Radicación n.° 63690 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2876-2019 Radicación n.° 63690 Acta n°25 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso ALBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que le adelanta a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante, demandó en proceso ordinario laboral a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en procura de obtener la emisión de un bono pensional complementario, liquidado sobre un salario de $295.165, por cuanto en el bono expedido inicialmente, no se incluyó el valor de la prima de servicios como factor salarial para establecer el salario base y, como consecuencia de ello, se ordene reconocer la suma de $27.341.452, actualizados y capitalizados, conforme lo disponen las normas vigentes en materia de bonos pensionales tipo A, modalidad 2, desde el 1º de noviembre de 1994 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, los intereses moratorios y las costas.
Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que nació el 29 de octubre de 1943 y laboró para diferentes empleadores tanto públicos como privados; que para el 30 de junio de 1992, se encontraba prestando servicios para la extinta Carbones de Colombia –Carbocol-, devengando un salario base de cotización para pensiones, por valor de $1.680.604, el cual se encontraba compuesto por un sueldo básico de $1.008.635 y una prima de servicios equivalente a $671.969; que para esa misma fecha, el empleador público realizaba las cotizaciones al extinto Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en lo previsto en el Decreto 3063 de 1989, esto es, con la máxima categoría, que era la 51, que equivalía a un tope de $665.070; que para el 1º de noviembre de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Skandia; que por cuenta de ese traslado, se causó en su favor un bono pensional tipo A, modalidad 2, en los términos de la Ley 100 de 1993, los Decretos 1299 de 1994 y 1748 de 1995 y demás normas concordantes; que a comienzos del 2004, inició las gestiones para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que la AFP le informó que el bono pensional sería liquidado con un salario base equivalente a $665.070, que era el tope de categoría máxima de cotización para 1992.
Inconforme con la decisión adoptada, en febrero de 2007, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público –Oficina de Bonos Pensionales-, el Ministerio de Minas y Energía y el ISS, solicitando el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, la cual conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien mediante sentencia del 5 de junio, accedió al amparo pretendido.
A efectos de dar cumplimiento al amparo, el Ministerio de Minas y Energía certificó el salario devengado, dando lugar a que el 22 de agosto de 2007, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda expediría un nuevo bono, el cual fue liquidado con un salario de $1.008.635, desconociendo el valor de la prima de servicios como factor salarial para efectos pensionales, que Carbocol había certificado en la suma de $671.969; que ante esa equivocación, le solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, procediera a la reliquidación o emisión de un bono complementario por la diferencia generada, frente a lo cual la entidad se negó. En todo caso, el 26 de octubre de 2007, obtuvo el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual, su mayor componente de financiación es el bono pensional, que ante un menor valor, efectivamente influye en el monto de la mesada pensional; que a raíz de ello, presentó acción de tutela, para obtener el aludido bono complementario, pero fue declarada improcedente, por lo que, el 8 de febrero de 2010, volvió a presentar petición formal al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre este punto, la cual fue negada el 18 de mismo mes y año. El aludido Ministerio, convocado al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues en su criterio, las súplicas del actor eran contrarias a la normatividad que reglamenta el trámite de la liquidación, emisión, redención y pago de los bonos pensionales En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió que el demandante prestó servicios para Carbocol, quien para junio de 1992, efectuó cotizaciones al ISS, con la máxima categoría posible, lo mismo que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el tipo de bono pensional causado y los trámites realizados para la solicitud de reliquidación o expedición del bono complementario, pero negó o no aceptó los relacionados con la forma de liquidación. En su defensa señaló, que en el asunto debía aplicarse, para determinar el salario base para calcular el bono pensional, el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 8 del Decreto 1474 de 1997, toda vez que Carbocol efectuaba aportes para pensión al ISS, lo que significa que no era viable aplicar el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Precisó, que en calidad de emisor y único contribuyente del bono pensional, liquidó, emitió, redimió y pagó el aludido bono, conforme a lo ordenado en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y adicionado por la Corte Suprema de Justicia, mediante Resolución No. 4626 del 22 de agosto de 2007, validando para el cálculo del bono pensional como salario base, la suma de $1.008.635, conforme a las certificaciones expedidas por Carbocol y el ISS.
En ese sentido, indicó que el bono pensional se encuentra en firme, por cuanto fue pagado, y en razón de ello, fue que el actor logró el derecho a la pensión de vejez. Agregó, que era importante tener en cuenta lo siguiente: «…De conformidad con los criterios señalados por la Corte Constitucional en relación con la sentencia C-734/05, en el caso de las personas que se trasladaron al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a la fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo entidad, los bonos pensionales tipo A modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en las normas vigentes a 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.
De conformidad con la norma señalada, la certificación que expidió el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, constituye la prueba PRINCIPAL o de primer orden sobre el salario base del trabajador al 30 de junio de 1992…» Finalmente propuso como excepción de mérito la de «indebida reclamación del bono pensional complementario por no ajustarse a la normatividad aplicable a la historia laboral del beneficiario del bono pensional y a la normatividad vigente que reglamenta el tema».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia fechada del 31 de mayo de 2011, a través de la cual ABSOLVIÓ a la demandada de todas las pretensiones e impuso condena en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante apeló, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, con la sentencia que data del 31 de enero de 2013, CONFIRMÓ el fallo absolutorio de primer grado, pero por otras razones.
En lo que interesa al recurso, el juez colegiado, comenzó por señalar que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si el actor tenía derecho a la reliquidación del bono pensional, con el propósito de que le fuera incluida la prima de servicios como factor salarial. Con ese objetivo, señaló que le asistía la razón al recurrente sobre el cuestionamiento formulado a la sentencia de primera instancia, pues era desafortunado el argumento de que se valió el Juzgado para absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, relacionado con que no era viable dicha reliquidaciñón, por cuanto ello sólo era posible, a quienes ostentaran la calidad de funcionarios públicos de una entidad que cotizara o efectuara en pensión a Cajanal, que no era el caso del demandante, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1748 de 1995, modificado por el Decreto 1474 de 1997.
Precisó que aunque esa conclusión era equivocada –no dijo la razón- el destino era el mismo, pues no existía prueba dentro del proceso, que permitiera establecer que el salario certificado por el exempleador corresponde con el reportado al ISS, por lo que mal haría la Sala en reconocer el derecho a la reliquidación del bono, al desconocerse si Carbocol cumplió con la obligación de reportar ese salario al ente administrador de la seguridad social a la fecha de corte establecida en la Ley.
Previo a esa conclusión final, el sentenciador indicó que «…a folio 23 del expediente obra certificación expedida por el Gerente Liquidador de Carbones De Colombia S.A. en LIQUIDACIÓN, en la que consta que el señor Alberto Hernández García estuvo vinculado a esa empresa en el período comprendido entre el 26 de septiembre de 1990 y el 1º de abril de 1993 y que durante el mes de junio de 1992 devengó un sueldo de $1.680.604.oo, prima de servicios de $671.969.oo y prima extralegal la suma de $575.973,oo, no existe ningún otro documento dentro del proceso que permita convalidar las cotizaciones efectuadas por quien era en ese entonces su empleador con destino al I.S.S., pues no solo basta con que la empleadora hubiese certificado lo devengado por el actor al 30 de junio de 1992, sino que esa misma suma hubiese sido transferida al I.S.S. para el pago de los aportes del demandante, en cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 3063 de 1989.//Y es que si por alguna razón, la ex empleadora del demandante no hizo lo propio frente al deber de reportar al I.S.S el real salario devengado por el actor a junio 30 de 1992, el demandante debió acudir en su momento a ésta a reclamar tal irregularidad, para que fuera su ex empleador y no la aquí demandada, la que cumpliera con su obligación legal de realizar el reajuste de las sumas que dejó de cotizar como aportes al I.S.S. conforme al salario realmente devengado por el trabajador…» Con base en ello, señaló que no resultaba procedente ordenar la reliquidación solicitada, reiterando que en el expediente no existía referente sobre la remuneración salarial devengada y realmente reportada al ISS, en la fecha de corte de liquidación del bono pensional.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, y convertida en sede de instancia, revoque totalmente la sentencia de primer grado que absolvió a la demandada de las pretensiones, y en su lugar, acceda a estas.
Con tal propósito invocó un cargo por la causal primera de casación laboral, frente al cual no hubo réplica VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida por «Violación Directa en modalidad de Infracción Directa al dejar de aplicar el artículo 5 del decreto Ley 1299 de 1994, en relación con los artículos 28, 29 y 56 del decreto 1748 de 1995 y con el artículo 1 del decreto 314 de 1994, con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, con el artículo 1 del decreto 3366 de 2007 y finalmente con el artículo 21 del Código Sustantivo del trabajo que desarrolla el artículo 53 de la Constitución política de Colombia.» Para demostrar el cargo, señaló que se debe partir del artículo 5 del decreto 1299 de 1994, que estableció que el salario base para liquidar el bono pensional de los afiliados que se trasladaran del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, era el devengado por aquél al 30 de junio de 1992, y aunque tal disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-734 de 2005, tal orden rige hacia futuro, en consecuencia no es posible otorgarle efectos retroactivos a la decisión judicial, máxime que ella no lo establece de esa manera, y en ese sentido, tal norma es la aplicable al caso debatido.
Mostró, que en todo caso, con el Decreto 3366 de 2007, quedó zanjada cualquier discusión a raíz de la decisión de la Corte Constitucional, por cuanto dicha norma aclaró que el bono pensional para aquellas personas que se habían trasladado antes de la declaratoria de inexequibilidad del citado artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, era el salario devengado a 30 de junio de 1992.
Explicó, que en materia de bonos pensionales existe una figura denominada pensión de referencia, que es simplemente un factor para determinar el valor del bono pensional, que se elevaba a 20 salarios mínimos, pese a que para el 30 de junio de 1992, existía un sistema de categorización en el ISS, que establecía una escala máxima de cotización de 10 smmlv, equivalente a la categoría 51; no obstante ello, esto no significaba, que el salario que pudieran devengar los trabajadores afiliados a dicha entidad, no pudiera ser mayor, pues en ese evento, acorde con lo previsto en el Decreto 3063 de 1989, el empleador se encontraba en la obligación de notificar los mayores valores que devengaba el afiliado como salario.
Con base en ello, indicó, que si bien el Tribunal corrigió el yerro en que incurrió el sentenciador de primera instancia, incurrió en un error mayor, por cuanto dejó de aplicar la normatividad vigente al momento del traslado, dando lugar a que se cambiara de problema jurídico, pues se pasó de demostrar que la prima de servicios era constitutiva de salario, y por ende, tenida en cuenta para efectos pensionales, a demostrar que el empleador no podía efectuar aportes por encima del salario de máxima categoría. Mencionó, que la equivocación del Tribunal «…se centra en Ignorar el artículo 5 del decreto 1299 de 1994, en armonía con la interpretación jurisprudencia (sic) de la Corte Constitucional, y con la Consulta desarrollada por el Consejo de Estado, pues el bono pensional debía necesariamente ser liquidado con el salario realmente devengado por mi representado, pues el empleador, no podía pagar más que lo señalado en la categoría 51 del Instituto de los Seguros Sociales, y así como se encuentra probado y no es discusión en el cargo la certificación que el empleador aportó y como lo reconoce la demandada, para la fecha del 30 de junio de 1992, el salario devengado por mi representado ascendía a la suma de 1.680.604, por lo cual en aplicación de la norma violada debió liquidarse el bono pensional al tope máximo establecido en el inciso final del numeral 3 del artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, esto es $1.303.800, correspondiente a 20 salarios mínimos mensuales a la fecha.» Continuó señalando, que era equivocada la apreciación del sentenciador de segundo grado, al exigir que la suma certificada por el empleador debía ser la misma o constar en el reporte al ISS, dado que para esa época no era viable cotizar por encima de lo permitido en la Ley; pero en todo caso, eso no impide que el bono pensional se reliquide con fundamento en el salario devengado, o por lo menos hasta los 20 smmlv.
Indicó, que si el fallador hubiese aplicado la norma, el resultado sería diferente, que no era otro, que adoptar lo previsto por el parágrafo del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, según el cual, si el ISS informa que en sus archivos no obra constancia del salario devengado y reportado a 30 de junio de 1992, es admisible la certificación del empleador declarando lo que el trabajador devengaba y que ese valor fue reportado al ISS en su momento.
Con base en ello, el Tribunal debió concluir que el bono pensional se debe liquidar con base en la aludida certificación, dado que el empleador cotizó al ISS sobre el límite máximo permitido por la Ley, y que la certificación que aquél expide con el lleno de los requisitos legales suple la falta de información del ISS, lo que da lugar a que la Nación deba responder por el mayor valor del bono. Finalmente planteó, que: « [r]esulta totalmente armonizada la disposición contenida tanto en los decretos 3066 de 2007, 1748 de 1995 y el ya declarado inexequible artículo 5 del decreto 1748 de 1995 con el artículo 18 de la ley 100 de 1993, el cual introdujo dentro del ordenamiento jurídico de pensiones fijado por la ley 100 de 1993 que el salario límite de la base de cotización no podría ser superior a 20 salarios mínimos legales mensuales, lo cual se amplió con la introducción de la reforma contemplada en la ley 797 de 2003, incrementando dicho monto en 25 salarios mínimos.
Esta disposición que amplió el monto máximo de cotización a través de la ley 100 de 1993, también fue reglamentada mediante el decreto 314 de 1994, el cual en desarrollo del inciso 5 del artículo 18 de la ley 100 de 1993 limitó la base de cotización obligatoria a un tope de 20 salarios mínimos legales mensuales y a su vez en esta misma disposición se limitó el monto de las pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida a un tope también de 20 salarios mínimos legales mensuales, y ante la duda, debió prevalecer el principio indubio pro operario, la cual el tribunal y el juzgado resolvieron a la inversa.
(…) Por último es necesario manifestar que la posición Jurisprudencial de la Honorable Corte Suprema respecto al salario máximo asegurable por parte de las entidades de seguridad social ascendía única y exclusivamente a la categoría 51, lo que a todas luces resulta contrario al derecho sustantivo que le asiste a los afiliados de los fondos de pensiones, cuyos salarios eran superiores a la mencionada categoría, pues claramente existe una clara discriminación respecto al que ganaba más de la categoría 51 y su empleador juiciosamente notificó al ISS, sin hacer un pago mayor a la categoría 51, contra quien ganando más de la categoría 51 pero pagando por la categoría 51, por la omisión en la inscripción del empleador respecto del salario realmente devengado, vea reducido su bono pensional y con ello su pensión; por lo que se hace necesario la Corte Suprema y en su función nomofiláctica unifique la jurisprudencia nacional y promueva la realización del derecho objetivo, acumulando en el estudio del presente caso los criterios técnicos y jurídicos establecidas en el concepto del Consejo de estado radicado 1541, con ponencia del Dr. GUSTAVO APONTE SANTOS, armonizado con lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C 734 de 2005, T-801 de 2006, T-147 de 2006, T 910-2006, T-1087-2006 y T-379 de 2007.» VII.
LA RÉPLICA El opositor, Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su escrito señala que, no se debe casar la sentencia, por cuanto la Corte ya se ha pronunciado sobre el tema, ilustrando que, la liquidación del bono pensional, en todos los casos debe ser con el salario máximo asegurable bajo el sistema existente para el 30 de junio de 1992, relacionado con las tablas de categorías y aportes previsto en el Decreto 2610 de 1989, tal como se indicó, por ejemplo en sentencias CSJ, 31 mar. 2009, rad. 31855 y 27 oct. 2009, rad. 36438.
Luego, remató precisando, que la jurisprudencia de la Sala «…ha considerado que el salario máximo a tener en cuenta para la liquidación de los bonos pensionales, es el correspondiente al máximo asegurable de la categoría 51 del ISS, es decir, la suma de $665.070.oo. Debe tenerse en cuenta que mi representada emitió el Bono Pensional del señor Alberto Hernandez Garcia (sic) por una suma superior a la establecida en la normatividad aplicable para el salario base y a la reiterada jurisprudencia que en torno al tema que nos ocupa ha proferido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esto en cumplimiento de un fallo de tutela, ordenar en este momento que la Nación emita un bono complementario a favor del demandante causaría un detrimento de los recursos de la Nación.» VIII.
CONSIDERACIONES Como la acusación se dirigió por la vía directa, se mantienen incólumes los siguientes supuestos fácticos: (i) Que el demandante nació el 29 de octubre de 1943 y prestó sus servicios tanto a empleadores privados como públicos, entre ellos, Carbones de Colombia Carbocol; (ii) que para el 30 de junio de 1992, dicho empleador realizaba aportes para pensión al ISS, con fundamento en lo previsto en el Decreto 2610 de 1989, esto es, conforme a la tabla de categorías salariales, en donde la máxima correspondía a la 51, limitada a 10 salarios mínimos, para el caso,·$665.070;
(iii) que el actor, el 1º de noviembre de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado en su momento por Skandia; (iv) que por cuenta de dicho traslado, se causó en favor del actor un bono pensional tipo A, modalidad 2, en los términos del artículo 113 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1299 de 1994 y 1748 de 1995, y;
(v) que dentro de los trámites para alcanzar el derecho a la pensión de vejez en el RAIS, el bono pensional fue liquidado con un salario base de $665.070, que al final, fue reliquidado por la demandada, en cumplimiento de una orden de tutela, tomando como salario base, el sueldo en la cuantía de $1.008.635, que fue certificado por el Ministerio de Minas y Energía, en representación de la extinta Carbocol, pero dejando por fuera la prima de servicios certificada en la suma de $671.969.
Con base en ello, el demandante sostiene, que pese a la claridad de lo certificado por el exempleador, relacionado con el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992, la demandada liquidó y expidió un bono pensional, tomando como base, únicamente el sueldo devengado a dicha fecha, se repite, la suma de $1.008.635, sin tener en cuenta el otro elemento constitutivo de salario, como lo es la prima de servicio, negándose a dar aplicación a lo establecido en el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 y el Decreto 3366 de 2007, que en forma conjunta disponen, que el salario base de liquidación para bono pensional de aquellas personas que se hayan afiliado al RAIS antes del 15 de julio de 2005, es el realmente devengado a junio 30 de 1992, siendo el sueldo uno de esos factores pero no el único.
Aunque el argumento del Tribunal es confuso y escaso, pues no dio razones por las cuales consideraba que el razonamiento del Juzgado fue equivocado al negar el derecho reclamado, a continuación dio a entender, que la reliquidación era viable, esto es, que era posible tener en cuenta el valor de la prima de servicios junto con el salario devengado y certificado por el empleador, siempre y cuando, ese valor también hubiera sido reportado al ISS, pero como en el expediente no obraba prueba de ello, no era factible tener en cuenta lo informado exclusivamente por el empleador, y en consecuencia, no se podía acoger la súplica de reliquidación del bono pensional.
Frente a ello, la censura le endilga equivocación al Tribunal, pues en su criterio, desconoció el mandato del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, que establece que el salario o el ingreso base de liquidación del bono pensional, será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, sin que para ello, se pueda aplicar lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2005, que declaró inexequible el literal a) de dicho artículo, dado que no es posible otorgar efectos retroactivos a una decisión de constitucionalidad.
Sobre este cuestionamiento, la Sala, en reciente sentencia CSJ, 20 mar. 2019, rad. 69224, SL1042-2019, en un asunto de similares contornos al que se debate y contra la misma demandada, con inclusión del ex empleador público Carbones de Colombia, se pronunció, dejando claro que, para determinar el salario base del cálculo de la pensión de referencia con el que se debe liquidar el bono pensional tipo A, al 30 de junio de 1992, debe tenerse en cuenta lo cotizado al sistema y no lo devengado por el afiliado.
Se trae en extenso, las conclusiones de la Corte, en la aludida sentencia: « (…) Superado lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar si el juez de apelaciones erró al determinar que el salario base a 30 de junio de 1992 para el cálculo del bono pensional, debía determinarse con los salarios base de cotización y no con lo realmente devengado.
Lo primero que advierte la Corte es que en contraste a lo que sostiene el recurrente en casación, la sentencia impugnada no le dio efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005 de la Corte Constitucional, en el cual se declaró la inexequibilidad del literal a) del artículo 5.° del Decreto 1299 de 1994. De hecho, el Tribunal solo la refirió para aclarar que, a pesar de esa circunstancia, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia inaplica ese precepto desde un principio, cuestión que es diferente.
Ahora bien, el casacionista le solicita a la Corte revisar dicho criterio por cuanto desde su punto de vista esa norma estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, fecha de expedición de la sentencia C-734 de 2005, argumento que estima la Corporación es insuficiente para variar su pensamiento, por las razones que se explican a continuación. El literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, desde su expedición, generó dudas acerca de su constitucionalidad y abierta contradicción con la Ley 100 de 1993 que pretendió reglamentar.
En efecto, el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de precisas facultades para, entre otras cosas, «dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual», premisa que no incluía la posibilidad de modificar el salario base de cálculo de la pensión de referencia con la cual se debe liquidar el bono pensional tipo A. A pesar de lo anterior, el Decreto-Ley en su artículo 5.°, literal a), so pretexto de precisar temas concretos de la emisión, redención, transacción y expedición de los bonos pensionales, se ocupó del salario base de cálculo de la pensión de referencia de la siguiente manera: ARTICULO (sic) 5o.
SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA. Para los efectos de que trata el literal a. del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado; a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.
Además de este exceso en las competencias otorgadas al Gobierno Nacional, surgió una segunda preocupación relacionada con la antinomia suscitada entre esta disposición y el propio texto habilitante de la Ley 100 de 1993, cimentado sobre la idea de que las pensiones del sistema deben corresponder a los salarios cotizados. En efecto, el sistema de seguridad social integral fijó como norma directriz, que la pensión percibida por los afiliados fuese un reflejo directo y proporcional de las cotizaciones efectivamente realizadas.
De esta forma, y en desarrollo del principio de solidaridad, se procura porque las pensiones sean financiadas con los aportes realizados por los afiliados durante su vida laboral, a la vez que se evita que subsidios públicos, dirigidos a la población vulnerable y más pobre de la sociedad, terminen siendo sufragadas con esos recursos. Son muchas las disposiciones del sistema de seguridad social que refieren la forma de financiar y calcular las pensiones.
Así, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prescribe que para el reconocimiento de las pensiones contempladas en los dos regímenes «se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos»¸ al punto que el literal l) prohíbe sustituir semanas de cotización «con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas»; el inciso final del artículo 18 señala que «el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión»; el 21 establece que el ingreso base de liquidación se integra con los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado y, más aún, el artículo 117 expresamente menciona que para determinar la pensión de referencia debe tenerse en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992».
En consonancia con lo anterior, esta Corte ha defendido en diferentes temas relativos a pensiones del sistema de seguridad social, que las prestaciones se calculan sobre los salarios base de cotización y no con lo devengado por el trabajador o servidor público. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL164-2018, la Sala consideró que la referencia a devengado contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía «interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional».
Así mismo, en la sentencia CSJ SL17021-2016, al defender la liquidación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición con las previsiones de la Ley 100 de 1993, la Corporación adoctrinó que esta decisión legislativa obedeció a la necesidad de suprimir «las prerrogativas de muchos regímenes anteriores, que permitían obtener pensiones que no correspondían a los ingresos reales de la vida laboral y que estaban ligadas a las rentas obtenidas en lapsos muy breves».
Esta directriz del sistema, aunque ya venía inmersa en la lógica de la Ley 100 de 1993, fue reiterada en el inciso 6.° del Acto Legislativo 01 de 2005 al señalar que «Para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones». Entonces, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: (1) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992» y no lo devengado; y (2) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado.
Por este motivo, y sin que ello significara darle efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005, esta Sala en la sentencia CSJ SL 31855, 31 mar. 2009, optó por inaplicar el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio se advirtió un conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto delegante de la Ley 100 de 1993 y al cual estaba subordinada la reglamentación del Gobierno. Además, en pro de garantizar la coherencia o cohesión axiológica del sistema de seguridad social.
En torno a la inaplicación de esta norma, adujo la Corte en la citada sentencia: Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (…).
Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
Es que admitir la tesis del recurrente conduce a la posibilidad de que la diferencia en el valor del bono pensional, sea sufragada directamente por La Nación con recursos públicos del presupuesto, en favor de un trabajador de altos ingresos y sin que exista un fundamento constitucional que respalde ese beneficio. El anterior análisis también lo realizó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 16 de diciembre de 2003, Corporación que no solo advirtió el exceso en las atribuciones reglamentarias; también una posible violación de la prohibición del artículo 335 de la Constitución Política de «decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado».
En lo pertinente, señaló esa Corporación: La segunda preocupación hace referencia a la posible violación, por parte del mencionado Decreto Ley 1299 de 1994, del artículo 355 de la Constitución Política de 1.991, el cual prohibió a partir de su promulgación, “decretar auxilios o donaciones a favor de personales naturales o jurídicas de derecho privado”.
El problema surge cuando se profundiza en el estudio de las responsabilidades jurídicas y económicas que ha tenido y tendrá para la Nación el cambio de la forma de liquidación del bono pensional estatuido en la ley 100, realizado por el Decreto Ley 1299 de 1994, artículo 5°, literal a), ya que al pasar del concepto de “base de cotización” al de “salario devengado”, en aquellos casos en que el “devengado” supera la categoría máxima de cotización del ISS en la fecha base, que era de 10 SMLM, se genera un mayor valor del bono, a cargo de la Nación y a favor de las personas que se trasladen al régimen de ahorro individual, según se mostrará detalladamente en este concepto.
El mayor valor del bono por el cual debe responder la Nación, puede ser, a juicio de la Sala, un auxilio inconstitucional al tenor del artículo 355 ya citado. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal no cometió ningún error al concluir que el salario base de liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992, debía ser aquel sobre el cual se cotizó al sistema y no el que devengó el accionante.
Por último, no está por demás mencionar que el eventual incumplimiento de la obligación del empleador de declarar en el sistema ALA el salario devengado a 30 de junio de 1992, al margen de si superaba la categoría máxima salarial 51 para la cual aportó, es intrascendente, pues, en este caso, el bono pensional no podía calcularse tomando como referencia el salario devengado.
Dicho de otro modo: el incumplimiento del empleador de declarar el salario devengado, así superase el monto máximo asegurable de $665.070, no le generó ningún perjuicio al trabajador frente al valor de las prestaciones del sistema, toda vez que el bono pensional se liquidó conforme al salario base correcto; de allí que no exista ninguna razón para endilgarle un deber indemnizatorio a Carbones del Cerrejón. (…)» De lo anterior, queda claro que la Corte, desde un principio viene inaplicando la norma que el recurrente aduce su desconocimiento por parte del Tribunal, no porque quiera otorgarle efectos retroactivos a la sentencia de la Corte Constitucional, que declaró inexequible la disposición normativa, que permitía que el salario base de liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992, fuera el que devengó el trabajador en lugar del efectivamente cotizado, sino por una conciencia sincera y precisa, de que aun, mientras estuvo vigente dicho postulado, traía serios problemas en la aplicación de una norma de mayor jerarquía como lo era la Ley 100 de 1993, y otras, como la reforma constitucional del 2005, con su Acto 01, que impulsaron el respeto por la concordancia entre las prestaciones económicas otorgadas por el sistema y el historial de pagos efectuado en la vida laboral.
En otras palabras, lo que la Corte propende, es la sostenibilidad financiera del sistema pensional, la cual supone una correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema y aquellos que se dirigen al reconocimiento de las prestaciones; de manera que lo que el trabajador al final recibe por cuenta del derecho pensional que adquiere, guarde relación con la contribución que hizo durante su trayectoria laboral, y no se genere un impacto negativo o un desequilibrio en las finanzas, que tenga que ser compensado con los recursos públicos.
Así las cosas, no resulta del todo equivocado el argumento del Tribunal, que para efectos de viabilizar la reliquidación del bono pensional, exigió verificar el valor cotizado por el trabajador a 30 de junio de 1992, pues ese es el que se puede tener en cuenta, para mantener concordancia con los recursos que van a financiar la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad, y no con lo realmente devengado, dado que esos mayores recursos que no fueron trasladados al sistema, sólo cumplieron el objetivo de ingresar al patrimonio momentáneo del trabajador, pero no contribuir a futuro en el sostenimiento del ahorro pensional.
Entonces, aunque el sentenciador de segunda instancia, en sus conclusiones desconoció, que para junio de 1992, no necesariamente el salario devengado es el mismo con el cual se cotizaba al ISS, en razón a que debía atender un salario máximo asegurable, conforme lo preveía el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de igual anualidad, el cual estaba cuantificado en la suma de $665.070, y no $1.008.635 como salario básico, mucho menos la adición de una prima de servicios equivalente a $671.969, como atrás se advirtió, sólo con el salario cotizado a esa fecha, es posible la liquidación del bono pensional reclamado.
Cabe agregar, que en este asunto, como lo alegó la demandada y opositora en el recurso, para la liquidación del bono pensional tipo A del actor, al final se tuvo en cuenta el salario ordinario devengado por el trabajador, el cual superaba el salario máximo asegurable para el 30 de junio de 1992, por cuenta de las órdenes de tutela emitidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmadas por la homóloga Penal de esta Corporación, en el año 2008, asunto que no fue puesto en discusión, y por ello, no es posible modificar.
Por lo visto, el cargo no prospera. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte. en favor de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de enero de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ALBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA contra la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 26