CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47429 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL288-2018 Radicación n.° 47429 Acta Extraordinaria N°18 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAJANAL E. I.C.E. EN LIQUIDACIÓN sucedida procesalmente por la UNIDAD ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2010, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN en el proceso ordinario laboral que le inició ORLANDA DE JESÚS ZAPATA MANCO.
AUTO Acéptese el impedimento manifestado por la Magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo y los Magistrados Jorge Mauricio Burgos Ruiz, Rigoberto Echeverri Bueno y Luis Gabriel Miranda Buelvas. I.
ANTECEDENTES Orlanda de Jesús Zapata Manco demandó la reliquidación de su pensión, con el 75% de lo devengado, en los términos del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y 34 de la Ley 100 de 1993, que arrojan una mesada de $2.349.123, la cual debe cancelarse desde el 23 de enero de 2005, con sus respectivos reajustes anuales, todo ello debidamente indexado, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Refirió que trabajó para distintas entidades territoriales y en el último periodo para la Rama Judicial, con lo que acumuló 9102 días, equivalente a 1300 semanas; su último salario mensual fue de $3.162.174; que al cumplir los requisitos formuló petición a CAJANAL para que se le reconociera la pensión en los términos del artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971, pero que esta le otorgó una con un valor inferior, dado que no incluyó en su salario base la prima de navidad, vacaciones, bonificación de servicios, ni lo que percibía habitualmente, y acudió al monto del 75% y no del 79% como le correspondía; que recurrió tal acto pero el mismo se mantuvo.
Al contestar CAJANAL E.I.C.E. se opuso a la totalidad de lo pedido; negó los hechos salvo lo relacionado con el reconocimiento pensional y aclaró que se liquidó en los términos de ley. Como excepciones planteó las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de jurisdicción y competencia y compensación (folios 65 a 73).
En audiencia de 11 de octubre de 2007 el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín declaró impróspera la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia (folios 84 y 85). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, en decisión del 12 de septiembre de 2008, accedió a la reliquidación, a partir del 24 de enero de 2005, con los incrementos legales; fijó el retroactivo pensional, a la fecha de la sentencia, en $44.822.733, junto con la indexación y la prestación a partir del mes de octubre de 2008, en $2.754.376.
Impuso costas a la pasiva (folios 373 a 391). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, en determinación del 21 de junio de 2010, modificó la dictada en primer grado «en el sentido que el retroactivo del reajuste pensional hasta junio de 2010 asciende a $70.086.263 y la mesada pensional a partir del 1° de julio del mismo año a $3.008.156».
Para resolver la apelación de la demandada, en la que se cuestionó la imposibilidad de aplicar íntegramente el Decreto 546 de 1971, por cuanto no contaba con un derecho adquirido a 1 de abril de 1993, esgrimió que, en asuntos similares, la doctrina acogida ha sido que el régimen de transición implicaba en este caso acudir a tal disposición y su Decreto Reglamentario 1660 y 717 de 1978, que establecieron un régimen especial.
Asentó que «desde el Decreto 691 de 1994 se ordenó la incorporación al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, que los funcionarios de la Rama ejecutiva nacional, departamental y municipal, de los servidores públicos del Congreso, la Rama Judicial, Ministerio Público, Fiscalía, Contraloría y Organización Electoral, a partir del 1 de abril de 1994, con excepción de los servidores departamentales, municipales y distritales que se incorporarían al sistema a más tardar el 30 de junio de 1995» contaba con reglas especiales para establecer edad, tiempo y monto.
Bajo ese entendido destacó, que de conformidad con los artículos 6° y 10° del Decreto 546 de 1971, así como del 132 del Decreto 1660 de 1978, que lo reglamentó «si el funcionario además ha servido durante más de 10 años en tales instituciones, como en este caso acaeció, tienen derecho a la pensión de vejez con 55 años si son hombres, o 50 en el caso de las mujeres y sobre un monto del 75% de la asignación mensual más elevada que hubieran devengado en el último año de servicios», y que el artículo 12 del Decreto 717, que transcribió, contenía algunos de los rubros que debían entenderse como factor salarial.
Continuó con que la jurisprudencia de las distintas corporaciones ha admitido la liquidación, en estos eventos, con el 75% del último año de servicios y transcribió, además, la decisión de tutela de la Corte Constitucional CC T-631/2002 y del Consejo de Estado CE SS1454-07, para significar que la liquidación debe hacerse sobre los factores percibidos y no sobre los cotizados a la seguridad social, pero, en todo caso, al cuantificarlo, le arrojó un valor inferior al que tuvo en cuenta el Juzgado, y por ello procedió a modificar la cuantía. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que esta Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia del 21 de junio de 2010 proferida por el tribunal Superior de Medellín, para que una vez constituida en sede de instancia proceda a revocar el fallo del aquo, absuelva a mi representada de todas las pretensiones de la demanda, y decida en costas lo que corresponda».
Como alcance subsidiario de la impugnación, propuso «CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida para que una vez constituida en sede de instancia, proceda a modificar la sentencia del a quo en cuanto condenó a reliquidar la pensión de jubilación de la actora, con los factores consagrados en el Decreto 717 de 1978 y, además, con los establecidos en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, aplicable para los empleados públicos de la Rama ejecutiva.
En su lugar se dispondrá que la liquidación de la pensión no debe incluir como factores de liquidación de la pensión la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados y la prima de vacaciones». Con tal propósito formula dos cargos, que designa como principal y subsidiario por la causal primera de casación, que tuvo réplica. CARGO PRIMERO Dice textualmente: «Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley, como violación medio, por infracción directa del artículo 132-2 del CCA en relación con el artículo 2 del CPT y de la SS y el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, lo que a su vez condujo a la aplicación indebida del artículo 6° del Decreto 546 de 1971 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Argumenta que acude a la violación de medio, sin discutir los hechos que dieron origen a la controversia, en cambio si el desconocimiento de las normas adjetivas que fijan la competencia para definir sobre los conflictos derivados de una relación legal y reglamentaria. Recuerda decisiones de esta Sala de la Corte en ese sentido y copia un aparte de la CSJ SL 6, sept, 1999 rad. 12054, para indicar que este tipo de asuntos, como el de la discusión de una pensión de un empleado de la rama judicial, debe ser de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, lo que corrobora con lo dispuesto en la Ley 362 de 1997 y la Ley 712 de 2001, de las que se expresa de forma genérica.
Esgrime que la propia Corte Constitucional, en decisión CC C-1027/2002, al resolver sobre la demanda de inexequibilidad del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, estimó viable la exclusión del conocimiento de la jurisdicción ordinaria cuando lo debatido fuesen los regímenes de excepción, y añade que esa razón de la decisión ha sido replicada en otras tantas de las altas corporaciones, específicamente del Consejo de Estado, de allí que se apoye y transcriba las CE SS 581/02, CE SS 1857/06, CE SS 1865/06 y también una de esta Sala CSJ SL 14, mar, 2006, rad. 2639.
Concluye que, en suma, tales argumentos conducen a demostrar que, efectivamente, la jurisdicción ordinaria no era la competente para definir la controversia, y que por ello se imponía el quiebre de la determinación y su remisión a la jurisdicción contencioso administrativa, dado el carácter de empleada pública de la actora. CONSIDERACIONES En perspectiva de la vía de ataque escogida por la censura, recuerda la Sala la importancia que en el derecho procesal tiene el principio de preclusión o de oportunidad que manda al juez, y también a las partes, a cumplir con las cargas que a cada uno le corresponden, en el momento en que procesalmente determine la ley adjetiva.
Se dice lo anterior, dado la alegada violación de medio, en atención a que la excepción de falta de jurisdicción y competencia fue resuelta en oportunidad procesal, en los términos del artículo 77 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, de allí que continuó el trámite bajo la asignación a la jurisdicción ordinaria laboral.
En todo caso y frente al reproche jurídico planteado, cabe indicar que aunque para esta Corte y para el Consejo de Estado, la condición de empleado público o trabajador oficial, tuvo importancia en la medida en que determinó el régimen del que parcialmente se benefician en elementos como la edad, el tiempo de servicios o densidad de cotizaciones, y la tasa de reemplazo de la pensión, en las condiciones en que lo prevé el régimen de transición del Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, lo cierto es que en la actualidad, tal controversia está zanjada en tanto es la jurisdicción ordinaria la que tiene asignado su conocimiento.
Aun cuando es cierto que el conocimiento de los conflictos de todo orden en que se veían involucrados empleados públicos, incluidos los propiamente pensionales y los derivados de la enfermedad, invalidez y muerte, ha correspondido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, regla en la que es indudable la prevalencia de la naturaleza del vínculo como factor de competencia exclusivo y último, pues es la que conoce de los procesos de restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, lo cierto es que con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó el denominado «sistema de seguridad social integral» entendido como el conjunto armónico de instituciones, normas y procedimientos, conformado por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios consagrados en dicha ley, con el propósito, entre otros, de unificar las instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y de esta forma poner punto final o por lo menos atenuar la dispersión de regímenes y de entes administradores, estos fueron asignados a la jurisdicción ordinaria.
A partir de este momento, se avanzó significativamente en el establecimiento de un sistema único sin importar la clase de vínculo que atara al servidor con su empleador, tanto que incluso contempló la posibilidad de afiliación de trabajadores independientes o contratistas autónomos, aunque lógicamente se mantuvieron diversos regímenes (el contributivo y el subsidiado; el de prima media y el de ahorro individual, así como los de transición en materia de pensiones) y algunos sectores, sobre todo de servidores oficiales, quedaron expresamente excluidos del nuevo sistema.
Con este proceso de unificación sustantiva, se implementó un proceso de unidad de jurisdicción con el fin primordial de que el conocimiento de las controversias derivadas de la aplicación sistema se asignara a una sola jurisdicción con base en la materia propiamente dicha y no en la naturaleza del vínculo. Es así como, inicialmente se expidió la Ley 362 de 1997, –que ya no está vigente- cuyo artículo primero dispuso que la jurisdicción del trabajo estaba instituida para conocer «de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados», con lo cual se pretendió materializar el propósito unificador de que antes se habló bajo la idea de que el nuevo sistema iba a operar de manera perfecta, y que las prestaciones siempre iban a estar a cargo de un ente de seguridad social, como lo entendió la jurisprudencia, de suerte que en las controversias que surgieran siempre iba a estar en uno de los extremos de la disputa un ente de la seguridad social.
Luego la Ley 712 de 2001, profundizó el proceso de unidad jurisdiccional antes referido, en cuyo artículo 2º se previó que la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, conoce de «4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.», y varió el nombre asignado a la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria y al código de la materia, al determinar que se denominaría «del Trabajo y de la Seguridad Social», agregado que no puede entenderse como un simple recurso ornamental o retórico sin ninguna incidencia práctica, sino con enorme repercusión en la concepción y contenido de esta rama especializada, ya no circunscrita a los conflictos derivados del contrato de trabajo y materias conexas sino a los que tengan que ver con esa nuevo sector del quehacer jurídico que se ha dado en llamar la seguridad social.
La anterior apreciación es reafirmada por el contenido del numeral 4º, donde se le asigna la competencia para conocer de los conflictos referentes al sistema de la seguridad social integral cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, donde fácilmente se advierte, que el énfasis para la determinación de la competencia ya no se hace en el elemento subjetivo, es decir la calidad de los intervinientes en el proceso ( la entidad de seguridad social y sus afiliados), como lo preceptuaba la disposición anterior, sino en la materia objeto de la disputa, cualquiera sea la naturaleza del hecho o acto o los sujetos involucrados, sin que sea determinante el que haya o no afiliación al sistema.
Ahora bien, por sistema de seguridad social integral debe entenderse el comprendido en la Ley 100 de 1993 y normas que la modifiquen o adicionen, por consiguiente cualquier conflicto en que se persigan prestaciones o derechos contemplados en tales disposiciones, corresponde conocerlas sin ninguna duda a la jurisdicción del trabajo y de la seguridad social, sin que importe que la misma deba ser asumida por el empleador oficial directamente, pues el elemento definitivo para determinar la competencia es la prestación pretendida y no el carácter del sujeto obligado, como se deduce no solo del texto literal de la norma que se viene examinando, sino de la teleología de la misma, que no es otra que atribuir a una sola rama de la jurisdicción el conocimiento de las controversias en este campo, con el fin de que se alcance el objetivo de unidad jurisprudencial y no que diversas jurisdicciones puedan pronunciarse sobre unas mismas prestaciones, corriendo el riesgo de que se produzcan doctrinas contrapuestas, situación que el legislador quiso evitar.
Por lo tanto, si el derecho al que aquí se aspira es a la reliquidación de la pensión adquirida, que fue otorgada en régimen de transición, conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es evidente que se trata de un conflicto inherente a la seguridad social integral, cuyo conocimiento por lo mismo corresponde a esta jurisdicción, sin que la situación varíe por el hecho de que la prestación resulte finalmente a cargo de CAJANAL, porque tal competencia se adquiere sin que importe la naturaleza de la relación jurídica, de los actos jurídicos que se discutan o del sujeto que quede obligado.
De allí que para esta Corte no se concretaron los errores jurídicos endilgados y por la decisión impugnada quedó incólume. Por lo visto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en relación con el 6° del Decreto 546 de 1971, 12 del 717 de 1978, 4° del Decreto 911 de 1978 y 1660 de ese mismo año. Argumenta, que no controvierte que la demandante fue empleada pública de la Rama judicial durante más de 10 años, así como que tenía más de 50 años de edad cuando se le reconoció la pensión como beneficiaria del régimen de transición, en los términos del artículo 36 de Ley 100 de 1993; discute que el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida, no puede incluir los factores salariales del artículo 12 del Decreto 717 de 1978, pues estos solo le corresponden a quienes integran la Rama Ejecutiva y no la Judicial.
Aduce que aun cuando el Tribunal no se refirió expresamente al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, si la tuvo en cuenta, y ordenó la reliquidación bajo ese contenido, incluyendo la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados y la prima de vacaciones, cuando ello no correspondía. Realiza un paralelo normativo y refiere que el error jurídico del tribunal fue extenderle unas prerrogativas que solo se encontraban en cabeza de otras dependencias del Estado, y que por ello procede su quebrantamiento.
CONSIDERACIONES En este ataque la censura básicamente cuestiona que el Tribunal habilitara la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, con factores salariales que tiene por extraños al régimen pensional especial que gobierna a los servidores de la Rama Judicial, como la demandante, el cual está compuesto por los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, modificado por el Decreto 911 del mismo año, pero de ninguna manera por lo regulado en el Decreto 1045 de 1978, concretamente en su artículo 45.
En efecto, no es tema de discusión, como es propio de la vía de ataque por la que se optó, que la accionante laboró para la Rama Judicial más de 10 años; que cuando se le reconoció la pensión origen del conflicto jurídico, tenía más de 50 años de edad; y que es beneficiaria del régimen de transición. Lo que se cuestiona es que el juzgador haya incluido como factor de salario para liquidar aquella prestación económica las primas de navidad, las vacacione y la bonificación por servicios prestados, reconocidos a la accionante.
Efectivamente, el Tribunal expresamente no cimentó su fallo en el referido artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aunque si la aplicó, en tanto no de otra forma hubiese avalado la determinación de primer grado y, además, al acoger la doctrina jurisprudencial que citó, en la que aquel era el precepto fundante, sin embargo, no puede derivarse el equívoco mayúsculo que dé al traste con la sentencia, pues aquellas primas y la bonificación a la que alude la censura, se causan por año de servicio, es decir son retributivas de este, motivo por el cual se deben tener en cuenta como factores de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante.
Así lo ha adoctrinado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 5, agos, 2014, rad. 35590, en la que se recuerdan las CSJ SL 11, may, 2011 rad. 46502 y SL 4, may, 2010, rad. 35095, en las que se indicó que «… el valor de la pensión se encuentra conformado por la asignación básica, más las doceavas partes de las demás retribuciones que se causan por año de servicio o proporcional a este».
De forma más reciente al resolver similar controversia, la sala en sentencia CSJ SL10506/2016, se recordó: Como se indicó en precedencia, la inconformidad de la censura radica en que la liquidación de la pensión se debió realizar teniendo en cuenta la asignación del «mes en el último año de servicios» en el que «más alta remuneración le cancelaron», pero sin «efectuar promedio alguno», esto es, sin calcular las doceavas partes de los factores salariales.
Pues bien, el tema en cuestión ya fue analizado por esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 4 may. 2010, rad. 35095, rememorada en providencia CSJ SL, 11 may. 2011, rad. 46502, y reiterada en fallos CSJ SL15819-2014, CSJ SL15823-2014, CSJ SL15824-2014 y CSJ SL15825-2014, en el sentido adoptado por el Tribunal. En ellas, se precisó que el valor de la pensión se encuentra conformado por la asignación básica, más las doceavas partes de las demás retribuciones que se causan por año de servicio o proporcional a éste, al considerar que «cuando se trate de integrar la base salarial para liquidar la pensión, debe tomarse su doceava parte y no su totalidad», y que «(…) no ocurre lo mismo con la prima de antigüedad o el subsidio de transporte o el subsidio de alimentación, a manera de ejemplo, pues estos conceptos se causan mes a mes y se cancelan precisamente por ese lapso, de ahí que como monto para conformar la base salarial, se tome el total de lo cancelado por ello en el mes correspondiente».
Así mismo, en dicha providencia se expuso que: De admitirse la pretensión de la censura, significaría aceptar desproporciones no queridas por el legislador, que además repugnan al sentido natural, pues es lógico suponer, que dado el régimen de vacancia judicial que como norma general impera en la Rama, será siempre diciembre el mes en que un servidor judicial reciba cuantitativamente más dineros.
No obstante, ello jamás ha significado que el total de lo recibido en ese mes deba ser siempre la base salarial para liquidar la pensión. Se repite, no ha sido esa la intención legislativa sobre la materia, porque usualmente el monto de la pensión está ligado al salario y ciertos elementos que tienen esa connotación, guardando una proporcionalidad entre tales conceptos y sin que el monto sea exorbitantemente superior a los pagos mensuales que se reciben y que retribuyen específicamente ese tiempo (Negrilla fuera del texto original).
La anterior postura jurisprudencial fue recientemente reiterada en providencia CSJ SL8645-2016. De manera que, en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente sobre el tema de las doceavas partes como factor de salario para los beneficiarios del régimen especial contenido en el D. 546/1971, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
De forma que no es posible derivar el error jurídico que se atribuye a la decisión impugnada, la cual se mantiene incólume, dada lo impróspera de la acusación. Sin costas, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de junio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDA DE JESÚS ZAPATA MANCO contra CAJANAL E. I.C.E. EN LIQUIDACIÓN sucedida procesalmente por la UNIDAD ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala OSCAR ANDRÉS BLANCO RIVERA GERARDO BOTERO ZULUAGA JUAN GUILLERMO HERRERA GAVIRIA HUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLEJO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN CARLOS ARIEL SALAZAR VÉLEZ 17