CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60113 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2881-2018 Radicación n.° 60113 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (04) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALONSO CRUZ VÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra ECOPETROL S.A. Se acepta el impedimento presentado por el Magistrado Carlos Arturo Guarín Jurado, en los términos en que fue formulado.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ ALONSO CRUZ VÁSQUEZ llamó a juicio a ECOPETROL S.A., con el fin de que se le condenara a incluir como gananciales para la liquidación final de la pensión de jubilación, cesantías e intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones sociales legales y extralegales; se incluyera como salario los viáticos autorizados y pagados durante el tiempo de servicio; se reliquidara y pagara la pensión de jubilación, las cesantías y sus intereses, así como las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y demás prestaciones legales y extralegales autorizadas y pagadas durante el último año de servicio; se reconociera, liquidara y pagara la mesada adicional del mes de junio; indemnización moratoria o indexación de las sumas deducidas; costas; y lo ultra y extra petita (f.° 200 a 211 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que durante el último año de servicios laboró habitualmente en turno de trabajo, dominicales, festivos, descansos obligatorios, sobretiempo diurno dominical y festivo, sobretiempo nocturno dominical y festivo, tiempo regular nocturno; que para la liquidación final de las prestaciones sociales y pensión de jubilación, la demandada incluyó lo pagado al actor en el último año por horas extras pero que no incluyó como factor salarial lo pagado en el último año de servicios por los días trabajados en dominicales, festivos y descansos obligatorios, por trabajo suplementario en dominicales, festivos y descansos obligatorios y, por el trabajo nocturno; que durante el último año laborado la demandada le autorizó y canceló viáticos que no fueron tenidos en cuenta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y pensión de jubilación y, que la demandada no le reconoció la mesada adicional del mes de junio.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que para la liquidación de prestaciones sociales finales y la pensión sí tuvo en cuenta todos los factores salariales de acuerdo con la ley, la convención colectiva ECOPETROL – USO y el contrato de trabajo; que la función básica primordial que desarrolló el actor en los últimos 3 años como Operador de Transporte de la Coordinación Planta Albán, no requería el desplazamiento por fuera de la sede de trabajo, por lo que no fueron reconocidos viáticos, dado que no cumplía con los criterios para ser reconocido dicho factor salarial, y que el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor se realizó en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que se le cancelaron 13 mesadas cada año. Frente a los demás hechos manifestó que eran ciertos.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, pago y compensación (f.° 218 a 226 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de julio de 2012 decidió absolver a ECOPETROL S.A. de las pretensiones incoadas en su contra y condenar en costas a la parte demandante (Cd f.° 265 y f.° 266 a 267 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo del 18 de septiembre de dos mil doce 2012, decidió revocar parcialmente la decisión del a quo, (Cd f.° 276 y f. ° 277 a 286 del cuaderno principal) en el sentido de: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a reliquidar la mesada pensional del demandante en la suma de $4.094.190 para el año 2010 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la suma de los pagos realizados al actor por concepto del trabajo realizado en jornada adicional, nocturna, dominical, festivos y días de descanso obligatorio, en el último año de servicios, lanzó un total anual de $20.230.134, la cual corresponde a una suma inferior de la que tuvo en cuenta la demandada bajo el concepto de horas extras, pues esta fue de $20.783.460, adicional a que para el último año de servicio, estas correspondieron a la suma de $462.540.

En razón a lo anterior, la Sala concluyó, que bajo el concepto de horas extras, la demandada incluyó los pagos hechos a razón de trabajo suplementario, en jornada nocturna, en días domingos, festivos y otros de descanso obligatorio, estando estos comprendidos, en la tasación de la mesada pensional. Indicó que, respecto a los viáticos, estos deben ser incluidos en la incidencia salarial, en un 80% de los percibidos en el último año de servicios, reliquidándose en esa medida la pensión de jubilación del actor, por lo que encontró necesario reliquidarla en la suma de $4.094.190 para el 2010.

Por último, frente a la pretensión de reconocimiento de la mesada adicional de junio, concluyó que dado que al actor le fue reconocida la pensión en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no había lugar a dicha mesada, en la medida en que las personas que cumplieron sus requisitos en vigor del mencionado Acto, no pueden recibir más de 13 mesadas pensionales al año, justificando por qué se apartó de la excepción a esta regla, la cual consagra que a las personas que recibieran una mesada pensional inferior a 3 SMLMV tenían derecho a dicha mesada adicional, en razón a que el monto de la pensión del actor, asciende significativamente de ese valor.

RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 8 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE PARCIALMENTE la sentencia acusada, para que en instancia REVOQUE la de primer grado y acoja favorablemente las súplicas de la demanda principal proveyendo sobre costas como corresponde ».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado en término. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, « por infracción indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política.» Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1° No dar por demostrado, estándolo, que ECOPETROL S.A. le concedió la pensión al actor, con base a los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo. 2° No dar por demostrado, estándolo, que las reglas de carácter pensional que regían a la fecha de vigencia de la Convención Colectiva, permanecieron vigentes hasta el 31 de julio de 2010. 3° No dar por demostrado, estándolo, que al señor JOSÉ ALONSO CRUZ VÁSQUEZ, obtuvo el derecho a la pensión extralegal de jubilación antes de que la regla de carácter pensional establecida en el pacto colectivo perdiera su vigencia. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la mesada adicional del mes de junio es reconocida por mandato legal y no por convención colectiva de trabajo. En la demostración del cargo explica que, En su decisión el ad quem desestimó la pretensión del actor, en síntesis, porque la Convención Colectiva de Trabajo Julio 2009-junio 2014 celebrada en ECOPETROL S.A. y la UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETROLEO, no hace referencia al reconocimiento de las 14 mesadas pensionales; por haber adquirido el derecho a la pensión en vigencia del actor legislativo 01 de 2005 y por devengar más de tres (3) salarios mínimos legales mensuales.

El parágrafo Transitorio Tercero del acto legislativo 01 de 2005 ordenó que "las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de éste acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes.

En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010". Respecto de la norma transitoria, la H. Corte Constitucional en sentencia C-074 y C-996 de 2004 estableció que "es aquella que se expide por un tiempo determinado o para un fin específico y que tiene como fundamento evitar que durante el tránsito de una normatividad a otra se presenten vacíos o una inseguridad jurídica sobre el asunto nuevamente regulado.

En la jurisprudencia la corporación ha sostenido que, atendiendo el carácter temporal de la norma, sus efectos en principio se extinguen una vez se cumpla el cometido establecido o propuesto". Ahora, si bien es cierto que la pensión de jubilación supera la suma de tres (3) salarios mínimos, lo cierto es que el salario del actor está fijado con base a los salarios establecidos en la convención colectiva de trabajo, derecho adquirido al abrigo del acuerdo convencional.

La H. Corte Suprema de Justicia, el 3 de abril de 2008, con radicado 29907, precisó que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos. Con el material probatorio arrimado al proceso se demuestra que por el actor haber cumplido con los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo, ECOPETROL le concedió la pensión de jubilación antes de que las reglas de carácter pensional perdieran su vigencia el 31 de julio de 2010.

Mi representado tiene derecho a que se le reconozca y pague la mesada adicional del mes de junio, a partir del año 2009, incrementada con base al IPC, por mandato del artículo 142 de la ley 100 de 1993. RÉPLICA Manifiesta, que la demanda de casación adolece de varios errores técnicos. En lo referente al alcance de la impugnación indica que esta debe ser clara y precisa, en tanto que de lo que de allí se extrae conllevaría a favorecer y a su vez a desfavorecer al recurrente, razón suficiente para desestimar la demanda, en la medida en que no es claro lo pretendido con ella.

Explica, que la proposición jurídica está mal planteada, en tanto que la Constitución no está consagrada como norma sustancial, por lo que, si se invoca, debe estar acompañada de normas sustantivas de carácter nacional; no enuncia la vía por la cual se acusa la sentencia, pues lo que indica son dos modalidades de violación por la vía directa, como son infracción directa y aplicación indebida, las cuales son excluyentes entre sí, pues señala que una cosa no puede ser y ser al mismo tiempo.

Reprocha el hecho de que el impugnante si bien buscaba encaminar su ataque por la vía directa, según se podría desprender, señala errores de hecho que son propios de la vía indirecta, faltándole a su vez, singularizar las pruebas que incidieron en el convencimiento del ad quem, como argumentos a atacar. Concluye que el recurrente entremezcla la vía directa con la indirecta, lo cual resulta inadmisible, adicional a la omisión de proposición jurídica, requisito necesario en la demanda de casación (f.° 35 a 39 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica, en cuanto a los defectos técnicos que componen la demanda de casación, que hacen inestimable la acusación planteada contra la sentencia de segunda instancia. Se recuerda a la censura, que el recurso de casación no es una tercera instancia, tanto que la demanda debe contener los requisitos establecidos en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que son indispensables para que la Sala pueda proceder a hacer el juicio de legalidad del fallo impugnado.

Tiene la carga el recurrente de exponer clara y coherentemente el alcance de la impugnación, identificar los fundamentos de la sentencia, si fueron jurídicos o fácticos o ambos, manifestar los motivos del recurso exhibiendo el precepto legal sustantivo de orden nacional que considere violado y de dónde proviene tal violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en el evento que estime que la infracción obedeció ya sea por error de hecho o de derecho al apreciar pruebas, está en la obligación de discriminar y expresar la clase de error que estima se cometió. En la demanda, el censor incurre en los siguientes errores: a) Alcance de la impugnación El alcance de la impugnación determina la magnitud de la acusación y debe contener lo que se pide a la Corte como Tribunal de casación y como Tribunal de instancia. Se solicita a la Corporación que se case parcialmente la sentencia del Juez de segundo grado y en sede de instancia se revoque la providencia del Juez de primera instancia, sin embargo, olvida la censura, como es de rigor, mencionar qué parte del fallo del ad quem es violatorio de la ley y en qué forma debe reemplazarse, omisión que la hace inestimable, pues es sustancial para conocer su propósito y orientar su examen.

Sobre el alcance de la impugnación ha dicho la Corte en CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada en CSJ SL1046-2018, en dirección de que, Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él, donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. b) Ausencia de denuncia de los medios probatorios no o mal valorados El censor expone que « acuso la sentencia impugnada, por infracción indirecta en la modalidad de aplicación indebida », lo que entiende la Corte se trata de la vía indirecta, lo que se coadyuva al enunciar los supuestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segundo grado, pero se abstiene de identificar las pruebas no valoradas o mal apreciadas, que llevó al Tribunal a la equivocación que le enrostra.

Pasa por alto, que el ataque por la vía indirecta se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados, por haberlos ignorado o mal apreciados, o cuando da por establecido un hecho, con un medio no autorizado. c) Mezcla de asuntos jurídicos en un cargo por la vía indirecta Además de los anteriores defectos de forma, el cargo, en su desarrollo, expone argumentos jurídicos, como cuando alude al contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, del cual desprende su argumento de viabilidad del pago de las 14 mesadas, pero sin explicar las equivocaciones que en su criterio emergen, pues solo se extiende a realizar manifestaciones personales de lo que de su contenido representa, sin confrontarlo con la decisión asumida por el ente juzgador, siendo más sus argumentos un alegato de instancia. Al desconocer en la formulación del cargo, las reglas mínimas de técnica en el recurso extraordinario de casación, se desestima el ataque formulado.

RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 42 a 72 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó parcialmente la decisión del a quo, y ordenó reliquidar la mesada pensional en $4.094.190 para el año 2010, para que en sede de instancia confirme la sentencia del a quo respecto a la absolución de la liquidación de la pensión por concepto de viáticos.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, y se estudiarán en conjunto, aun cuando se acusan por distinta vía, denuncian similar conjunto normativo y tienen el mismo objeto. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía directa la ley, en la modalidad de aplicación indebida de las normas adjetivas o procesales, artículos 66 A del CPTSS, 350 y 357 del CPC, violación medio que condujo a la interpretación errónea de los artículos 130, 260 y 467 del CST, en relación con los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 2027 de 1951.

Manifiesta, que el Tribunal «a pesar de la copiosa jurisprudencia sobre el tema de la reformatio in pejus, incurrió en violaciones legales inadmisibles de la ley procesal»; por lo que escogió la vía directa, para demostrar por qué el juzgador, al aplicar indebidamente la ley adjetiva, constituyó violación medio para interpretar erróneamente la ley sustancial.

Indica, que el beneficio del recurso de apelación en este caso lo tenía la parte demandante, en tanto que la decisión del a quo, absuelve a ECOPETROL S.A. de las pretensiones formuladas en la demanda, al aplicar normas procesales; que quien puede interponer el recurso de apelación es la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia, es decir, la parte demandante, ya que, la accionada no podía recurrir, en razón a que la decisión le había sido totalmente favorable, para lo cual se apoya en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 1989, rad. 2777.

Sostiene, que se debió, […] estudiar todo lo que tenía que ver con la materia de los viáticos, no cabía la aseveración del Tribunal en el sentido de que el juzgador de primera instancia había indicado que como la Convención Colectiva no discriminó los viáticos, entonces, todos los viáticos eran salario; el Tribunal como lo ha dicho esa Alta Corporación, debió ir a la pieza procesal del escrito de contestación de demanda (folio 222 del cuaderno principal) y entender que la parte demandada le había señalado como hechos, fundamentos y razones de derecho de la defensa.

Expone, que: […] como la mayoría de la Sala consideró que como en la parte motiva de la sentencia de primera instancia se había indicado por la juez a-quo que como la Convención Colectiva señalaba la palabra viáticos sin discriminarlos, entonces, eran salario y sigue afirmando el Tribunal, que como no fue objeto de apelación tal consideración del juez A-quo, a pesar de que el Tribunal pudiese tener otro criterio, es decir, que no eran salario atentaría contra la reformatio in pejus, por lo que lo llevó a una aplicación indebida del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Indica, que se violó directamente por interpretación errónea los artículos 130, 260 y 467 del CST; en cuanto al primero señala que dicha violación se produjo al tener los viáticos ocasionales con incidencia salarial, siendo que, respecto a aquellos la norma expresa, en su numeral 3º, que no lo son; del segundo contentivo de los requisitos de la pensión de jubilación, aplicable a trabajadores de ECOPETROL S.A. y de conformidad con el Decreto 2027 de 1951, la mesada pensional equivale a un 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio; que al añadir los viáticos a este promedio sin que tuviesen la connotación salarial, se está dando un alcance equivocado a la norma, en tanto que está incrementando esa base salarial con un rubro no constitutivo de salario y; respecto al tercero el cual trae la definición de la Convención Colectiva, en la que se fijan las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia materia del recurso, como violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 130, 260 y 467 del CST, en relación con los artículos 1° del Decreto 2027 de 1951, 127 del CST; artículos 51, 61, 66 A y 145 del CPTSS y artículos 174, 175, 177, 187, 251, 253, 254, 350 y 357 del CPC.

Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, · Dar por demostrado sin estarlo, que los viajes realizados por el demandante constituían salario. · No dar por demostrado estándolo, que el viaje con relación a capacitación en las fechas 1 a 8 de noviembre de 2009, tuvo como motivación "Certificación Internacional de Operadores Locales 2009". · No dar por demostrado estándolo, que el viaje con relación a operativa en la fecha 21 de abril de 2010, tuvo como motivación "Ceremonia de Certificación Internacional de Operadores — 21 de abril". · No dar por demostrado estándolo, que el viaje con relación a operativa en las fechas 4 y 5 de abril de 2010, tuvo como motivación "Apoyo Operador en la Estación de Villeta" · No dar por demostrado estándolo, que los viáticos pagados entre las fechas 1 y 8 de noviembre de 2009, 21 de abril de 2010 y 4 a 5 de abril de 2010, fueron viáticos accidentales, por ser un requerimiento extraordinario y poco frecuente. · No dar por demostrado estándolo que el contrato de trabajo a término indefinido (folios 8 a 10 del cuaderno principal), fue firmado y suscrito el 28 de octubre de 1985, fecha anterior a la reforma de la Ley 50 de 1990, que modificó la norma sobre viáticos y estableció los viáticos accidentales sin incidencia salarial, cuya vigencia lo fue a partir del 1 de enero de 1991. · No dar por demostrado estándolo, que los viáticos de 1 a 8 de noviembre de 2009, 21 de abril de 2010, 4 a 5 de abril de 2010, se causaron y pagaron bajo la vigencia de la Ley 50 de 1990. · No dar por demostrado estándolo, que la convención colectiva señala en su artículo 1 (folio 81 del cuaderno principal): "que a la convención colectiva se consideran incorporadas todas las disposiciones legales pertinentes y en especial las del Código Sustantivo del Trabajo y las leyes que lo adicionan o modifican, que son las que se aplican en Ecopetrol S. A".

"Parágrafo: Las disposiciones normativas de esta Convención se consideran incorporadas en los contratos individuales de trabajo durante su vigencia". · No dar por demostrado estándolo que la Convención Colectiva en su artículo 118 (folio 148 vuelto del cuaderno principal), expresa: "Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley ( )" · Dar por demostrado sin estarlo, que los viáticos accidentales devengados por el demandante en el último año de servicios, constituían salario y en consecuencia factor de liquidación de la pensión de jubilación. · Dar por probado sin estarlo, que el apoderado judicial de la demandada ECOPETROL S.A., tenía la obligación de apelar la sentencia de primera instancia, cuando en el resuelve de tal providencia, se le absolvía de todas las pretensiones de la demanda. · No dar por probado estándolo, que la sentencia de primera instancia en la parte resolutiva de dicha providencia, absolvió de todo cargo y condena a la demandada ECOPETROL S.A. y en consecuencia el apoderado judicial no tenía la obligación de interponer recurso de apelación. · No dar por demostrado estándolo, que el cálculo de la mesada pensional incluyendo el factor de viáticos ocasionales era de $3.947.392.

Detalla como pruebas erróneamente apreciadas: · Relación de viáticos correspondientes a los años 2006 a 2010 (folios 46 a 48 del cuaderno principal). · Contrato de trabajo a término indefinido (folios 8 a 10 del cuaderno principal). · Liquidación pensión de jubilación (folio 13 del cuaderno principal). · Certificación ganancias para pensión (folios 14 y 15 del cuaderno principal). · Convención Colectiva de Trabajo vigente para el 1 de julio de 2009 al 1 de julio de 2014 (folios 80 a 199 del cuaderno principal). · Sustentación del recurso de apelación por parte del demandante, en el acápite de los viáticos (CD folio 265 del cuaderno principal).

En la demostración del cargo, expone que el ad quem se equivocó al no estudiar la naturaleza de los viáticos, que era su deber analizar si ese rubro tenía o no el carácter salarial. En este sentido, manifiesta que, Al revisar la materia del recurso de apelación, encuentra que el juez de primera instancia no contabilizó tales viáticos en la mesada pensional, pero al estudiar la prueba de la Convención Colectiva se da cuenta que ésta en su artículo 1° contempla, que las normas del Código Sustantivo del Trabajo con sus reformas y modificaciones hacen parte de la Convención Colectiva, disposición importante, porque en materia de viáticos la prueba documental del contrato de trabajo que fue suscrito en el año de 1985, anterior a la reforma de la Ley 50 de 1990, expresó en la cláusula novena infine (folio 9 del cuaderno principal): "( ).

Si hubiere lugar a viáticos éstos se estimarán como salario en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento. … Entonces, es claro, que la cláusula novena del contrato de trabajo (folio 9 del cuaderno principal), que es del siguiente tenor: "( ). Si hubiere lugar a viáticos estos se estimarán como salario en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento".

Se expresaba en cuanto a los viáticos que constituyen salario, claro está, que el documento contrato de trabajo a término indefinido (folios 9 a 10 del cuaderno principal), fue firmado el 28 de octubre de 1985, fecha anterior a la vigencia de la Ley 50 de 1990, que lo fue el 1 de enero de 1991 según el Diario Oficial No. 39.618, del 1 de enero de 1991; por lo que la prueba de la Convención Colectiva (folio 81 del cuaderno principal), acompasa la cláusula contractual al señalar que las disposiciones normativas de la Convención Colectiva se consideran incorporadas en los contratos individuales de trabajo, durante su vigencia; lo que quiere decir, que las normas del Código Sustantivo del Trabajo y las leyes que lo adicionan o modifican se encuentran incorporadas a la Convención Colectiva, por ello, el Tribunal al hacer propios los análisis del juez de primera instancia, por la invocación de la no reformatio in pejus, interpretó en forma equivocada la Convención Colectiva, lo que hizo que aplicara indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, con esa equivocada interpretación de la prueba de la Convención Colectiva, produjo una decisión contraria a los intereses de mi representada, de haber interpretado correctamente la Convención Colectiva, habría entendido que la norma sobre viáticos que consagra la Convención Colectiva, remite al Código Sustantivo del Trabajo para que se aplique en los porcentajes que constituyen salario, lo que quiere decir, que cuando la norma dice que los viáticos accidentales no constituyen salario y que los gastos de transporte y gastos de representación no constituyen salario, en esos rubros no se puede condenar en salarios.

Sostiene, que en la decisión se expresó que los viáticos indicados en la convención colectiva eran señalados de manera genérica, por tanto, no hacían distinción, como si ocurre en el CST entre permanentes u ocasionales, por ende, los entendió como constitutivo salarial y solo se remitió al CST para lo pertinente a la proporción señalada por la ley, concluyendo que, al ser así, estos debieron haber sido tenidos en cuenta en la liquidación de las prestaciones sociales.

Menciona, que el Tribunal al revisar la liquidación de la pensión de jubilación, encontró que faltaba la inclusión del emolumento en disputa, razón por la cual los liquidó, tomando como suyos los argumentos del a quo al respecto, razón por la cual el recurrente indica que sí hay una interpretación errónea del artículo 118 de la Convención Colectiva.

Agrega, que también interpretó erróneamente la Convención Colectiva en su artículo 1°, en el cual se consagran las normas de carácter legal -CST y sus modificaciones o reformas- como parte de esta y del contrato de trabajo; por lo que debió remitirse al artículo 130 del CST y aplicar los conceptos y proporciones de dicha norma, dado que el artículo 118 de la Convención Colectiva así lo consagró. Aduce, que el sentenciador hizo propios los análisis y fundamentos del a quo sobre la calificación de los viáticos devengados por el demandante en el último año de servicios, que correspondió al de viáticos accidentales, teniéndolos como tal el Juez de segundo grado, cuando, al acudir a la figura de la reformatio in pejus, expresó: ( ) dicho sea de paso, le sea dable al Tribunal pronunciarse respecto a la naturaleza salarial de los viáticos, toda vez que la juez así lo decidió no siendo ello objeto de apelación por la parte que pudiera verse afectada — principio de la consonancia — y por otra parte no resulta viable para la Sala asumir oficiosamente el tema porque de hacerlo tendría seguramente una posición contraria y se violentaría la no reformatio in pejus Demostrado lo anterior, insiste en que el Tribunal se equivocó en su decisión. Indica, que en caso de que la Corte no acoja los argumentos que demuestran los errores de hecho, se considere que, […] el Tribunal al liquidar los viáticos como salario se equivocó, porque la suma que arrojan los mismos para las fechas del 1 al 8 de noviembre de 2009, por valor de $10.000 como pasajes terrestres y como viático el valor de $1.321.160, más el del 21 de abril de 2010, con pasajes terrestres por $15.000 y un viático de $165.145 y del 4 al 5 de abril de 2010, por taxis $15.000 y un viático de $330.290, nos arroja una suma de $1.846.345, multiplicado por un porcentaje del 80%, arroja la cantidad de $1.477.076 que dividido por doceavas partes, para el salario promedio mensual nos indica un valor de $123.090, cantidad que se le suma al valor señalado en el documento de ganancias para pensiones (folio 13 del cuaderno principal), en el salario promedio del último año de $4.555.301, para una suma de salario promedio de $4.678.391, aplicando la tasa de reemplazo del 75% nos arroja la suma de $3.508.793, que multiplicado por 12,5% porcentaje después de los 20 años, nos da la cantidad de $438.599,15, más $3.508.793,25, nos arroja el valor de la pensión definitiva de $3.947.392, que es el valor de la mesada pensional y no como lo expresó el Tribunal de $4.094.190, es decir, que hasta para hacer un cálculo matemático el Tribunal se equivoca en forma disparatada, lo que constituye un error protuberante que debe ser subsanado por esa Corte”.

CONSIDERACIONES Observa la Sala, que la demanda de casación, respecto del primer cargo, presenta errores técnicos, como entremezclar aspectos fácticos (frecuencia de pago de los viáticos para determinar su habitualidad u ocasionalidad), a pesar de venir dirigido por la vía directa; sin embargo, tales deficiencias no comprometen la viabilidad del recurso, como quiera que se pueden despojar los aspectos ajenos a la vía seleccionada (CSJ SL, 27 jul. 2010, rad. 40581).

Ahora bien, el Tribunal, para modificar la sentencia absolutoria, adujo, que como ECOPETROL no había recurrido la providencia, la inclusión de los viáticos al liquidar la pensión de jubilación aumentaba el monto de esta; que no le era dable pronunciarse respecto a su naturaleza por no ser cuestionado, además de no ser viable asumir oficiosamente el tema porque de hacerlo tendría, «seguramente», una posición contraria y se violentaría la no reformatio in pejus.

Para tratar de derruir este argumento del ad quem, el censor aduce, en síntesis, que no estaba habilitado para interponer el recurso de apelación, en la medida que la sentencia de primer grado había sido totalmente favorable a la demandada y que era deber del Juzgador de segunda instancia analizar la naturaleza salarial de los viáticos que recibió el demandante, al estar íntimamente ligada con la parte apelada, como lo es la inclusión del monto de los mismos en la liquidación de la pensión de jubilación. Así las cosas, el examen de la Sala se concentra en el argumento jurídico aducido por el libelista, según el cual, el sentenciador colegiado violó el artículo 357 del CPC, al no estudiar la incidencia salarial de los viáticos.

Se observa, que efectivamente quien interpuso el recurso de apelación, fue el demandante, lo cual era de obvio, si se tiene en cuenta que la providencia de primer grado le fue completamente adversa, mientras que, la entidad demandada fue absuelta íntegramente, por lo cual, no le asistía legitimación ni interés jurídico para impugnar dicha decisión totalmente favorable.

En relación con lo antes argumentado, de manera prolija, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 36818, reiterada en reciente fallo CSJ SL1607-2018, esta Corte manifestó: No puede olvidarse que el objeto del recurso de apelación es que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme, para utilizar las textuales palabras del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Y por eso, continúa la norma, podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia, es decir, que únicamente está legitimado para interponer el recurso quien resulte desfavorecido por las resoluciones de la providencia. Según lo anterior, son las resoluciones adoptadas en el proveído atacado las susceptibles de revocar, reformar y excepcionalmente adicionar por el juez de segunda instancia; en tanto que, las motivaciones del juzgador de primera instancia son las razones de orden jurídico y probatorio en que se funda para soportar la única o varias decisiones o resoluciones que adopta y que son objeto de discusión en la alzada, razones que puede acoger o rechazar el de segunda instancia para efectos de revocar, reformar, excepcionalmente adicionar o simplemente confirmar la decisión atacada, lo cual no implica, atendido el principio de autonomía judicial y las limitación que impone a la competencia del superior el apelante único en su recurso, que cuando el juzgador de segundo grado rechaza tales motivaciones e impone para su decisión otras, que con ello empeora la situación del único apelante, dado que no puede desmejorarse la situación de quien hasta ese momento nada obtuvo en su favor y por tal razón es que interpone el recurso de apelación, pues no de otra manera puede lograr que se revoque la decisión censurada. […] Y es que el fallo totalmente absolutorio releva al demandado de tener que cuestionar las razones en que funda el juez de primer grado su absolución, dado que la impugnación, como remedio de los actos procesales del juez contrarios a derecho como lo puede ser la sentencia, sólo surge en tanto y en cuanto la decidido por éste resulta contrario al interés de la parte y, por supuesto, la absolución total del demandado frente a las pretensiones del actor constituye la suma satisfacción de quien se ve compelido forzosamente a acudir al proceso judicial (Resalta la Sala) De lo analizado, surge cristalino que la entidad favorecida no tenía que interponer el recurso de apelación, por lo que se equivoca el sentenciador de segundo grado al imponer esa carga a quien no estaba en el deber ni en la obligación de hacerlo; aunado a ello, le asiste razón a la censura cuando le enrostra la aplicación indebida del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, como se pasa a explicar.

El recurso de apelación se encuentra en el interés de quien lo ejercita, por ello el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, establece, que la alzada se entiende interpuesta en lo desfavorable al recurrente; de esa forma, se impone una restricción para los juzgadores de segunda instancia en la materia objeto de revisión, al no serle dado desmejorar la posición del recurrente.

Pero frente a esta limitación, la misma norma contempla expresas excepciones tales como « que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella », que es la parte que cuestiona la censura. Pues bien, la aplicación indebida de la Ley se produce cuando la sentencia atacada emplea la regla de derecho, en este caso procesal, en un hecho no regulado por ella o, entendiéndola rectamente, la hace producir efectos contrarios o no deduce los legalmente pertinentes, ya sea porque los extiende o porque los cercena.

Y esto último fue lo que ciertamente ocurrió con la norma acusada, que no obstante aplicar el precepto legal que se ajustaba al caso, truncó su alcance al no hacerlo producir efectos en su parte final, en el que se faculta hacer modificaciones de aspectos no apelados cuando encuentre íntimamente ligada o lo que sí fue recurrido, pues el liquidar una prestación sin definir, en forma previa, sí constituye o no la salarialidad del derecho reclamado, máxime cuando la entidad demandada no estaba habilitada para interponer la alzada, además que de hacerlo y sus razones fueran diferentes a la del juez de primera instancia, no se violentaría la reformatio in pejus, pues de todos modos la sentencia del a quo había sido absolutoria.

Así las cosas, el cargo primero resulta próspero. Por ello, se hace innecesario el estudio del cargo segundo y se casará la sentencia impugnada. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones antes expuestas permiten a esta Corporación emitir el análisis de fondo de la naturaleza salarial de los viáticos percibidos por el actor. Así las cosas, se ocupará la Sala de verificar si los viáticos pagados al trabajador eran permanentes u ocasionales o accidentales, y así determinar la naturaleza salarial de los mismos, en el último año de servicios, para que se incluyan en la liquidación de la pensión de jubilación. El a quo, para resolver sobre la incidencia salarial de los viáticos, adujo que el artículo 118 de la Convención Colectiva 2009 – 2014, no estableció parámetros diferenciadores entre los viáticos permanentes y ocasionales (pues los primeros si tienen carácter salarial, mientras los segundos no), y adujo no ser necesario entrar a cuestionar con qué periodicidad se presentaron, esto en la interpretación que realizó de las convenciones colectivas, que se pactan para crear un mejor derecho para los trabajadores.

Sobre este punto, la Corte, en sentencia CSJ SL14147-2015, en un proceso en contra de la misma entidad demandada, tuvo la oportunidad de realizar pronunciamiento sobre el artículo 118 de la Convención Colectiva 2009 – 2014, en la cual se dijo: Para efectos de establecer si el juez colegiado, con sus reflexiones, incurrió o no en una flagrante contradicción con el contenido del texto de la norma convencional en comento, esta se trascribe a continuación:

ARTÍCULO 118. -Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor salarial en la proporción que señala la ley. Se destaca esta vez. A simple vista observa la Sala que la pre trascrita norma convencional refiere a la naturaleza salarial de los conceptos primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones recibidas por el trabajador, para otorgársela, no de forma directa, pura y simple, sino «…en la proporción que señala la ley», esto es de conformidad con la ley; en ese orden, para efectos de establecer la incidencia salarial de los mencionados beneficios, ineludiblemente se debe examinar cada emolumento de los allí relacionados a la luz de lo dispuesto al punto en el ordenamiento jurídico laboral.

Lo cual significa que las partes negociadoras de la convención acordaron incorporar el contenido legal en el texto convencional, convenio perfectamente posible y suele hacerse con el propósito de asegurar su vigencia, aun en el evento de una derogatoria legal, y para no dejar duda de que en ese caso particular se aplica la ley. Nótese que la norma convencional en comento claramente establece dicha relación de conformidad entre el carácter salarial de los varios conceptos que enlista, (no solo lo hace respecto de los viáticos y de viáticos sindicales, los cuales distingue entre sí), y lo previsto en la ley al respecto, pues no otra cosa se puede entender de la expresión «…en la proporción que señala la ley», si se tiene en cuenta que el vocablo «proporción», según el Diccionario de la Real Academia Española, en la acepción pertinente a la oración, es la de «disposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo o entre cosas relacionadas entre sí».

De lo anterior se sigue que evidentemente el juez de alzada desnaturalizó el contenido de la norma convencional en comento, a tal punto que, con la aplicación que le dio, desconoció abierta y groseramente su contenido objetivo. […] Así pues, no se requiere de más análisis para establecer que, efectivamente, la equivocación del juez colegiado en la lectura que hizo de la cláusula convencional en comento fue de bulto, dado que, al conceder el carácter salarial de los viáticos y viáticos sindicales sufragados al actor, ignoró flagrantemente la remisión a la ley contenida en el texto de la tan mentada norma convencional, cuando omitió hacer la debida correspondencia entre lo establecido en el artículo 130 del CST sobre el carácter salarial de los viáticos permanentes y los pagos realizados al trabajador a título de viáticos y viáticos sindicales por la entidad empleadora.

De haberlo hecho, el juez colegiado no habría asentado que era irrelevante para el caso «determinar cuáles eran las labores desempeñadas en el cargo que ejercía el actor, menos aún “que los desplazamientos se realizaron en cumplimiento de las mismas”, como tampoco si eran permanentes o accidentales», ni habría sostenido que «…la convención colectiva no hace diferencia entre viáticos permanentes y accidentales», para refutar los argumentos de la demandada; por el contrario, habría asumido, primeramente, la tarea de establecer si todos los viáticos pagados al trabajador fueron permanentes o accidentales, y tomado en cuenta que, según las mismas pretensiones, no todos estos pagos fueron de la misma clase, pues unos se dieron por actividades sindicales, como lo indica su nombre, y otros, por motivos distintos no especificados en la demanda; determinación necesaria, en razón a que, en virtud del referido artículo 130 al que remite la misma norma convencional, no todos los viáticos son salario, sino en la proporción que señala la ley, esta es la parte que comprende aquellos que califican de permanentes; en tanto que los accidentales «…no constituyen salario en ningún caso».

Pero no se la concede al 100% de los primeros, pues también excluye lo pertinente a medios de transporte y gastos de representación; Se rememora el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, que a su tenor dice, 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2.

Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos. 3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente Revisado el documento que comunica el reconocimiento de la pensión al demandante, se constata que el 28 de julio de 2010 fue su último día laboral para ECOPETROL, bajo esa premisa determinará la incidencia salarial de los viáticos causados de dicha data hasta el 29 de julio de 2009.

De la relación de viáticos autorizados al actor, visible a folios 47 y 48, se observa que en ese interregno el actor viaticó en tres oportunidades; la primera consistió en una capacitación por 8 días, el 1° de noviembre de 2009; la segunda como apoyo de operador en la estación de Villeta por dos días el 4 de abril de 2010, y la tercera en una ceremonia de certificación internacional de operadores por un día, el 21 de abril de 2010.

Es evidente que los viáticos fueron ocasionales o pocos frecuentes, es decir, se realizaron esporádicamente. Además, del cargo que desempeñaba el actor, obrero, por sí solo no se demostró que para el desarrollo de sus labores requería desplazarse en forma permanente fuera de su sitio de trabajo, por lo que, conforme a la norma antes en cita, los mismos no constituyen salario y su inclusión en el monto de la pensión no es procedente.

En esa medida se confirmará la absolución de la sentencia de primera instancia, pero conforme al consideraciones aquí expuestas. Sin costas en el recurso extraordinario, como tampoco se causaron las de la segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ALONSO CRUZ VÁSQUEZ contra ECOPETROL S.A. En sede de instancia se resuelve, CONFIRMAR la sentencia del veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Laboral del Circuito de Bogotá, pero conforme en las motivaciones aquí expuestas.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA IMPEDIDO CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00