CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76261 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2881-2019 Radicación n.° 76261 Acta 24 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso SEGUNDO LIBARDO DÍAZ GUERRA contra la sentencia que el 26 de agosto de 2016 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral para que el ente de seguridad social demandado, le reconozca y pague la pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, el retroactivo, la indexación y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 8 de diciembre de 1949; que el 19 de mayo de 2015 solicitó la pensión de vejez, que le fue negada mediante Resolución n.° 226286 de 27 de julio de 2015 con fundamento en que si bien era beneficiario del régimen de transición, no cumplía con el tiempo de cotización exigido, pues solo acreditó 764 semanas; que el 19 de mayo de 2015 interpuso derecho de petición ante la administradora, a fin de que, en virtud de los principios de «favorabilidad y condición más beneficiosa», le reconociera la prestación por contar con más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y, que dicha entidad, mediante Resolución GNR 396178 de 11 de noviembre de 2014, confirmó el acto administrativo inicial (f.º 2 a 7).

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, los admitió salvo el relativo a que el actor cumple con los requisitos para causar la pensión. En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción, cobro de lo no debido, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, imposibilidad de condena en costas, imposibilidad de condena al pago de intereses moratorios y «solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones» (f.º 34 a 38).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 20 de mayo de 2016, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto resolvió (f.º 50 a 55, 61 a 66 y CD No.1): PRIMERO.- DECLARAR que el señor SEGUNDO LIBARDO DIAZ (sic) GUERRA (…) tiene derecho a ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto tiene derecho a la pensión de vejez por aplicación del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de ese año. SEGUNDO.- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- (…), a pagar al demandante SEGUNDO LIBARDO DIAZ (sic) GUERRA en forma vitalicia la PENSIÓN DE VEJEZ con retroactividad al 01 de marzo de 2014 y en adelante con los incrementos anuales correspondientes, incluida la mesada adicional, sin que en ningún caso puedan ser inferiores al salario mínimo legal mensual, realizando los respectivos descuentos para cotizar al sistema de seguridad social en salud a favor del demandante.

TERCERO. - CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a pagar al demandante SEGUNDO LIBARDO DIAZ (sic) GUERRA dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las mesadas pensionales causadas desde el 1 de marzo de 2014 hasta el 31 de mayo de 2016, incluidas las adicionales, por un valor de $19.860.499 y la suma de $3.320.336 por concepto de interese (sic) moratorios.

CUARTO. - CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- a incluir en nómina de pensionados al señor SEGUNDO LIBARDO DIAZ (sic) GUERRA desde el mes de junio de 2016. QUINTO.- CONDENAR en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante en una proporción de 2 SMLMV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, al estudiar el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de la demandada, mediante fallo de 26 de agosto de 2016, resolvió (f.º 7 y CD No. 2):

PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia proferida dentro del presente proceso por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, dentro de la Audiencia Pública llevada a cabo el 20 de mayo de 2016, objeto del grado jurisdiccional de consulta, por lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión, para en su lugar, SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la EXCEPCIÓN DE PETICIÓN ANTES DE TIEMPO en relación con la pretensión del reconocimiento de la pensión incoada por el demandante SEGUNDO LIBARDO DIAZ (sic) GUERRA y en consecuencia, ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de las pretensiones propuestas en la demanda, conforme a la parte considerativa de ésta (sic) providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas de primera instancia al demandante (…).

CUARTO: SIN COSTAS en Segunda Instancia por no haberse causado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal empezó por señalar que la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es un beneficio que permite mantener las condiciones pensionales anteriores a las contempladas en dicha ley, a quienes estaban cerca de pensionarse para el 1.º de abril de 1994.

Así mismo, indicó que para gozar de ese privilegio no bastaba con acreditar la edad o el tiempo de servicio sino que también se debía estar afiliado a algún régimen previo a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pues quienes se vincularan con posterioridad a esa fecha se entendían afiliados al régimen de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

En consonancia con lo anterior, señaló que si bien al 1.º de abril de 1994 el actor contaba con 44 años de edad, lo cierto era que no estaba vinculado a un ordenamiento anterior a la Ley 100 de 1993, pues su afiliación al Instituto de Seguros Sociales tuvo lugar el 1.º de septiembre de 1996. Asimismo, determinó que tampoco cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003 para adquirir la prestación por vejez, pues solo contaba con 764 semanas cotizadas entre el 1.º de septiembre de 1996 y el 28 de febrero de 2014, razón por la cual declaró de manera oficiosa la excepción de petición antes de tiempo.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia revoque en su integridad el fallo proferido por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, y en su lugar condene a la entidad Colpensiones a pagar en favor del demandante, señor Segundo Libardo Díaz Guerra, de manera vitalicia su pensión de vejez en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, y en el artículo 12 del Decreto 758 de 1.990, en razón de acreditar un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida».

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica conjunta, dentro del término legal y que se estudiarán simultáneamente en tanto se dirigen por la misma vía, denuncian idéntico elenco normativo y se valen de igual argumentación. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia recurrida por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «en armonía con los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 ibídem, 8 de la Ley 4 de 1976, y 48 y 53 de la C.P.».

Como argumento principal, refiere que el Tribunal erró al considerar que no es beneficiario de la transición en razón a que al 1.º de abril de 1994 no estaba afiliado a ningún régimen pensional, pues ese es un requisito que no exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para tal efecto. Igualmente, señala que si bien dicha norma hace referencia a un régimen anterior, ello no significa una necesaria vinculación previa, pues sería «absurdo» que la ley beneficie a quienes cumplan con la edad pero les exija estar afiliados a un régimen anterior, lo cual contradice el espíritu del legislador cuando consagró la transición. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia censurada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del elenco normativo enunciado en el cargo anterior.

Aduce que el sentenciador de alzada desdibujó el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a pesar de dar por demostrado que contaba con 44 años de edad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, negó el reconocimiento de la pensión. En esa dirección, solicita que, en sede de instancia, se ordene el reconocimiento y pago de la prestación de vejez por cumplir con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 y el pago del retroactivo causado.

Igualmente, pide que al tomar la «decisión de fondo» se aplique la «ratio decidendi» más favorable como la vertida en la sentencia CSJ SL 13410, 28 jun. 2000. RÉPLICA CONJUNTA Para oponerse a la prosperidad de los cargos, advierte el opositor que no es posible dar aplicación al régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, pues el actor solo empezó a cotizar al Instituto de Seguros Sociales en el año 1996.

Asimismo, señala que la transición permite que se pueda aplicar, con efectos de ultractividad, el régimen anterior al que se estuviera afiliado cuando entró a regir el sistema general de pensiones, y que la expresión «régimen anterior al cual se encuentre afiliado» sirve como referencia para determinar cuál es la norma que cobija a una persona beneficiaria de la transición. Igualmente, como no se discute que con anterioridad al 1.º de abril de 1994, el accionante no estaba vinculado al ISS, no puede afirmarse que el régimen que cobija su pensión es el contenido en el Acuerdo 049 de 1990.

En el mismo sentido, considera que no es posible aplicar el principio de favorabilidad, puesto que el mismo es viable en caso de duda en la interpretación de las normas, pero, en este caso, no existe duda razonable en la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, aduce que si al entrar en vigencia la referida Ley 100 de 1993, el demandante no estaba afiliado al ISS, aquel no tenía ninguna expectativa de pensionarse bajo la égida del Decreto 758 de 1990 y, por esa razón, no es posible aplicar el régimen de transición en su favor.

CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que el censor incurre en una imprecisión técnica, toda vez que en el alcance de la impugnación no indica qué debe hacer la Corte en sede de instancia, es decir, si el fallo de primer grado debe confirmarse, revocarse o modificarse. Así mismo, comete una impropiedad al solicitar la casación de la sentencia «con el fin que una vez constituida en sede de instancia revoque en su integridad el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto», lo cual evidentemente no es posible, en razón a que una vez casada la providencia de segundo grado, esta desaparece del mundo jurídico y no es posible revocar lo que no existe.

No obstante, del texto del recurso extraordinario, entiende la Sala que lo perseguido es que una vez se case el fallo del ad quem, se confirme la decisión de primera instancia, pues pide que «en su lugar condene a la entidad Colpensiones a pagar en favor del demandante (…) su pensión de vejez en aplicación del régimen de transición». Precisado lo anterior, es menester indicar que dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que el actor tenía 44 años de edad al 1.º de abril de 1994, (ii) que cotizó un total de 764 semanas en toda su vida laboral y (iii) que la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales, se llevó a cabo el 15 de agosto de 1996.

Pues bien, el problema jurídico se contrae a determinar si para ser beneficiario de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse. Al respecto, esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL2129-2014, reiterada en fallos CSJ SL9965-2015, CSJ SL10483-2015, CSJ SL13203-2015, CSJ SL16803-2015, SL3267-2016 y CSJ SL5888-2016, frente al mismo tópico hoy debatido, precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…).

(Resaltado fuera del texto original). Esta misma línea doctrinal ha sido reiterada en múltiples fallos, entre estos, en los siguientes: CSJ SL6379-2017, CSJ SL11479-2017, CSJ SL36352018, CSJ SL5226-2018, CSJ SL120-2019 y CSJ SL2013-2019. En esas condiciones, insiste la Sala en que el régimen que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores.

De ahí que, para aplicar el beneficio previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario haber estado afiliado al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión, dada la vía escogida por el censor y al no encontrar la Sala razones para cambiar el aludido criterio jurisprudencial, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le endilga y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, dada la no prosperidad de los cargos. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 26 de agosto de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario laboral que SEGUNDO LIBARDO DÍAZ GUERRA adelanta contra la ADMINISTRACIÓN COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00