/1989 31/07/1989 4,43 1/08/1989 31/08/1989 4,43 1/09/1989 30/09/1989 4,29 1/10/1989 31/10/1989 4,43 1/11/1989 30/11/1989 4,29 1/12/1989 31/12/1989 4,43 1/01/1990 31/01/1990 4,43 1/02/1990 28/02/1990 4,00 1/03/1990 31/03/1990 4,43 1/04/1990 30/04/1990 4,29 1/05/1990 31/05/1990 4,43 1/06/1990 30/06/1990 4,29 1/07/1990 31/07/1990 4,43 1/08/1990 31/08/1990 4,43 1/09/1990 30/09/1990 4,29 1/10/1990 31/10/1990 4,43 1/11/1990 30/11/1990 4,29 1/12/1990 31/12/1990 4,43 1/01/1991 31/01/1991 4,43 1/02/1991 28/02/1991 4,00 1/03/1991 31/03/1991 4,43 1/04/1991 30/04/1991 4,29 1/05/1991 31/05/1991 4,43 1/06/1991 30/06/1991 4,29 1/07/1991 31/07/1991 4,43 1/08/1991 31/08/1991 4,43 1/09/1991 30/09/1991 4,29 1/10/1991 31/10/1991 4,43 1/11/1991 30/11/1991 4,29 1/12/1991 31/12/1991 4,43 1/01/1992 31/01/1992 4,43 1/02/1992 29/02/1992 4,14 1/03/1992 31/03/1992 4,43 1/04/1992 30/04/1992 4,29 1/05/1992 31/05/1992 4,43 1/06/1992 30/06/1992 4,29 1/07/1992 31/07/1992 4,43 Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 10 1/08/1992 31/08/1992 4,43 1/09/1992 30/09/1992 4,29 1/10/1992 31/10/1992 4,43 1/11/1992 30/11/1992 4,29 1/12/1992 31/12/1992 4,43 1/01/1993 31/01/1993 4,43 1/02/1993 28/02/1993 4,00 1/03/1993 31/03/1993 4,43 1/04/1993 30/04/1993 4,29 1/05/1993 31/05/1993 4,43 1/06/1993 30/06/1993 4,29 1/07/1993 31/07/1993 4,43 1/08/1993 31/08/1993 4,43 1/09/1993 17/09/1993 2,43 728,71 En consecuencia, le asiste el derecho a Elsa Teresa Hernández Mejía a que le sea reconocida la pensión legal de vejez debidamente indexada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 25 de junio de 2003, siendo esta la fecha en la cual cumplió con las exigencias propias para causar la prestación económica.

En cuanto a su liquidación, si bien tiene claro la Sala que la tasa de reemplazo debía calcularse conforme al parágrafo 2º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y que, en el caso del ingreso base de liquidación (IBL), este debía obtenerse con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que a la señora Hernández Mejía le faltaban menos de 10 años para causar el derecho, contados a partir del 1º de abril de 1994, lo cierto es que de la documentación del expediente así como en la respuesta remitida con ocasión del mejor proveer solicitado, no existe certeza del promedio de los salarios devengados por la Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 11 accionante durante toda su historia laboral o entre el 1º de abril de 1994 y el 25 de junio de 2003.

Con lo cual, se tomaran los IBC reportados en la historia laboral (folios 98 a 100 del cuaderno de la Corte), y, respecto de los periodos sobre los cuales no se suministró información alguna sobre la base de cotización efectuada, la Sala tomará el equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para cada uno de esos años, se itera, entre el 1º de abril de 1994 y el 25 de junio de 2003, en virtud del artículo 23 del Acuerdo 049 de 1990.

Así las cosas, el valor de la primera mesada pensional corresponde a $332.000, a partir del 25 de junio de 2003. De igual forma, al no haber sido siquiera propuesta la excepción de prescripción dentro de la contestación de la demanda (folios 65 a 67 del cuaderno principal), la Sala se abstendrá de su estudio y condenará al pago de un retroactivo equivalente a $135.472.934, comprendido entre el 25 de junio de 2003 y el 30 de junio de 2020.

Lo anterior, en virtud de los siguientes cálculos obtenidos por el actuario de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN = 352.816$ TODA LA VIDA SEMANAS COTIZADAS = 728,71 PORCENTAJE = 57,00% FECHA DE PENSIÓN = 25/06/2003 VALOR PRIMERA MESADA = 201.105$ SMLV -2003 = 332.000$ Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 12 En lo referente a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estos proceden y no la indexación de las sumas adeudadas, pues ambos resultan incompatibles según el fallo CSJ SL9316-2016, en donde se advirtió: Al efecto, es conveniente recordar, que si bien es cierto se trata de dos conceptos diferentes, ya que los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, corresponden a una sanción por mora, es decir, por el pago tardío de la prestación que se ha debido cancelar oportunamente en los términos legalmente dispuestos, en cambio la indexación es la simple actualización de la moneda para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional.

Sin embargo, también lo es, INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN = 367.672$ DIEZ ULTIMOS AÑOS SEMANAS COTIZADAS = 728,71 PORCENTAJE = 57,00% FECHA DE PENSIÓN = 25/06/2003 VALOR PRIMERA MESADA = 209.573$ SMLV -2003 = 332.000$ Nº DE VALOR TOTAL INICIO FIN PAGOS MESADA MESADAS 25/06/2003 31/12/2003 8,20 332.000$ 2.722.400$ 1/01/2004 31/12/2004 14 358.000$ 5.012.000$ 1/01/2005 31/12/2005 14 381.500$ 5.341.000$ 1/01/2006 31/12/2006 14 408.000$ 5.712.000$ 1/01/2007 31/12/2007 14 433.700$ 6.071.800$ 1/01/2008 31/12/2008 14 461.500$ 6.461.000$ 1/01/2009 31/12/2009 14 496.900$ 6.956.600$ 1/01/2010 31/12/2010 14 515.000$ 7.210.000$ 1/01/2011 31/12/2011 14 535.600$ 7.498.400$ 1/01/2012 31/12/2012 14 566.700$ 7.933.800$ 1/01/2013 31/12/2013 14 589.500$ 8.253.000$ 1/01/2014 31/12/2014 14 616.000$ 8.624.000$ 1/01/2015 31/12/2015 14 644.350$ 9.020.900$ 1/01/2016 31/12/2016 14 689.455$ 9.652.363$ 1/01/2017 31/12/2017 14 737.717$ 10.328.038$ 1/01/2018 31/12/2018 14 781.242$ 10.937.388$ 1/01/2019 31/12/2019 14 828.116$ 11.593.624$ 1/01/2020 30/06/2020 7 877.803$ 6.144.621$ 135.472.934$ FECHAS Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 13 que tales intereses moratorios se pagan a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», lo que equivale a una suma considerablemente superior a la corrección monetaria o indexación, que alcanza para cubrir perfectamente la devaluación de la moneda, esto es, que el valor adeudado se «actualice» y mantenga el mismo poder adquisitivo al momento de su pago.

De ahí que se entienda, en términos de justicia y equidad, que aplicado el interés moratorio este comprende el valor de la indexación. Con otras palabras, mientras se condene al deudor – para el caso de mesadas pensionales adeudadas- a reconocer y pagar los intereses moratorios, a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», habrá de entenderse que no son compatibles con que, de manera simultánea o coetánea, se condene indexar dichos valores, pues los primeros llevan implícita esa actualización de la moneda y más, por tratarse de una sanción, se itera, equivalente a la «tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago».

Y si lo que procede es la condena a indexar los valores, no podrá entonces, de manera concurrente o simultánea condenarse al pago de dichos intereses moratorios (negrillas fuera del texto) Finalmente, en aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se ordenará realizar los descuentos para el Subsistema de Seguridad Social en Salud al accionante, los cuales se harán sobre el retroactivo que se reconozca producto de las mesadas causadas y no canceladas.

Costas en primera y segunda instancia a cargo de la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, actuando como Tribunal de instancia en el proceso ordinario laboral seguido por ELSA TERESA HERNÁNDEZ MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 14 RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 20 de abril de 2012, por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., y en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a favor de ELSA TERESA HERNÁNDEZ MEJÍA la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 25 de junio de 2003, en cuantía inicial de $332.000 (trescientos treinta y dos mil pesos), la cual deberá ser indexada anualmente con base en el IPC certificado por el DANE, y que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

SEGUNDO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a pagar a favor de ELSA TERESA HERNÁNDEZ MEJÍA la suma de $135.472.934 (ciento treinta y cinco millones cuatrocientos setenta y dos mil novecientos treinta y cuatro pesos) por concepto del retroactivo pensional causado a partir del 25 de junio de 2003 y el 30 de abril de 2020.

TERCERO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 61660 SCLAJPT-10 V.00 15 CUARTO. AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a descontar los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

QUINTO. ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO. Las costas de las instancias serán a cargo de la entidad demandada. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (Aclaración de voto) SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO SL2882-2020 Radicación n.° 61660 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente Con el debido respeto por la mayoría de la Sala, paso a exponer las razones que me llevaron a aclarar voto en el sub lite.

Al respecto, pertinente es recordar que al momento de proferirse la sentencia de casación, la Corte, para mejor proveer dentro de las presentes diligencias, dijo: Para mejor proveer en sede de instancia, se ordena que por intermedio de la Secretaría de la Sala de Descongestión de Casación Laboral, se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a fin de que en el término de quince (15) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita con destino al presente proceso, copia de la historia laboral completa actualizada mes por mes, incluyendo los períodos en mora, de Elsa Teresa Hernández Mejía identificada con la C.C. 36.390.375 de Chiriguaná. De igual forma, se ordena que por intermedio de la Secretaría de la Sala de Descongestión de Casación Laboral, se oficie a la Cooperativa de los Trabajadores y Pensionados del Terminal Marítimo de Santa Marta – Cootratermar-, a fin de que en el término de quince (15) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita con destino al presente proceso, Radicación n.° 61660 SCLAJPT-04 V.00 2 certificación en donde conste lo percibido por Elsa Teresa Hernández Mejía durante toda la relación laboral.

Ahora, en instancia, sin más, destaca la Sala que «no existe certeza del promedio de los salarios devengados por la accionante durante toda su historia laboral o entre el 1º de abril de 1994 y el 25 de junio de 2003, motivo por el que le adjudicará la correspondiente al salario mínimo de conformidad con lo contenido en el artículo 23 del Acuerdo 049 de 1990».

Lo dicho, dado el carácter de irrenunciable de la seguridad social, en este caso de la pensión de vejez (art. 48 CN), constituye una afrenta al derecho que tiene toda persona afiliada al Sistema General de Pensiones, de recibir la prestación en el equivalente de sus aportes, y no porque el artículo 23 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establezca un monto mínimo para el reconocimiento de la pensión, significa ello que ésta deba equipararse con esa cuantía, que fue lo realizado por la Corte constituida en sede de instancia, cuando la “adjudicó” por ese valor.

Además, si en casación se dijo que para mejor proveer se oficiaría a la demandada, como realmente se hizo, al final de cuentas ello no sirvió de nada, pues no se logró, como se arguye en la decisión, la certeza de los promedios devengados por la accionante, es decir, no hubo tal mejor proveer, sino, un reconocimiento del monto de la prestación, tasada por lo bajo (salario mínimo), lo que, como lo dije al inicio, transgrede la irrenunciabilidad del derecho pensional reclamado.

Radicación n.° 61660 SCLAJPT-04 V.00 3 No podemos pasar por alto que el artículo 48 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, reviste al juzgador de esta jurisdicción, para que adopte las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes. Dejo así consignado mi aclaración de voto.

Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado