Radicación n.° 62373 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2879-2019 Radicación n.° 62373 Acta n°25 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que promovió JAVIER AGUSTÍN PÉREZ BURBANO contra la AGRUPACIÓN DE VIVIENDA BOSQUES DE ALAVA P.H. I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante llamó a juicio a la propiedad horizontal, pretendiendo la declaración de existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, sin solución de continuidad, entre el 7 de enero de 1997 y el 30 de octubre de 2009, y como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicio; así como vacaciones, indemnizaciones moratorias del artículo 65 del CST, 99 de la L. 50/90, y por despido sin justa causa, sanción por no consignación de los intereses a las cesantías, incentivo por ahorro, aportes a la seguridad social, gastos por concepto de vehículo, indexación, intereses moratorios y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con la demandada, para desempeñar el cargo de administrador, a partir del 7 de enero de 1997 y hasta el 30 de octubre de 2009, tiempo durante el cual cumplió con sus obligaciones bajo las órdenes e instrucciones del empleador, acerca del modo, tiempo y cantidad de trabajo, incluso, laborando más de las horas legalmente exigibles, en razón al tipo de necesidades que se debían atender en la propiedad horizontal; que el último salario devengado, fue la suma de $3.101.877; que la demandada sólo pagó las prestaciones sociales correspondientes a los años 1997 y 1998; que a mediados de marzo de 2009, el empleador, a través del Consejo de Administración, empezó a ejecutar actos de presión con el fin de obligarlo a dimitir del puesto, pero a raíz de que ello no se logró, dio por terminado el vínculo de manera unilateral y sin justa causa, a partir del 30 de octubre de esa anualidad, sin reconocerle las prestaciones sociales causadas entre 1999 y 2009, lo mismo que un incentivo al ahorro, que fue creado por la asamblea de copropietarios, el 21 de marzo de 2002, como también los gastos por desplazamientos a las diferentes diligencias que tuvo que cumplir en su cargo; que el 26 de enero de 2010, convocó a la demandada a una conciliación ante el entonces Ministerio de la Protección Social, la cual resultó fallida.

La llamada a juicio se opuso a las pretensiones de la demanda. Respecto de los supuestos fácticos que soportan las reclamaciones, dijo que era cierto que entre las partes se suscribió un contrato de trabajo, pero entre el 7 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1998, cuyos derechos fueron liquidados a satisfacción, no así entre el 1 de enero de 1999 y el 30 de octubre de 2009, ya que en ese período, el demandante prestó los servicios de administrador, a través de un contrato caracterizado por la autonomía e independencia en la ejecución de la labor; adujo que el actor recibió honorarios y que el tema del incentivo del ahorro no se causó, debido a que el demandante no cumplió con lo estipulado para acceder a ese beneficio, y que no pudo existir despido, en razón a que simplemente el Consejo de Administración, debido a los resultados consideró que era el momento de poner fin a la vinculación. Sostuvo, que en la reunión de copropietarios de marzo de 1999, se concluyó que no era necesario que el demandante continuara prestando los servicios de administrador como trabajador, sino a través de un contrato de naturaleza independiente con la causación de honorarios y la respectiva presentación de cuentas de cobro.

Propuso como excepciones las de buena fe de la propiedad horizontal, dolo, mala fe y temeridad en el demandante y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, le puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2011. En ella impuso las siguientes condenas: DECLARAR que entre la AGRUPACIÓN DE VIVIENDA BOSQUES DE ALAVA-PROPIEDAD HORIZONTAL y el señor JAVIER AGUSTIN PEREZ BURBANO existió un contrato de trabajo desde el 7 de enero de 1997 y hasta el 30 de octubre de 2009.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada AGRUPACIÓN DE VIVIENDA BOSQUES DE ALAVA-PROPIEDAD HORIZONTAL, representada legalmente por YOLIMA SANDRA SALAS PULIDO o por quien haga sus veces, a pagar al demandante JAVIER AGUSTIN PEREZ BURBANO las sumas de dinero que se relacionan a continuación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia:

1. VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($27.537.774), por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

2. VEINTITRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCO PESOS ($23.957.205), por concepto de cesantías.

3. DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NUEVE PESOS ($2.565.709), por concepto de intereses a las cesantías.

4. DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TREINTA Y OCHO PESOS ($247.764.038), por concepto de sanción de sanción por no consignación de cesantías a un fondo.

5. SIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS ($7.792.240), por concepto de prima de servicios.

6. TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO DIECINUEVE PESOS ($3.896.119) por concepto de vacaciones.

TERCERO: CONDENAR a la demandada AGRUPACIÓN DE VIVIENDA BOSQUES DE ALAVA-PROPIEDAD HORIZONTAL, representada legalmente por YOLIMA SANDRA SALAS PULIDO o por quien haga sus veces, a pagar al demandante JAVIER AGUSTIN PEREZ BURBANO, a título de indemnización moratoria, un día de salario por cada día de retardo hasta cuando se verifique el pago de las prestaciones sociales adeudadas.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada AGRUPACIÓN DE VIVIENDA BOSQUES DE ALAVA-PROPIEDAD HORIZONTAL, de las demás pretensiones formuladas en su contra.

QUINTO: EXCEPCIONES. SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN y queda el Juzgado relevado del estudio de las demás excepciones propuestas por la parte demandada.

SEXTO: Costas a cargo de la parte demandada… III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de enero de 2013, adicionó la decisión de primer grado, en el sentido de reconocer la indexación de la indemnización por despido y las vacaciones, además de imponer la condena por intereses de las cesantías del 2009, en la suma de $258.489,75, y finalmente revocó la condena por indemnización moratoria del artículo 65 del CST, para en su lugar absolver a la demandada de dicho concepto.

En lo demás confirmó. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló, que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si con el acervo probatorio, se demostró la existencia del contrato de trabajo alegado por el demandante, tal como lo resolvió la primera instancia, o si por el contrario, como lo alegó la pasiva, la relación que las ató fue de carácter civil, que obviamente no da lugar al reconocimiento de prestaciones sociales ni a indemnizaciones laborales, y en caso de que se mantenga la conclusión del juez de primer grado, establecer si hay lugar a la condena por los conceptos reclamados por el demandante, lo mismo que el análisis de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, que la pasiva cuestionó expresamente.

Para resolver los interrogantes, el Tribunal precisó que no se discutía la existencia del contrato de trabajo, en el período comprendido entre el 7 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1998, ya que así lo había aceptado la demandada en su contestación. Luego manifestó, que con base en las actas de la asamblea ordinaria de copropietarios, así como de los diferentes comprobantes de egreso, se logró demostrar, que entre el 1º de enero de 1999 y el 30 de octubre de 2009, el demandante prestó los servicios personales en favor de la pasiva como administrador, cargo que venía desempeñando con el contrato de trabajo.

Con base en ello, y de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del CST, concluyó que se debía dar aplicación a la presunción de existencia del contrato de trabajo por el período alegado, sin que en de los demás medios probatorios, se hubiera podido desvirtuar dicha presunción. Indicó, que pese a que obraba en el expediente, el acta de asamblea ordinaria de copropietarios del 25 de marzo de 1999, a través de la cual se advirtió la necesidad del cambio en la contratación del demandante «…la documental anterior, no arroja una conclusión clara en cuanto a que finalmente hubiera optado por realizar el contrato de prestación de servicios, por lo que se colige que finalmente las partes no variaron las condiciones inicialmente pactadas, por lo tanto, el citado medio probatorio que goza de validez probatoria en los términos del artículo 54 A del CPT y SS no desvirtúa la presunción legal que se activó al haberse demostrado la prestación del servicio.» Luego analizó la prueba testimonial, señalando que se trataba de personas que conocían de los hechos alegados, y por ello, merecían credibilidad, pero en todo caso, tampoco derribaban la presunción de existencia del contrato de trabajo «…más aún cuando, el señor BENJAMÍN SEIDNER GRITZ, fue enfático en afirmar la existencia de un vínculo laboral; y en relación con los otros dos testigos GUSTAVO ALIRIO ACOSTA BELTRÁN y LUÍS GUILLERMO CORTAZAR, aunque afirmaron la existencia de un contrato de naturaleza civil, el primero de ellos, señaló que el actor debía tener una disponibilidad de 24 horas para desarrollar sus funciones como Administrador, circunstancia que demuestra que medió subordinación jurídica, porque de qué otra forma se puede entender una disponibilidad en ese sentido, por lo tanto, se mantiene incólume la presunción legal, sin que lo afirmado por el segundo testigo la desvirtúe, pues los demás medios probatorios analizados, permiten corroborar lo dicho.» Y en cuanto a los interrogatorios de parte, mencionó que tampoco derruían la presunción legal, pues « de un análisis integral de lo declarado se concluye que se ratificaron en las tesis expuestas en la demanda y su contestación».

De esa manera el Tribunal despachó desfavorablemente el cuestionamiento de la parte pasiva, relacionado con la inexistencia del contrato de trabajo, para luego concentrarse en los argumentos del demandante, relacionados con el incentivo por ahorro, los gastos de transporte, la indexación de la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa y las vacaciones, más los intereses de las cesantías, que la primera instancia no estudió. En relación con la indemnización moratoria, el sentenciador indicó que la demandada había apelado la del artículo 65 del CST, la cual, con base en jurisprudencia de la CSJ, no es automática, pues su imposición «…está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador (…) y por ende en cada asunto a juzgar el sentenciador debe analizar si la conducta remisa del empleador estuvo o no justificada con argumentos que pese a no resultar viables o jurídicamente acertados, sí puedan considerarse atendibles y justificables, en la medida que razonablemente lo hubiese llevado al convencimiento de que nada adeudaba por salarios o derechos sociales, lo cual de acreditarse conlleva a ubicar el actuar del obligado en el terreno de la buena fe, y en este caso no procedería la sanción prevista en los preceptos legales referidos.» A partir de dicha premisa, consideró, que aunque se tuvo por acreditada la existencia de la relación laboral, no era menos cierto que por el tipo de cargo desempeñado, emergía «una duda razonable al respecto, pues de todas maneras, corresponde a un conocimiento especializado, que en determinado caso, podría llegar a justificar la vinculación por medio de un contrato de prestación de servicios, máxime cuando, con el Acta de Asamblea Ordinaria de Copropietarios de la accionada de fecha 25 de marzo de 1999 (folios 81 a 90) se estudió la posibilidad de vincularlo bajo un contrato de naturaleza civil, y aunque no se haya realizado así, si permite colegir la duda razonable del tipo de contratación.» De esta manera estableció, que no se había acreditado la intención de la demandada, consistente en desconocer el reconocimiento de las acreencias laborales, en la medida en que se presentó una discusión razonable respecto de la naturaleza contractual que ató a las partes.

Al final puntualizó, que el estudio se contraía a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, pues fue sólo sobre ese punto que el recurrente expresó su inconformidad en el recurso de apelación, por lo que en virtud de lo previsto en el artículo 66 A del CPT y de la SS, no era viable extender el análisis a temas no cuestionados en la alzada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE AGRUPACIÓN DE VIVIENDA BOSQUES DE ALAVA PROPIEDAD HORIZONTAL. Interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, «…en cuanto confirmó las condenas impuestas por el juez de conocimiento y adicionó las de indexación y pago de intereses de cesantías del año 2009…» para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado que condenó a la demandada al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones, y en su lugar, absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal objetivo formuló tres cargos, por la causal primera de casación laboral, frente a los que hubo réplica. Por cuestiones de método, se examinará inicialmente el tercer ataque, ya que cuestiona el derecho principal, que es la existencia del contrato de trabajo, y a continuación, los otros dos cargos, que discuten unos temas accesorios.

VI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, «…los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, los dos últimos modificados respectivamente por los artículos 1º y 2º de la ley 50 de 1990, el artículo 64 del CST, modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002, el artículo 249 del CST, el artículo 1º de la ley 52 de 1975, el artículo 306 del CST, los artículos 186 y 189 del CST, el artículo 1º de la ley 995 de 2005 y los artículos 2142, 2144, 2150, 2155, 2156, 2189 y 2190 del Código Civil, todo dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.» Señala, que el Tribunal incurrió en varios errores evidentes de hecho, tales como, no tener por demostrado, estándolo, que entre las partes existió un contrato de prestación de servicios, entre el 1º de enero de 1999 y el 30 de octubre de 2009; tener por probado sin estarlo, que la demandada no desvirtuó la presunción legal de existencia del contrato de trabajo, y no tener por demostrado, estándolo, que el demandante confesó la existencia del contrato de prestación de servicios.

Como pruebas erróneamente apreciadas reseñó: «Acta de Asamblea Ordinaria de Copropietarios de la AGRUPACIÓN DE VIVIENDA BOSQUES DE ALAVA P.H., calendada el 25 de marzo de 1999 (folios 81 a 90 del expediente); confesión judicial del demandante, contenida en el interrogatorio de parte visible a folios 372 a 379 del expediente.» Como no apreciadas: «comunicación suscrita por el demandante y calendada el 23 de septiembre de 2009, obrante a folios 3 y 4 del expediente; comprobante de egreso No. 795, visible a folio 232; cuenta de cobro visible a folio 233; comprobante de egreso No. 810, visible a folio 234; cuenta de sobro visible a folio 235; cuenta de cobro visible a folio 237; comprobante de egreso No. 859, visible a folio 238; cuenta de cobro visible a folio 239; comprobante de egreso No. 899, visible a folio 240; cuenta de cobro visible a folio 241; comprobante de egreso No. 880, visible a folio 242; cuenta de cobro visible a folio 243, y; formulario del registro único tributario, obrante a folio 330.» Y pruebas no calificadas mal apreciadas: «testimonio rendido por BENJAMÍN SEIDNER GRITZ, visible a folios 380 a 383 del expediente; testimonio rendido por GUSTAVO ALIRIO ACOSTA BELTRÁN, visible a folios 385 a 390 del expediente, y; testimonio rendido por LUIS GUILLERMO CORTAZAR, visible a folios 414 a 419 del expediente.» En la demostración del cargo indica, que el Tribunal cometió los errores evidentes de hecho, pues de las pruebas descritas, no se percató de elementos suficientes que desvirtuaban la presunción legal del artículo 24 del CST, esto es, que a partir del 1º de enero de 1999, la prestación del servicio se materializó sin ningún tipo de subordinación o dependencia. Señala, por ejemplo, que de la comunicación de folios 3 y 4, se extrae el reconocimiento expreso del demandante, sobre la verdadera naturaleza de su vinculación, pues admitió, que tenía responsabilidad civil surgida de un contrato de mandato, y reconoció, además, que nunca había sentido que se les desconociera el pago de su labor como administrador.

Luego, se remite al interrogatorio que absolvió el actor, y allí señala que aquél confesó nuevamente la existencia del contrato de prestación de servicios, al dar respuesta a las preguntas cinco y doce sobre renovación del vínculo y falta de cumplimiento de un horario. Aduce, que el Tribunal apreció incorrectamente el acta de la asamblea ordinaria de copropietarios, celebrada el 25 de marzo de 1999, pues en lugar de haber concluido que no se llevó a la práctica el contrato de prestación de servicios sino la perpetuación de las condiciones laborales, debió concluir, pues así lo evidencia objetivamente el documento, que las partes reconocieron la relación laboral hasta 1998 con una asignación básica mensual de $947.000, pero que se realizó un estudio para modificar esos aspectos, a efectos de suscribir un contrato de prestación de servicios, con una remuneración de $1.650.000, que compensara la carga prestacional.

Agrega, que «[d]e esa forma, no puede haber duda de la verdadera intención de las partes a partir del año 1999, que fue la de configurar un contrato de prestación de servicios. Por esa razón, tal como se acredita con las cuentas de cobro y los comprobantes de egreso relacionados como documentos no apreciados por el H. Tribunal, visibles a folios 232 a 243, el demandante no solamente cobraba el servicio de administración, sino que también recibía lo correspondiente a la vigilancia.» Menciona, que otra prueba documental no apreciada por el sentenciador, que lo hubiera conducido a conclusiones diferentes a las plasmadas en la decisión, es la que obra en el folio 330 del plenario, en la que se aprecia que la actividad del demandante, acorde con el Código Industrial Internacional Uniforme, se encuentra clasificada como empresarial, «…que realmente es la que desempeña cualquier administrador de conjuntos residenciales.» Por último alude, que el Tribunal erró en la apreciación de la prueba testimonial, ya que los deponentes referenciados fueron coincidentes en señalar que el actor estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios, y con base en ello, aquél elaboraba cada mes las cuentas de cobro respectivas, sin estar sometido a un horario específico, adicional al hecho que podía realizar otras actividades económicas paralelas a la actividad de administrador.

Tales como la venta de bienes. Añade, que los testigos «…informaron que en todas las Asambleas de Copropietarios el demandante actuaba como secretario de la reunión y era presentado a los nuevos propietarios como el administrador vinculado mediante contrato de prestación de servicios, frente a lo cual no había reparo alguno de su parte.//El Tribunal, en cambio, sólo destacó de la versión rendida por los testigos, a quienes dio plena credibilidad, que como el actor debía tener una posibilidad de 24 horas para desarrollar sus funciones como administrador, esa circunstancia demostraba que medió subordinación jurídica (folio 69 del cuaderno del Tribunal).» Puntualiza, que el colegiado se equivocó de esta manera, al declarar la existencia del contrato de trabajo, pues no aparece acreditado con alguna de las pruebas arrimadas al proceso.

VII. LA RÉPLICA La parte actora indica, que contrario a lo mencionado por el recurrente, las pruebas descritas demuestran la existencia del contrato de trabajo, y en ese orden, el Tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan. VIII. CONSIDERACIONES Como se anunció al principio, se comenzará el estudio por el cargo tercero, en cuanto a las pruebas calificadas en casación y denunciadas como erróneamente valoradas y las no apreciadas, para luego, de llegar a acreditarse con éstas los yerros fácticos endilgados, valorar la testimonial que, aun cuando no reviste la calidad de prueba idónea, igualmente debe ser derruida por la censura como quiera que fue sostén de la decisión del Tribunal, dado que dicho cargo cuestiona la inferencia principal de la sentencia impugnada, relacionada con la existencia del contrato de trabajo.

Debe señalarse, que para la configuración de errores fácticos, esta Sala en sentencia SL5988-2016, rad. 43354, en la que reiteró la CSL SL,11 feb. 1994, rad. 6043 dijo: Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Acta de asamblea ordinaria de copropietarios del 25 de marzo de 1999. Respecto del acta de asamblea ordinaria de copropietarios de la Agrupación de Vivienda Bosques de Alava P.H (fs. 81/90), llevada a cabo el 25 de marzo de 1999, en lo que interesa al asunto, dispone lo siguiente: «Para información de la asamblea el administrador señor JAVIER PEREZ hasta el año de 1998 tenía una relación laboral como cualquier trabajador con todas sus prestaciones legales, teniendo funciones de administrador y manejo de seguridad de la copropiedad por su experiencia laboral durante largo tiempo en el DAS, con una asignación básica de $947.000.

Para el año de 1999; a pesar que se tiene conocimiento que el salario integral lo conforma un mínimo de diez salarios, se realizó un estudio en el sentido de asignarle una especie de salario integral o suscribir contrato de prestación de servicios de administración, el cual debe cubrir todas sus prestaciones laborales quedando como asignación la suma de $1.650.000 pesos; pago que según el señor JUAN GUILLERMO ECHEVERRI, se incrementará debido a un aporte que hará el barrio vecino una vez integre la seguridad con la nuestra; al respecto el señor FRANCISCO MUÑOZ, opina que se revise legalmente esta situación; a ésta solicitud responde la Junta de Administración, que se estudiará detenidamente o se solicitará concepto a los abogados para tomar la mejor decisión dentro de los parámetros legales laborales, en beneficio de la copropiedad.» Frente a esta documental, el Tribunal concluyó que no era clara, en cuanto a que, finalmente la demandada hubiera optado por realizar el contrato de prestación de servicios, lo que significaba, que al final, las partes no variaron las condiciones inicialmente pactadas, y por esa razón, lo expresado allí no desvirtuaba la presunción de existencia del contrato de trabajo prevista en el artículo 24 del CST.

De lo anterior, contrario a lo que sostiene la censura, no es cierto que dicha documental demuestre inequívocamente, que la intención de las partes, a partir de 1999, era la de configurar un contrato de prestación de servicios, por encima de uno de trabajo, y con ello demostrar el supuesto desacierto en la interpretación del sentenciador de segundo grado, que consideró que no quedó desvirtuada la presunción legal del artículo 24 del CST, pues objetivamente lo que demuestra es que, el máximo órgano de administración de la copropiedad, partiendo de una exposición sobre la forma como el demandante venía prestando sus servicios a la copropiedad hasta 1998, mediante un contrato de trabajo y la causación de sus derechos laborales, hizo dos propuestas alrededor del tema, para efectos de continuar con el operario, a partir de la nueva anualidad, en el sentido de asignarle un salario integral, acorde con la normatividad vigente laboral o cambiar a una relación de tipo civil, con la suscripción de un contrato de prestación de servicios, lo que al final quedaría sujeto a aprobación o estudio con un grupo asesor jurídico, que determinaría lo más conveniente para la copropiedad.

De esa manera, aunque se equivocó el colegiado al indicar, que como no se concretó el tema del tipo de vinculación del demandante, la consecuencia obvia, era que el contrato de trabajo persistía en idénticas condiciones, pues eso no lo establece el documento, y más bien, es un aspecto que el juzgador pudo derivar de otros medios de prueba, tal error no es trascendente, pues se mantiene en pie su inferencia, consistente en que lo que realmente se constata, es la puesta en escena de unas alternativas de vinculación del demandante, que allí mismo no se concretaron, sino que fueron postergadas para un posterior estudio.

Confesión judicial del demandante. Ahora, señala el recurrente, que en el interrogatorio de parte que absolvió el actor, a folios 372 a 379 del expediente, particularmente en las respuestas a las preguntas cinco y doce, éste confesó la existencia de un contrato de prestación de servicios, que contrario a lo que señaló el sentenciador, desvirtuó la presunción del artículo 24 del CST.

Sobre el particular, se debe recordar, que en el recurso de casación, el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, a menos que contenga confesión, y para ello se requiere, como lo ha sostenido reiteradamente la Corte, que: i) el confesante debe tener capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho confesado, ii) versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, iii) recaer sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba, iv) ser expresa, consciente y libre y; v) referirse a hechos personales del confesante o de los cuales tenga conocimiento.

Al respecto, encuentra la Sala que en las preguntas a las que aludió el recurrente, se le interroga al demandante si era cierto o no, que el contrato de prestación de servicios era renovado cada año por la asamblea general de copropietarios, y si tenía o no una jornada de trabajo fija, máxima de ocho horas diarias, o si por el contrario, su horario dependía de las gestiones que tuviese que realizar para el cumplimiento del contrato.

Frente a dichos interrogantes, el actor respondió que tal como obraba en el expediente, efectivamente, el contrato era ratificado en todas las asambleas, pero a su turno dijo que el consejo de administración era quien disponía las actividades a realizar, y aunque era cierto que no tenía un horario fijo, ello se debía, a que, a partir de enero de 1997, fue llamado para solucionar los inconvenientes de construcción y organización de la copropiedad, en razón a que todavía se encontraba en “obra negra”, lo cual requería la extensión de su jornada, situación que se mantuvo, incluso, luego de la legalización del conjunto residencial, dado que se continuaron presentando problemas relacionados con “siniestros”, los cuales debía atender a altas horas de la noche, lo que incluía fines de semana.

De lo anterior, se extrae que el demandante, ciertamente aceptó que había un contrato de prestación de servicios, y que no cumplía una jornada normal de ocho horas diarias, en todo caso, hizo unas aclaraciones sobre esos hechos, esto es, dio unas explicaciones que dan cuenta de las causas de esos sucesos. Por lo que aquí es necesario rememorar lo que tiene asentado esta Sala sobre la indivisibilidad de la confesión: «La confesión está imbuida de ciertos principios probatorios, entre ellos --que es el que interesa al caso-- el de indivisibilidad, consistente, en términos del legislador, en que la confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe; pero cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente (artículo 200 C.P.C.).

De lo antes anotado es dado sostener que la confesión judicial, que es de la que se habla en este caso, debe verse como una unidad inescindible; por tanto, cuando el reconocimiento en ella contenido es categórico y asertivo del hecho confesado, o sea, sin adición alguna, estamos frente a lo que ha dado en llamarse confesión “pura y simple”; cuando además del reconocimiento del hecho se agregan por el confesante expresiones que modifican, aclaran o explican el hecho, se tiene una confesión calificada, no susceptible de ser dividida, pues el legislador entiende que aquí se conserva la unidad de la confesión, en tanto que el hecho confesado se debe tomar en los términos precisados por el confesante por vía de explicación, modificación, corrección o aclaración, situación que conlleva, necesariamente, a que si se acepta tal confesión, se acepten sin necesidad de prueba las adiciones que modifican, aclaran o explican el hecho confesado, salvo, obviamente, cuando exista prueba que desvirtúe tales agregados.

Pero también es posible inferir de la norma antedicha que, aparte del hecho confesado, el declarante puede adicionar a su dicho hechos distintos al confesado, en tal caso, tales hechos, para que hagan parte de la unidad de la confesión, esto es, para que de aceptarse lo confesado se acepte lo adicionado, pues de lo contrario podrán separarse y de ellos esperarse su respectiva prueba para tenerlos por acreditados, deberán tener íntima conexidad con el hecho confesado, es decir, deberán mantener con el hecho confesado una ligazón necesaria, de tal naturaleza que, de abstraerse el hecho confesado desaparecerá el hecho adicionado y viceversa.

En otros términos, la existencia de uno de los hechos expresados por el confesante dependerá de la del otro, por manera que, a pesar de la diferencia entre hecho confesado y hecho adicionado, el uno no podrá entenderse sin que se considere al otro. Entre ambos deberá, entonces, evidenciarse una unidad lógica y natural, pues de no aparecer ella podemos distinguir en el dicho del confesante, por una parte, una confesión y, por otra, una alegación, por tanto, susceptibles de separar o dividir.

Pero si los hechos agregados son susceptibles de separar del hecho confesado, por contar con identidad y autonomía propias, como cuando también se adicionan por el confesante otros totalmente diversos y heterogéneos al confesado, la división de tal dicho resulta absoluta y físicamente visible, en tal caso, a dicha confesión se ha dado en llamar en la doctrina confesión ‘compuesta’, en otras palabras, una confesión pura y simple más una alegación que debe ser probada.» CSJ, SL sentencia 31 may. 2011, No. 36317.

En ese orden, el argumento del recurrente referente a que el Tribunal no analizó adecuadamente la prueba de confesión del demandante respecto de su aceptación de existencia del contrato de prestación de servicios y un elemento típico de aquél, como lo era el no cumplimiento de un horario, queda sin sustento, cuando lo que el juzgador hizo fue precisamente aceptarla en su integridad, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 200 del CPC -vigente para la época de los hechos- pese a que no mencionó dicha norma, pero indicando expresamente, que lo allí mencionado por el declarante no tenía mayor consecuencia, por cuanto era una ratificación de la tesis expuesta por el actor en su demanda.

Y es que, efectivamente, no existe confesión, pues examinadas conjuntamente las manifestaciones de toda la declaración, tal como lo señaló el sentenciador, no puede traerle consecuencias adversas a dichas respuestas, pues precisamente esas expresiones son el eje central de la discusión que planteó el promotor del litigio, en el sentido que, pese a aceptar formalmente la existencia de un contrato de prestación de servicios, en el que presentaba cuentas de cobro, recibía honorarios, cumplía las funciones propias de un administrador de una propiedad horizontal, no se le hacían descuentos por concepto de parafiscales, asumía por su cuenta el pago de los aportes al sistema de seguridad social, su horario no era fijo, y no hizo reclamaciones directas a las directivas mientras estuvo vigente el vínculo, tal situaciones en el fondo encubrían la verdadera relación laboral.

Entonces, de nada sirve que el actor haya aceptado que hubo un contrato de prestación de servicios y las solemnidades propias de ese vínculo, porque el objetivo de la acción era develar esas manifestaciones, que en apariencia daban la razón de una relación independiente, pero que en la realidad, no eran de esa manera, con mayor razón si en ese mismo interrogatorio, el demandante negó rotundamente que su labor fue ejercida con plena autonomía técnica, administrativa y financiera (pregunta 3), y que muchas de sus actividades estaban vigiladas y previamente determinadas por los máximos órganos de administración de la copropiedad, inclusive, en materia del pago de sus “honorarios” (pregunta 8) ya que existía un control en donde «…se coordinaba los pagos de los proveedores y nomina que eran sacados por el contador y el revisor fiscal en compañía de la secretaria enviados siempre a dos de los tres miembros del consejo, quienes tenían registradas sus firmas en los bancos y quienes eran los únicos que autorizaban los pagos de la agrupación donde iban anexas las cuentas de cobro, los comprobantes y facturas para tal fin»; adicional al hecho de que esa forma de reclamar la remuneración, era sugerida por la copropiedad (pregunta 7), pues «…los expertos tanto el revisor fiscal como el contador eran los que manejaban el tema y me sugerían que se presentara de esa forma ya que estaba pendiente la consulta jurídica que siempre me manifestaban iba a hacer el consejo para ver que resolvia (sic) mi situación laboral, y nunca legalizaron esto.».

Comprobantes de egreso y cuentas de cobro. De otra parte, el censor señala que el Tribunal no apreció los comprobantes de egreso y cuentas de cobro que obran a folios 232 a 243, sin embargo, ello no es cierto, pues el colegiado al comenzar sus consideraciones se refirió expresamente a esa documental, sólo que de ella estableció «…el pago de remuneración por el servicio prestado» y «…arribar a la conclusión de que el demandante prestó servicios personales a favor de la entidad demandada, circunstancia que activa la presunción legal contenida en el artículo 24 del CST…».

Entonces, como el sentenciador la valoró y le dio una interpretación, estaba obligado el recurrente a indicarle a la Corte, qué es lo que la prueba acredita y el yerro evidente en su apreciación; demostración que incumbe hacer mediante un análisis razonado y crítico de las pruebas, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial, lo que aquí no aconteció con respecto a dichas piezas documentales.

Comunicación del 23 de septiembre de 2009. Ahora, la documental de folios 3 y 4 del plenario, relacionada con la comunicación del 23 de septiembre de 2009, emitida por el demandante con destino a los miembros del consejo de administración de la copropiedad, que el censor estima no apreciada por el Tribunal, es del siguiente tenor: «…Respetados señores: De manera atenta me dirijo a Ustedes con el fin de solicitar comedidamente me sea pagado el valor de mi labor cumplida correspondiente al mes de agosto de 2009, que está siendo retenido por el Consejo de Administración por la inquietud que tiene en saber quién autorizó los pagos y que ya fue contestada con oficio el 10 de septiembre de 2009, sin tener alguna respuesta a mi favor.

Quiero manifestarles que como administrador he tenido una responsabilidad civil por el contrato que coexiste con el mandato y he debido responder las 24 horas por la administración y representación legal del conjunto y todos ustedes, durante mi permanencia en el conjunto sin que se haya vulnerado el pago de mi labor. Deseo manifestarles que mi intención no es sino el de reclamar mis derechos al pago, porque se me han venido presentando dificultades económicas para cumplir con mis obligaciones familiares, pagos de servicios, arriendo compra de medicamentos de alto costo etc., como le puede suceder a cualquier empleado que se le niegue o retrase el pago.

Quisiera solicitar que se estudie si en algo he fallado se tomen las medidas correctas acorde al hecho, pero no se me niegue el pago a algo que tengo derecho, más aún si en algo tiene que ver los consejos de administración anteriores que han pasado, que pueden dar fé (sic) de mis actuaciones e idoneidad, experiencia para ayudar a solucionar la gran cantidad de inconvenientes que existen en la Agrupación. Esperando una respuesta positiva a mi petición, ya que considero injusta porque he actuado de acuerdo a la ley y lo ordenado por Ustedes en la Asamblea General de 2009, en lo que tiene que ver en lo presupuestado de cada año…» Ciertamente, el sentenciador de segundo grado no se refirió a ella, por lo que el censor señala, que con dicha documental se demuestra «…el verdadero carácter de su vinculación contractual con la demandada.

Admite, sin hesitación alguna, que es una responsabilidad civil surgida de un contrato de mandato y reconoce, además, que nunca se ha sentido vulnerado en el pago de su labor como administrador.» Para la Sala, es parcialmente acertada la interpretación que allí propone, pues lo que objetivamente se desprende del documento, es una solicitud de pago del demandante al órgano de administración de la copropiedad, relacionada con la remuneración por el servicio prestado en el mes de agosto de 2009, y para ello, pone de presente los logros y responsabilidades que como administrador le competen, a efectos de que no se cuestione o se pongan obstáculos a dicho pago.

Pero en modo alguno, como lo sugiere el recurrente, se establece allí con nitidez la naturaleza de la vinculación contractual del demandante con la pasiva, pues simplemente, el actor destacó el tipo de responsabilidad en el cargo que como administrador de una propiedad horizontal le compete, la cual, puede ser civil por los daños que llegare a ocasionar como consecuencia de sus funciones o por fuera de ellas; pero eso no significa, que destacar ese tipo de consecuencia jurídica, ponga de presente que se está en presencia de un contrato de prestación de servicios, en la medida que la responsabilidad civil se predica de cualquier tipo de vinculación, no sólo de naturaleza independiente, ya que obligarse por los daños ocasionados a terceros, es un aspecto común de la vida en sociedad, acorde con lo previsto en el artículo 1494 del Código Civil; y en relación con quien ocupa el cargo específico de administrador de una propiedad horizontal, el legislador fue a un más preciso, pues en el artículo 50 de la Ley 675 de 2001, estableció que aquél responde por los perjuicios que por dolo o culpa grave o leve, ocasione a la persona jurídica, a los propietarios o a terceros, sin que por ello se entienda, necesariamente, que para endilgar esta clase de responsabilidad a quien ejerce ese cargo, el vínculo entre la copropiedad y dicha persona sea el de un contrato de prestación de servicios.

Registro Único Tributario. De otra parte, la censura señala, que el Tribunal no tuvo en cuenta el documento de folio 330, relacionado con el “ formulario del registro único tributario” el cual registra que «…la actividad del demandante era la 7499, vale decir, la prestación de servicios relacionados con “Otras Actividades Empresariales”, de acuerdo con la clasificación del CIIU (Código Industrial Internacional Uniforme)» lo que en su criterio demuestra, que el actor ejerció una actividad empresarial.

Es cierto que el Tribunal no se refirió a esa prueba, que pone en evidencia que el demandante se encuentra catalogado, indudablemente, dentro de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas adaptada para Colombia, en “ otras actividades empresariales”, esto es, según lo establece la DIAN, servicios realizados generalmente para clientes comerciales, lo cual comprende diversos tipos de actuaciones con ese fin, entre ellas, la administración; pero de ello tampoco puede aseverarse, que para desarrollar la labor, se deba acudir al contrato de prestación de servicios.

Sencillamente, se trata de un documento que maneja el órgano encargado de coadyuvar y garantizar la seguridad fiscal del Estado y el cumplimiento de las obligaciones tributarias, con el propósito de identificar, ubicar y clasificar a los sujetos en dicha materia, dependiendo de su actividad económica, que para nada interfiere en el tipo de relación contractual que lleguen a entablar las partes para el manejo de sus negocios.

En ese orden, que se diga en el RUT, que una persona es administradora, o se dedica a actividades relacionadas con ello, no conduce a concluir que sus relaciones contractuales están regidas indefectiblemente por contratos de prestación de servicios, pues eso hace parte de la autonomía de la voluntad de los contratantes y de la forma como se desarrollan los vínculos adoptados o los que en la realidad se formen.

Para rematar, la Sala recalca, que del análisis de los documentos denunciados como mal apreciados, el juzgador de la segunda instancia dedujo la existencia de un contrato de trabajo, por cuenta de la presunción legal del artículo 24 del CST, inferencia que no resulta irrazonable, pues como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte, para poder aplicar esta figura, es posible deducirlo tanto de lo informado por el demandado al contestar la demanda, o absolver un interrogatorio, como de los documentos aportados, que formalmente muestran un contrato de otra naturaleza, pues con ello se acredita objetivamente la prestación personal del servicio sin ningún otro aditamento, que inmediatamente activa la presunción de existencia del vínculo laboral, trasladándose la carga probatoria al convocado, para ir más allá de lo que señalan esos documentos, o su propio dicho, en aras de demostrar, que el nexo contractual fue de tipo independiente y autónomo.

En sentencia CSJ, 24 abr. 2012, rad. 39600, sobre este aspecto, se puntualizó: «…De lo anterior se extrae que probada la prestación personal del servicio, la subordinación se presume. Por ende, muy poco le sirve al demandado, para exonerarse de las obligaciones propias del contrato de trabajo, la aceptación de la prestación del servicio de manera continua con la sola negativa de la existencia del contrato de trabajo, o la sola afirmación de que se trató de un contrato de distinta naturaleza.

Si el demandado acepta la prestación del servicio, pero excepciona que lo fue mediante un contrato civil, como sucedió en el sub lite, le allana el camino el demandante para ubicarse en el supuesto de hecho contenido en el artículo 24 del CST y ampararse en la presunción de que se trató de un contrato laboral. En cuyo evento, el demandado tiene a su cargo desvirtuar la presunción mediante pruebas que demuestren, con certeza, el hecho contrario del elemento de la subordinación, es decir que la prestación personal del servicio se dio de manera independiente.

En este caso el juez debe proceder al análisis probatorio teniendo en cuenta, como lo ha dicho de antaño la jurisprudencia, “…que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba órdenes perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.

Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca es el imperio de la buena fe que debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad real, que desde luego en el litigio tendrá que resultar del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos, evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o convencionales…» Así las cosas, para desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo, no hay que estarse a las denominaciones que una o ambas las partes le den al vínculo, o atenerse al rótulo que aparece en los documentos que se crean a partir de esa relación, sino en la naturaleza misma de la relación y la forma como se ejecutaron las prestaciones, para hallar lo esencial del contrato; esto último, fue lo que el juzgador encontró en las declaraciones entregadas por Benjamín Seidner Gritz y Gustavo Alirio Acosta Beltrán, sobre la forma como se desarrolló el vínculo, pues «…una disponibilidad de 24 horas para desarrollar sus funciones como Administrador […] demuestra que medió subordinación jurídica, porque de qué otra forma se puede entender una disponibilidad en ese sentido, por lo tanto, se mantiene incólume la presunción legal…» Ante este contexto, es palmar que el ataque deviene inocuo pues, como bien se sabe, a menos que se haya demostrado la comisión de un error manifiesto de hecho sobre una prueba calificada en casación, no es posible incursionar en el análisis de la prueba por testigos, precisamente, por no tener aquella connotación. Y de aquellas pruebas documentales no tenidas en cuenta, no logran estructurarse los yerros fácticos que se le atribuyen a la sentencia fustigada, pues, se itera, de esa documental no se avizora la existencia de un contrato de prestación de servicios, y por ende, permite ratificar las conclusiones a las que llegó el Tribunal.

Por lo visto, el cargo no prospera. IX. CARGO PRIMERO El cargo se encuentra dirigido por la vía indirecta, por violación de medio de «…los artículos 15 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado el primero y adicionado el segundo, respectivamente, por los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, los dos últimos modificados respectivamente por los artículos 1º y 2º de la Ley 50 de 1990, el artículo 64 del CST, modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002, el artículo 249 del CST, el artículo 1º de la ley 52 de 1975, el artículo 306 del CST, los artículos 186 y 189 del CST., el artículo 1º de la ley 995 de 2005, el artículo 57 de la leyt 2ª de 1984 y los artículos 2142, 2144, 2150, 2155, 2156, 2189 y 2190 del Código Civil, todo dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.» Enrostra al Tribunal haber incurrido en tres yerros evidentes de índole fáctico, consistentes, de manera sucinta, en (i) no dar por demostrado, estándolo, que el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primer grado, comprendía todas las condenas impuestas como consecuencia de la declaratoria de existencia del contrato de trabajo;

(ii) no dar por demostrado, estándolo, que la pasiva acreditó su actuar de buena fe, que la eximía no sólo de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, sino la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y; (iii) no tener por demostrado, estándolo, que las condenas cuya fuente fue la declaratoria de existencia del contrato de trabajo, son accesorias a dicha declaración. Para tal efecto, enlistó como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: a) « Contestación de la demanda, obrante a folios 331 a 341 y 343 a 345 del expediente, y b) «Recurso de apelación presentado por el apoderado de la demandada, visible a folios 594 a 599 del expediente».

En la demostración del cargo, señala que el Tribunal analizó equivocadamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pues concluyó que sólo se había manifestado inconfomridad con la condena por indemnización moratoria del artículo 65 del CST, siendo que de su contenido, se podía inferir que el cuestionamiento se dirigía contra la totalidad de las condenas impuestas, «…por cuanto se insistía en la inexistencia de un contrato de trabajo y se reiteraba que entre las partes en conflicto había existido un contrato de prestación de servicios, al amparo del mandato regulado por el código civil, tal como se argumentó desde la propia contestación de la demanda.//Extraña entonces, que si era claro el objeto del recurso de apelación de la parte demandada, el H. Tribunal hubiera limitado su análisis exclusivamente a una de las condenas, esto es, a la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, tal como lo afirmó en su providencia (folio 73), soslayando el análisis frente a la sanción moratoria del artículo 99 de la ley 50 de 1990, bajo el pretexto de la aplicación del principio de consonancia regulado por el artículo 66 A del código procesal del trabajo y la seguridad social.» Concluye afirmando que, si existe oposición respecto de la declaratoria de existencia del contrato de trabajo, no puede haber conformidad frente a las condenas por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que emanan precisamente de dicho vínculo, por lo que no era necesario, que se consignara expresamente en la alzada, la inconformidad frente a cada una de las imposiciones del juzgado, porque al enfrentar la principal, era lógico entender la oposición a las restantes.

Y en todo caso, añade, que si se entendiera que era indispensable cuestionar punto por punto, del escrito de apelación debió interpretarse que la condena por indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías, fue discutida. X. CARGO SEGUNDO El recurrente acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa «…y violación de medio, los artículos 15 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado el primero y adicionado el segundo, respectivamente, por los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, lo que condujo a la falta de aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a la aplicación indebida de los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, los dos últimos modificados respectivamente por los artículos 1º y 2º de la ley 50 de 1990, el artículo 64 del CST, modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002, el artículo 249 del CST, el artículo 1º de la ley 52 de 1975, el artículo 306 del CST, los artículos 186 y 189 del CST, el artículo 1 de la ley 995 de 2005, el artículo 57 de la ley 2ª de 1984 y los artículos 2142, 2144, 2150, 2155, 2156, 2189 y 2190 del Código Civil, todo dentro de la preceptiva del artículo b51 del Decreto 2651 de 1991.» En la demostración del cargo aduce, que el Tribunal entendió que la inconformidad planteada por la pasiva en el recurso de apelación, no se limitaba a una específica de las condenas impuestas por la sentencia de primera instancia, sino que comprendía la totalidad de las mismas, entonces no se explica cómo fue posible que limitara su análisis a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, y dejara por fuera la condena por la indemnización por no consignación de las cesantías, bajo el pretexto de dar aplicación al principio de consonancia. Señala, que «…si la razón de inconformidad era la mentada declaración de existencia del contrato de trabajo, resulta obvio que se discrepara también de todo derecho surgido al amparo de esa declaración, pues no resultaría entendible que se estuviera en desacuerdo con la declaración, pero de acuerdo con las condenas impuestas por razón de la misma.

No era necesario concretar el desacuerdo sobre cada uno de los derechos laborales reconocidos (salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones), pues al atacar la fuente jurídica de los mismos, implícito estaba el ataque a cada uno de ellos, que son inescindibles.» XI. LA RÉPLICA Con respecto al primer cargo, aduce que no es cierto, que el Tribunal hubiera incurrido en los errores de hecho al analizar el recurso de apelación de la demandada, dado que en ese escrito, la pasiva no se refirió a todas y cada una de las condenas.

Menciona que, de aceptarse que la demandada alegó en la apelación la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en todo caso debe mantenerse la imposición, por cuanto la demandada no demostró la buena fe que justificara el desconocimiento del pago de las acreencias laborales, pues por el contrario, las pruebas referenciadas por el recurrente demuestran que la copropiedad tenía plena certeza, que desde el comienzo y hasta el final existió un contrato de trabajo a término indefinido, en la medida que nunca hizo efectiva la consulta ni el cambio de modalidad contractual que anunció en el acta de asamblea ordinaria de copropietarios de marzo de 1999.

Señala que «…otro documento que desvirtúa la buena fe de la demandada es la circunstancia que solamente hasta el mes de enero de 2010, después de haber sido citada por la Inspección Once de Trabajo del Ministerio de la Protección Social de fecha 26 de enero de 2010, le fue cancelado el salario del mes de octubre de 2009, no obstante la solicitud que con anterioridad le había hecho mi poderdante a la demandada requiriendo este pago (últimos 3 renglones del cuarto párrafo del folio 177 del cuaderno principal).

Si hubiera tenido la intención de pagar no espera a ser requerida, por cuanto todos los miembros del consejo de administración son empresarios y saben sin duda alguna que los sueldos pendientes se deben pagar o consignar en BANCO AGRARIO inmediatamente retiran al trabajador y no varios meses después cuando es requerido ¿Será que este hecho tan relevante no es un indicio de MALA FE?» En relación con el segundo cargo, señala que el sentenciador tampoco erró en su decisión, pues el recurso de apelación debe comprender en forma inequívoca y explícita todas y cada una de las condenas frente a las cuales el recurrente no esté de acuerdo, que habilite a la segunda instancia a pronunciarse sobre las inconformidades denunciadas, y como la demandada en manera alguna tocó el punto de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías, el Tribunal no estaba obligado a estudiar esa condena.

XII. CONSIDERACIONES Consonancia e indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías. Como se anunció al comienzo, sobre estos temas se refieren los dos primeros cargos del recurso de la parte demandada, que si bien fueron planteados por distintas vías, se apoyan en iguales argumentos y refieren un elenco normativo común, por ello su estudio conjunto.

El recurrente le achaca a la sentencia de segunda instancia equivocación, al haber planteado el problema jurídico exclusivamente con respecto a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, siendo que en la apelación quedó planteado el cuestionamiento a la condena por la moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues a pesar de las fallas presentadas en la redacción del recurso, era evidente que, al cuestionarse la existencia del contrato de trabajo, comprendía todas las condenas.

Sobre el principio de consonancia, la Corte ha señalado, que conforme al artículo 66A del CPT y de la SS, la sentencia «deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», es decir, que el sentenciador de segundo grado debe pronunciarse sobre los temas expresamente cuestionados por la parte inconforme, con la excepción de que se verifique la existencia de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, los cuales hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, a efectos de exigir la atención por el juzgador.

(CC C-968-2003 y SL4981-2017). También ha insistido la Sala, que para expresar las razones de inconformidad contra los argumentos de la decisión de primera instancia, no se requiere de la utilización de fórmulas sacramentales o un modelo preciso de exposición, con el propósito de señalar los motivos de disentimiento, tan sólo se exige un ejercicio dialéctico en el que la parte, acorde con su particular forma de intervención, intente demostrar una tesis contraria a la sostenida por el juzgado, con el fin de persuadir al superior funcional de su corrección. Sin embargo, es preciso resaltar, que cuando la sentencia de primer grado es condenatoria, la competencia del superior funcional está restringida a los temas señalados en el escrito de impugnación, como ocurre en este evento, en el que se fulminó condena tanto principal como accesoria, al haberse declarado la existencia del contrato de trabajo y, como consecuencia de ello, la condena por las prestaciones e indemnizaciones.

Teniendo claro ello, si el demandado se encontraba inconforme, tenía dos opciones: i) cuestionar exclusivamente la inferencia principal, que de resultar favorable, se irían al traste las condenas accesorias, o; ii) quedarse en el campo de estas últimas, o cualquiera de ellas, y hacer su respectiva alegación. Lo anterior tiene mucha importancia, porque en caso de que los argumentos expuestos por el recurrente no derrumben la inferencia principal, si el inconforme no manifestó razones precisas de inconformidad, los demás derechos declarados se mantienen en pie, porque puede suceder, que el demandado, en el transcurso de la instancia, considere el cambio de posición, y acepte la existencia del contrato de trabajo, pero considere que los derechos que emergen de allí, no se causaron por distintas razones, o se encuentren mal liquidados, o sencillamente, no sean exigibles por haberlos cobijado la prescripción, entre otros motivos, de suerte que es la forma como la parte disonante asuma la decisión de primer grado, que puede plantear el recurso de alzada.

Por consiguiente, siempre que exista un pronunciamiento concreto del juzgador de primer grado sobre un punto de debate, y ello afecte a la parte objetante, se encuentra en la obligación de atacar puntualmente esas inferencias, pues de lo contrario, estará asintiendo con su silencio en las condenas impuestas. Ello lleva a concluir, que no es acertado el argumento de la censura, cuando indica que, por el hecho de haber cuestionado de la sentencia del juzgado, la existencia del contrato de trabajo, automáticamente se activaba la inconformidad con respecto a las demás condenas, sin necesidad de hacer alguna mención sobre ellas.

Efectivamente, podía quedarse la pasiva con la sola inconformidad contra la conclusión de la sentencia de primer grado, que encontró probada la existencia del contrato de trabajo, pues si derruía esa deducción, inmediatamente, quedaba sin sustento cualquier reclamación sobre ese vínculo, lo que lógicamente hacía inocuo cualquier pronunciamiento del Tribunal sobre las manifestaciones del apelante con relación a las condenas accesorias; pero si ese objetivo no se lograba, los demás derechos tenían una fuente de argumentación, que si se dejó de atacar, su presunción de legalidad y acierto se mantiene vigente.

Por virtud del aludido principio de consonancia, el Tribunal se ocupa de puntos específicos de cuestionamiento, y si ellos no existen, no le es viable actuar de manera oficiosa, salvo, como se indicó al principio, cuando pese a no haber sido objetados en la decisión de primera instancia, estén de por medio derechos mínimos del trabajador.

Lo anterior se refuerza, con la conducta misma que ejerció el demandado en la apelación, pues, por ejemplo, aunque cuestionó de la decisión de primera instancia, la existencia del contrato de trabajo, no se ocupó de otros temas, como lo fueron las condenas por prestaciones sociales, que obviamente llevó al Tribunal a dejar por fuera de su estudio esas materias.

En ese orden, es claro, que confió en que, con sólo cuestionar ese punto principal, todo lo demás seguiría ese derrotero, con la excepción de que se ocupó de manifestarle al sentenciador de segundo grado, lo relacionado con el comportamiento asumido al desconocer el reconocimiento de los derechos laborales del demandante, esto es, que en el fondo, aceptó que habían temas de la decisión de primera instancia, que debía cuestionar puntualmente, so pena de mantenerse inmodificables.

Entonces, como sólo se cuestionó la existencia del contrato de trabajo, no podía entenderse que allí quedaron incluidas las demás condenas que afectaban al demandado, lo que implica examinar, si realmente dentro del resto de los cuestionamientos, la pasiva extendió su ataque a la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que en la demostración de los cargos, señala que fue de esa manera.

El recurso de apelación de la demandada comenzó por cuestionar la base principal de la decisión de primer grado, relacionada con la existencia del contrato de trabajo, para luego adentrarse en lo siguiente: «…Cabe igualmente reparo todas y cada una de las condenas expuestas pues todas emanan son propias de la relación laboral tan desafortunadamente encontró probadas el juez en la sentencia atacada pero especial mención la indemnización moratoria conforme pues en el fallo se plasma en el caso bajo examen no se demostró que la demandada AGRUPACION BOSQUES DE ALAVA hubiese pagado las prestaciones adeudas al término de la relación laboral 30/1009 el juzgado no encontró razones válidas que permitan concluir la buena fe del empleador la falta de pago.

En consecuencia se condena al pago de las sanción moratoria por el valor de 1 día de salario equivalente a 103395.90 por cada día de retención hasta cuando se verifique su pago Es claro y así se afirmo al contestar la demanda que para la entidad demandada la vinculación del señor PEREZ BURBANO, obedecía desde el año 99 a un contrato de prestación de servicios y como tal de buena fe le dio estricto cumplimiento pagando mes a mes los honorarios profesionales haciendo las retenciones en la fuente sin ningún propósito defraudatorio a los intereses del referido señor; es decir el ente demandado siempre obro de os principios de buena fe entendida esta como la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de honradez y lealtad, tanto en la estructuración ejecución y liquidación del contrato inicial, durante todo el tiempo de vigencia del contrato de prestación de servicios tal y como se evidencia de las pruebas testimoniales y documentales aportadas las que no fueron apreciadas por el juez y que en su momento fueron propustas como excepción con la contestación de la demanda Por ultimo cabe afirmar de que las partes siempre estuvieron en el mismo consentimiento y que es ilógico que después de trascurridos aproximadamente 10 años el hoy demandante no hubiese puesto en conocimiento o realizado gestión alguna para que la agrupación saliera del supuesto error y le reconociese todas sus prestaciones sociales y demás a que tenía derecho como trabajador asalariado.

Es principio general en derecho que nadie pueda alegar su propia culpa para obtener ventajas o beneficios de la misma, ya he anotado con anterioridad en el interrogatorio de parte rendido por el demandante pieza que nunca puso de presente o realizó reclamación alguna a la hoy demandada, máxime cuando tenía la calidad de representante legal de la misma era el encargado de elaborar los presupuestos anuales que se presentan a la Asamblea General de Coopropietarios, dentro de los cuales nunca integró partida alguna para que se le realizarán tales pagos, presentó mes a mes su cuenta de cobro, se le hicieron las retenciones y firmó los comprobantes de ingresos pertinentes, amén que desde el año 1999 nunca figuró en nómina.

La indemnización moratoria no es inexorable ni automática, del fallo atacado se desprende que el juez no realizó ningún tipo de valoración de la conducta desplegada por la pasiva dentro del proceso y como tal simplemente se limitó a decir de que no estaba demostrada la buena fue, cuando el acervo probatorio y en especial de pruebas testimoniales y documentales se evidencia todo lo contrario; es decir, concluyendo si no se pagan prestaciones sociales, ni salarios, ni se le afilió a la seguridad social era sencillamente porque existe y existió el pleno convencimiento de que el señor PEREZ BURBANO, estaba vinculado mediante contrato de prestación de servicios y no cobijado por una obligación laboral.» Del anterior contenido, se puede advertir que la demandada en la alzada, se refirió expresamente a la condena por indemnización moratoria del artículo 65 del CST, tanto, que se remitió a la cifra líquida que el juzgado le impuso por el valor diario de dicha sanción, haciendo siempre referencia a la negativa de reconocer las prestaciones sociales y los salarios a la terminación del vínculo jurídico con el demandante, despejando cualquier duda sobre el tipo de indemnización con la que no estaba de acuerdo.

De esa manera, para la Sala no puede existir equivocación en el planteamiento del Tribunal, al haber estudiado en la alzada, exclusivamente la citada indemnización moratoria del artículo 65 del CST, por cuanto sólo a ella se refirió el impugnante. Dicho lo anterior, los cargos no prosperan. XIII. RECURSO DE CASACIÓN DE JAVIER AGUSTÍN PÉREZ BURBANO Interpuesto por dicha parte, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XIV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado que condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, frente a los que hubo réplica.

XV. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar directamente, por interpretación errónea «…de los artículos 65 del CST, modificado por la ley 789 de 2002, art. 29, en relación con los arts. 22, 23, 24 subrogados por el 1º y 2º de la ley 50 de 1990, 127, 249, 253 y 306 del CST». Agrega, que la anterior violación se produjo por la interpretación equivocada de la sentencia CSJ del 28 de julio de 2009, rad. 33569, por cuanto el asunto que allí se discutió difiere del que actualmente se plantea.

Menciona, que en el presente caso, la relación contractual no estuvo regida por diferentes contratos de prestación de servicios, ni se suscribieron los respectivos documentos, ni mucho menos se redactaron cláusulas en donde las partes se hubieran acogido a disposiciones administrativas, que fueron los supuestos de la sentencia aducida por el Tribunal, pues en el caso actualmente debatido, simplemente hubo un contrato verbal de trabajo, en el que el empleador no reconoció a la terminación del vínculo los salarios y prestaciones sociales adeudados por varios años de servicio a la copropiedad.

Agrega que «…siempre se sostuvo en el juicio que mi poderdante tenía un contrato de trabajo y el Tribunal así lo declaró, pero interpretó equivocadamente el art. 65 del CST, diciendo que permite colegir la duda razonable del tipo de contratación.» XVI. LA RÉPLICA El opositor señala, que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea del artículo 65 del CST, que le endilga el recurrente, porque sencillamente el colegiado no manifestó pensamiento alguno en torno a la intelección de la disposición normativa denunciada.

Indica que «…ninguna interpretación vertió el Tribunal sobre el entendimiento de la norma acusada y menos, como se denuncia en el cargo, basado en la sentencia 33569 del 28 de julio de 2009, la cual citó solamente para explicar que la falta de pago de acreencias laborales se fincó en una firme convicción de la demandada, de no haber sostenido una relación laboral con el demandante (…).

De todas formas, si se admitiera que el Tribunal hizo una interpretación del artículo 65 del CST, tal intelección habría sido acertada porque es palmario que la sanción moratoria prevista en esa disposición, no es de aplicación automática e inexorable, sino que está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador, tal como reiteradamente lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia.» XVII.

CONSIDERACIONES Este cargo, dirigido por la vía directa, cuestiona la interpretación que hizo el Tribunal del artículo 65 del CST, pues en criterio del recurrente, se amparó en una sentencia de la Corte, que no es aplicable al caso. Frente a este argumento, tiene dicho la Corte, que cuando el sentenciador toma como fundamento de su decisión el alcance que la Sala en una sentencia le ha dado a una norma, el concepto de violación que ha de denunciarse es el de la interpretación errónea, pues precisamente con base en un criterio orientador, se acoge determinada intelección de un precepto que regula el caso controvertido, lo que obliga al recurrente a discutir la tesis expuesta por la Corte acogida en la sentencia impugnada, ya que de lo contrario, las consideraciones que integran esa jurisprudencia, que no se cuestionan, continuarán prestando apoyo suficiente al fallo recurrido, pues sobre ellas obra la presunción de acierto y legalidad que opera respecto de la sentencia recurrida.

Acorde con lo anterior, es evidente la equivocación en la modalidad escogida por el censor, dado que lo que realmente pone de presente en su ataque, es la aplicación del referente jurisprudencial, que en su criterio, se trajo a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, lo cual supone cuestionar la decisión impugnada bajo el concepto de aplicación indebida.

Mal dirigido se encuentra el ataque, pues como se explicó, si se cuestionaba la interpretación que el sentenciador de segundo grado dio al artículo 65 del CST, con fundamento en un criterio de la Corte, estaba en la obligación de demostrar cuál era su contenido o verdadero sentido, y para ello, debía criticar el alcance de la norma que se dio por esta Sala en la decisión referenciada, y que supuestamente fue el báculo de la decisión, pero nada de ello cumplió el recurrente, pues se repite, se limitó a reseñar los hechos a los cuales debió aplicarse.

Por otra parte, si bien es cierto que el Tribunal se apoyó en la sentencia CSJ 28 jul. 2009, rad. 33569, no es menos cierto, que fue utilizada como respaldo tan sólo para una de las consideraciones de estudio frente a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, ya que para el resto y, por demás, principal fundamento de la decisión impugnada, fue tomada de la sentencia CSJ 21 abr 2009, rad. 35414, que el recurrente olvidó mencionar, y de la cual el sentenciador expresó que «…la indemnización por mora, tiene su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones laborales a su cargo, por tanto, goza de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador, motivo por el cual su aplicación no opera de forma automática ni inexorable, y por ende en cada asunto a juzgar el sentenciador debe analizar si la conducta remisa del empleador estuvo o no justificada con argumentos que pese a no resultar viables o jurídicamente acertados, sí pueden considerarse atendibles y justificables…».

Así mismo, omitió la censura cuestionar varios fundamentos de la decisión del Tribunal, quien para revocar la condena por la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, señaló que «…éste solo hecho [la existencia de un contrato de trabajo por cuenta de la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad] no es justificante de la aplicación de la indemnización moratoria, pues confirme se indicó, corresponde efectuar el examen particular de los medios probatorios…» para luego señalar que «…sin desconocer la existencia de la relación laboral, que conforme se indicó en precedencia, se encontró acreditado por haber existido el elemento de subordinación jurídica, lo cierto es que el cargo desempeñado por el accionante como Administrador, no permite ésta definición sin admitir una duda razonable al respecto, pues de todas maneras, corresponde a un conocimiento especializado, que en determinado caso, podría llegar a justificar la vinculación por medio de un contrato de prestación de servicios…» Entonces, como la censura no se encargó de controvertir todos los soportes jurídicos sobre los cuales descansa la sentencia recurrida en este punto, la presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo impugnado se mantiene, lo que deviene en la improsperidad del cargo.

XVIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida «…de violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 65 del CST, modificado por la ley 789 de 2002 art. 29, en relación con los artículos. 22, 23, 24 subrogados por el 1º y 2º de la ley 50 de 1990, 127, 249, 253, y 306 del CST y la ley 675 de 2001.» Señala que dicha violación se produjo por la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Acta de asamblea de 25 de marzo de 1999 obrante a folios 81 a 90. 2. Acta de asamblea de 27 de abril de 2000. 3. Acta de asamblea de 29 de marzo de 2004. 4. Acta de asamblea de 05 de abril de 2005. 5. Acta de asamblea de 06 de marzo de 2006. 6. Acta de asamblea de 22 de marzo de 2007. 7. Acta de asamblea de 31 de marzo de 2008. 8. Comprobantes de egreso de pago de la remuneración por servicios prestados (fol. 129 a 156 y 214 a 329).

En la demostración del cargo, menciona que con las aludidas pruebas documentales, se demostró que el demandante prestó servicios personales a favor de la demandada, lo que activó la presunción legal contenida en el artículo 24 del CST, que la pasiva no pudo desvirtuar. Indica que con la primer acta, quedó establecido que la copropiedad estudió la posibilidad de asignarle un salario integral al actor o la suscripción de un contrato de prestación de servicios, pero esa intención sólo quedó en el papel, y en las actas posteriores, el conjunto no volvió a referirse al tema, lo que demuestra que las partes decidieron mantener el vínculo laboral que traían de antaño, pero que con el transcurrir del tiempo, la demandada omitió reconocer las acreencias laborales que se desprendía de ese vínculo.

Señala, que «…[t]an es así que la sentencia del juez de segunda instancia condena a las cesantías, prima de servicios, a las vacaciones, las indexa, a la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, la indexa, a los intereses a la cesantía, su sanción por no pago, a la indemnización por la no consignación de cesantías, pero pone en duda la existencia de un contrato laboral.//Jamás se suscribió entre las partes un acuerdo de voluntades en donde se cambiara la modalidad de vinculación, esto es, de un contrato de trabajo a uno de prestación de servicios, o de salario integral, de tal manera que conocedora la accionada de que lo que existía entre las partes desde su inicio 7 de enero de 1997 era un contrato de trabajo, no puede hablarse que procedió de buena fe al no cancelarle a su trabajador señor Pérez Burbano las acreencias laborales a que por ley tiene derecho…».

XIX. LA RÉPLICA El opositor señala, que tampoco está llamado a prosperar este cargo, por cuanto el recurrente omitió indicarle a la Corte, cuáles fueron, a su juicio, los errores evidentes de hecho en que pudo incurrir el Tribunal. Expresa, que no bastaba con indicar las pruebas equivocadamente apreciadas por el sentenciador, ya que era indispensable manifestar las conclusiones imprecisas o absurdas, a las que llegó supuestamente el colegiado, a partir de ese examen de los medios de prueba.

Añade, que «…como si lo anterior no fuera suficiente, de todas maneras el caro no podría prosperar porque la recurrente se limitó, como en un alegato de instancia, a manifestar su particular criterio sobre las pruebas que dijo mal apreciadas, sin indicar concretamente cuáles fueron los errores de valoración en que incurrió el Tribunal, ni la manera adecuada como debió apreciar los documentos que enlistó.» Conforme a lo anterior, considera que no debe proceder la casación. XX.

CONSIDERACIONES Efectivamente, tiene la razón el opositor al indicar, que este cargo dirigido por la vía indirecta, presenta serias dificultades que hacen inviable su estudio de fondo. Ha insistido la Corte, que cuando la acusación se endereza formalmente por la vía de los hechos, le corresponde al censor cumplir con los siguientes requisitos: i) precisar los errores fácticos, los cuales deben ser evidentes; ii) mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria condujo a los desaciertos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

En otras palabras, acusar la sentencia del juez colegiado por la vía indirecta, exige que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que las mismas acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el cargo presentado no se cumplieron.

Lo advertido por cuanto, no le bastaba al censor, efectuar una serie de alegaciones subjetivas encaminadas a exponer el entendimiento que a su juicio ha debido tener el sentenciador de alzada del acervo probatorio allegado dentro del trámite procesal, sino que era necesario consolidar y precisar cuáles eran las críticas sobre la valoración probatoria que efectuó el Tribunal, tendientes a evidenciar que el eventual desacierto en que incurrió el juzgador fue verdaderamente protuberante.

Así las cosas, dado que el impugnante en casación, como era su obligación, omitió efectuar el debido ejercicio dialéctico, que conduzca a evidenciar la violación denunciada, se impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada sobre el punto cuestionado. Al respecto, la Sala se pronunció recientemente en la sentencia CSJ SL038-2018, rad. 65190, en donde se rememoró la CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, en donde dijo: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada.

Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.

Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.

En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal (…).

Por lo dicho, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto las acusaciones no tuvieron éxito y hubo réplica. XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de enero de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que JAVIER AGUSTÍN PÉREZ BURBANO instauró contra AGRUPACIÓN DE VIVIENDA BOSQUES DE ALAVA P.H. Sin costas en el recurso extraordinario.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 11