CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56190 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2875-2018 Radicación n.° 56190 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR ALBERTO DÍAZ RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró contra INDUSTRIAS MARIO CARDONA Y CIA S EN C. I.

ANTECEDENTES EDGAR ALBERTO DÍAZ RAMÍREZ llamó a juicio a INDUSTRIAS MARIO CARDONA Y CIA S EN C, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de jefe del departamento de contabilidad y de recursos humanos, con un salario mensual de $4'155.000, entre el 11 de septiembre de 1981 y el 1° de febrero del 2007, fecha en que terminó unilateralmente y sin justa causa por parte del empleador; se condenara al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales, cesantías, intereses a las mismas, primas de servicios, vacaciones, y demás emolumentos causados con la ejecución del contrato a término indefinido; se declarara, igualmente, que el empleador está obligado a la afiliación y cotización a la Seguridad Social Integral (f.° 8 a 10 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que celebró un contrato de trabajo verbal a término indefinido, con la sociedad INDUSTRIAS MARIO CARDONA Y CIA S EN C, desde el 11 de septiembre de 1981 hasta el 1° de febrero de 2007, fecha en la que fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por el empleador; que desempeñó el cargo de jefe del departamento de contabilidad y recursos humanos, devengó un salario de $4.155.000 mensuales; que desarrolló las labores de manera personal, acatando órdenes de su empleador y cumpliendo con el horario de trabajo asignado; que durante la ejecución del contrato le correspondía la elaboración de declaraciones de impuesto al valor agregado (IVA), de retención en la fuente mensual, de industria y comercio y de renta, efectuaba la conciliación bancaria de la empresa, liquidaba el valor de los aportes a la seguridad social y parafiscales, efectuaba el pago de obligaciones a proveedores, emitía estudios financieros de créditos a los potenciales clientes, era el encargado de la elaboración de los contratos de trabajo, liquidación de las prestaciones sociales, de manejar las relaciones comerciales con los bancos, de efectuar los llamados de atención, recibir descargos, imponer suspensiones, cartas de despido, de presentar los estados financieros de la empresa, realizar informes anuales a la DIAN, manejar la cartera efectuar los inventarios físicos y de productos terminados, el manejo de pólizas de seguros, revisar de mercancías importadas, elaborar de contratos de arrendamiento, y el manejo del programa SIIGO, donde funciona toda la contabilidad.

Indicó, que la sociedad INDUSTRIAS MARIO CARDONA Y CIA S EN C, nunca le canceló valor alguno por concepto de prestaciones sociales, ni afiliación ni cotización de los aportes a la seguridad social integral, ni la indemnización por despido sin justa causa (f.° 6 a 8 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que jamás medio contrato de trabajo verbal a término indefinido, ya que el demandante fungía como asesor en materia contable, prestando sus servicios profesionales a varias empresas de la ciudad; que estuvo tan lejano de consolidar una relación laboral, que entre sus activos tenía una empresa que él dirigía en calidad de gerente; que podría ser cierto que devengaba la suma mencionada, pero que evidentemente nunca fue un salario; que se presentaba en horarios diferentes, dependiendo de sus otras obligaciones profesionales; que desde luego, debía rendir informe de las labores a su cargo y negó adicionalmente algunas de las supuestas actividades que desempeñaba.

En su defensa, propuso como excepción de mérito la que denominó inexistencia del contrato de trabajo verbal a término indefinido planteado por el demandante (f.° 20 a 24 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, mediante fallo del 8 de marzo de 2011 (f.° 431 a 441 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de diciembre de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia (f.° 457 a 466 del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, Una vez determinado el problema jurídico planteado y analizada la prueba en conjunto, como debe ser, especialmente de la abundante prueba documental arrimada al plenario en la Audiencia de Inspección Judicial practicada en las instalaciones de la empresa demandada, concluye la Sala que la parte demandada, cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 177 del C. de P. C., sobre la carga de la prueba, según el cual concierne a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, demostró ampliamente que el señor DIAZ RAMÍREZ no solamente prestaba sus servicios profesionales en otras empresas de la ciudad, sino que era propietario de otra y miembro directivo de otras en donde fungía ora como liquidador bien como administrador.

Tal desempeño profesional evidencia que era imposible que pudiera dedicarse tiempo completo como empleado de la demandada; y adicionalmente, da fe de la prestación de servicios o asesoría no sólo a la accionada, sino a varias empresas, situación que, aunada a los recibos de pago por concepto de ASESORÍA CONTABLE, la existencia de una empresa propia del actor, claramente indican la existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales, independiente y no subordinado.

Valga decir, que brilla por su ausencia en el voluminoso expediente, documento alguno que pudiere dejar, entrever siquiera un vestigio de subordinación. Indicó, que no era posible creer que, durante 26 años, haya ejercido todas esas funciones y que no hubiera manifestado su inconformidad con el no pago de prestaciones sociales y concluyó diciendo que, Si bien es cierto que la parte pasiva logró probar que el demandante prestaba sus servicios como profesional independiente a otras empresas de la ciudad al mismo tiempo que a la empresa demandada, también lo es que la parte activa no logró probar que efectivamente se cumpliera lo preceptuado por los artículos 23 y 24 del C. S. del T. y de la S. S., para determinar la existencia entre las partes de una relación laboral, regida por un contrato de trabajo.

No se desprende del plenario elemento probatorio alguno que indiquen circunstancias de subordinación entre el señor EDGAR ALBERTO DÍAZ RAMÍREZ y la empresa INDUSTRIAS MARIO CARDONA & CIA. S. EN C., desvirtuándose así la subordinación, como elemento determinante para la estructuración de una relación laboral en los términos del artículo 23 del CST, siendo la lógica consecuencia la ABSOLUCIÓN de la empresa de las pretensiones del demandante.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por EDGAR ALBERTO DÍAZ RAMÍREZ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y condene a la parte demandada a pagar los derechos prestacionales, pensionales e indemnizatorios deprecados, intereses moratorios y costas (f.° 9 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado en debida forma. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 25 y 26 del CST, en relación inmediata -como violación medio-, con el artículo 31 del CPTSS, numeral 3° subrogado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001 y con los artículos 38, 43, 55, 64 numeral 40 (modificado por el art. 60 Ley 50 de 1990), 127, 128, 186, 189, 193, 249 y 306 del CST y los artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 18, 19, 20 (en caso de conflicto entre normas o leyes laborales y cualesquiera otras prefieren aquellas), 21 (sobre normas más favorables al trabajador en caso de duda en su aplicación) del mismo CST, Ley 52 de 1975, Decreto 116 de 1976 y artículo 53 de la CN sobre situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (f.° 10 a 23 del cuaderno de la Corte).

Errores de hecho presentados: 1.-No dar por demostrado, estándolo, el elemento subordinación que existió entre el demandante y la demandada, lo que llevó al Ad-quem a descartar que la relación entre las partes estuviera en la realidad subtendida por un contrato de trabajo, cuando de su demostración plena existente en el proceso, debió, por el contrario, declarar la existencia del contrato de trabajo entre las partes. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que la presunción legal a favor del demandante de que toda relación de trabajo personal se presume regida por un contrato de trabajo, antes que haber sido desvirtuada, se reafirmó con las pruebas arrimadas al proceso. 3.-Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió un contrato de prestación de servicios independiente, por el hecho de que el demandante tenía desempeño profesional en otras empresas y que por eso no podía dedicarse de tiempo completo (sic) como empleado de la demandada y por el hecho de prestar supuestas asesorías a esas otras empresas. 4.-Omitir y dejar de lado el hecho de que la empresa incurrió en la sanción prevista en el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo, numeral 3°, subrogado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001 al no contestar los hechos 5 al 10 de la demanda.

A estos errores fue conducido el Ad-quem al haber apreciado mal unas pruebas, haber dejado de apreciar otras y al no haber valorado que la demandada en la contestación de la demanda, omitió contestar los hechos 5 al 10 de la demanda. Esos hechos afirman la continua y permanente dependencia y subordinación, el monto del salario mensual, la forma de pago de este salario, el no pago de derechos laborales, de la seguridad social y la no cancelación hasta la fecha de la demanda de los derechos sociales del demandante, incluyendo su indemnización por despido injusto.

Adujo como pruebas mal apreciadas por el ad quem, 1)Los documentos de folios 66 a 92 que contienen los pagos remunerativos al demandante. 2)Los documentos de folios 97 a 327 que contienen los pagos de las nóminas de la empresa por el período 1999 a 2007. 3)Los documentos de 328 a 335 que contienen certificados de existencia y representación de varias empresas y la relación del demandante con las mismas. 4) El testimonio de Rodrigo Castrillón Cajiao obrante a folios 395 a 398.

Y como pruebas dejadas de apreciar, Diligencia de inspección Judicial visible a folios 339 a 343 y 407 a 409 y toda la documental recaudada en esas diligencias que van de folios 344 a 406. En la demostración del cargo, manifiesta, que del material probatorio, se puede extraer la subordinación, haciendo inequívoco que se declarara la existencia de la relación laboral, ya que los dos elementos aparecen plenamente demostrados.

Dice, que: Por lo que la presunción legal contenida en el artículo 24 del CST de que toda relación de trabajo personal se presume regida por un contrato laboral, antes que ser desvirtuada en el proceso, se reafirmó con las pruebas señaladas, pruebas que no tuvo en cuenta el Ad-quem habiendo parcelado su análisis y circunscrito a los documentos de folios 66 a 92 que contienen los pagos remunerativos al demandante, los documentos de folios 97 a 327 que contienen los pagos de las nóminas de la empresa por el período 1999 a 2007 y los documentos de 328 a 335 que contienen certificados de existencia y representación de varias empresas y la relación del demandante con las mismas.

Estos documentos debieron ser sistemáticamente analizados con las pruebas no apreciadas porque al haberlo hecho así el Ad-quem, habría llegado a la conclusión de que los pagos por asesoría contable no reflejaban la realidad de la verdadera relación de trabajo que existía entre las partes y las enormes responsabilidades y tareas, plenamente demostradas, que el demandante cumplía al servicio de la demandada.

Y sin que los documentos de folios 97 a 327 que contienen los pagos de las nóminas de la empresa por el período 1999 a 2007, sean demostración per se, de que el demandante no era trabajador de la empresa, porque el debate y los hechos en litigio lo que se encaminaban era precisamente a demostrar que la empresa jamás pagó al demandante sus derechos laborales por lo que es obvio que éste no figurase en esas nóminas.

Indica, que los contratos de prestación de servicios se pactan por escrito, para efectos de desvirtuar la mala fe y se exonere de la indemnización correspondiente, lo que en este caso no se dio y solo se hizo referencia a una simple asesoría contable contra toda evidencia de la complejidad de las actividades realizadas. Informa también que, respecto de la declaración de Rodrigo Castrillón Cajiao obrante de folios 415 a 418 del cuaderno principal: Este testigo es excepcional como quiera que fuera el Revisor Fiscal de la demandada en el período 1984 al 2005 y quien afirmó en su declaración que el demandante era el director de la Contaduría de la empresa, que con él discutía directamente los estados financieros y toda la parte tributaria de la demandada, que las funciones del demandante eran en el Departamento Contable como contador, en Recursos Humanos, en liquidación de la nómina, control de las facturas tanto de venta como de compra, relaciones con las entidades financieras y las tomas físicas de los inventarios mensuales; que el horario diario de trabajo era de 8 a 12 en las mañanas de lunes a viernes; que establecía contacto con el demandante para sus funciones de revisor fiscal por teléfono o personalmente en las oficinas de la empresa en la Dolores; que el demandante le presentaba para su revisión los estados financieros, la declaración de renta, la declaración del IVA y retención en la fuente; que era el demandante quien elaboraba esos documentos; que era el demandante el jefe del Departamento de Recursos Humanos de la demandada; que el demandante manejaba las relaciones con los bancos; manejaba los departamentos de cartera y facturación; era el encargado de realizar y dirigir los inventarios físicos de materias primas y productos terminados; que manejaba las pólizas de todo tipo de seguros; que liquidaba los aportes a la seguridad social y los parafiscales; manejaba lo de los proveedores y otorgamiento de créditos a sus clientes; que hacía control de los proveedores firmando la factura de éstos como aceptada; el otorgamiento de créditos a los clientes; así como colocar a las facturas el sello de cancelado con el documento respectivo; elaboración de los contratos de trabajo con su firma, control de los inventarios de materias primas y productos terminados mediante el inventario de productos físicos desarrollados mensualmente; control de las obligaciones financieras así como la consecución de los créditos con estas entidades; elaboración de las prestaciones sociales, parciales o definitivas; elaboración de los formularios de parafiscales y retención en la fuente a la DIAN; que el demandante era la mano derecha de la empresa y su relación directa era con Mario Cardona y su hijo Walter.

Y que el demandante era el administrador general de la demandada, ya que todo era aprobado por él. Es evidente que las afirmaciones de este testigo, que no fue tachado ni redargüido, son serias porque estuvo directamente en la empresa demandada como revisor fiscal durante más de 20 años de 1984 al 2005 y se entendía directamente con el demandante, por lo que el conocimiento adquirido de la relación de éste con la demandada es excepcional.

Sin embargo el Ad-quem no le da ninguna importancia y puerilmente lo desecha sin ninguna explicación plausible, ya que después de reconocer lo que afirmó en su declaración y que el declarante afirmó finalmente que el demandante era el administrador de la demandada, concluye contra toda evidencia y sin ninguna lógica que "De modo que éste el testimonio del cual pretende el demandante se llegue al convencimiento de la existencia de un contrato de trabajo entre él y la demandada, por el contrario, corrobora la calidad de prestador de servicios profesionales de manera independiente, al referir su vinculación en un cargo con empresa diferente a la traída ajuicio" (?) (He destacado). […].

Es claro que este testimonio corroboró en detalle las funciones y tareas que el demandante desarrolló por cerca de 26 años al servicio de la demandada y que demuestran que su papel no era el de simple asesor contable sino de un verdadero empleado de confianza que manejaba los aspectos sustanciales de la empresa. RÉPLICA Considera, que no le asiste razón al recurrente con relación a los supuestos yerros señalados en el cargo, ya que en cuanto a la subordinación, no enuncia en forma precisa, clara y concreta las pruebas que se dejaron de apreciar o se apreciaron indebidamente, y como ocurrió, para que se configurara el error manifiesto de hecho, y así destruir los pilares fundamentales del fallo, y se diera aplicación a la presunción legal de que toda relación de trabajo se presume regida por un contrato de trabajo.

Manifiesta, que al cuestionar el casacionista la conclusión del ad quem, de no existir un contrato de obra o de prestación de servicios, no demuestra de manera precisa, detallada y concreta cuales fueron los errores de hecho cometidos al valorar las pruebas. Seguidamente dice que, […] dentro del desarrollo de la demostración del cargo el recurrente convierte el escenario de la Casación en una tercera instancia en la medida en que se limita a controvertir los argumentos y razonamientos en que se funda la posición jurídica del Tribunal y que son de la órbita de su valoración y apreciación, de conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente.

Por consiguiente, no le es dable al recurrente utilizar este escenario procesal, como es la Casación, para controvertir su análisis y dimensión en la valoración de las pruebas obrantes dentro del proceso. En efecto, el recurrente sin observar la técnica exigida para la sustentación de un cargo por la vía indirecta se limita: i) a controvertir la apreciación y valoración jurídica que hace el ad-quem en relación con la clase de contrato que existió entre el demandante y la sociedad demandada; ii) a cuestionar la no subordinación laboral en la relación de trabajo que existió entre las partes, según las conclusiones del Tribunal, que de manera juiciosa y ponderada analizó los supuestos fácticos y legales que evidenciaban de manera clara la no existencia de dicha subordinación; pero sin determinar puntualmente los supuestos errores de hecho en que incurrió el Tribunal mediante el análisis juicio y detallado de cada una de las pruebas; iii) a cuestionar la presunta apreciación errónea en la sentencia recurrida de la diligencia de Inspección Judicial practicada dentro de proceso, sin una base objetiva, ya que el Tribunal se refirió a ella y valoró los elementos de juicio que a la misma se incorporaron, tales como documentos, facturas y pagos de nóminas, en donde emerge sin hesitación alguna, la existencia de un contrato de prestación de servicios entre las partes; iv) a denunciar de manera escueta la apreciación errónea de "Los documentos de folios 66 a 92 que contienen los pagos remunerativos al demandante;

Los documentos de folios 97 a 327 que contienen los pagos de las nóminas de la empresa por el período 1999 a 2007; Los documentos de 328 a 335 que contienen certificados de existencia y representación de varias empresas y la relación del demandante con las mismas; y el testimonio de señor Rodrigo Castrillón Cajiao obrante a folios 395 a 398.", pero omitió referirse de manera puntal a cada documento, a determinar su contenido real y exacto y a señalar de qué manera ocurrió el error de hecho alegado. e) Como el recurrente pretendía demostrar que la prueba testimonial fue erróneamente apreciada, tenía la carga procesal de relacionar y transcribir el testimonio que fue recepcionado, precisando respecto a él y en su conjunto con las demás pruebas documentales y la inspección, lo ignorado o no tenido en cuenta por el Tribunal, de modo tal que permitiera establecer el error de hecho manifiesto, la magnitud del desatino y su incidencia en la decisión impugnada en casación. f) En cuanto a que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, observo lo siguiente: Considero que la censura formulada por el recurrente, en este punto, es completamente errada por cuanto no debió canalizarse a través de la formulación de un cargo por la vía de la violación indirecta de la ley, proveniente de apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba, pues la vía adecuada era la formulación de un cargo separado por la infracción directa de la ley en razón de su falta de aplicación. En efecto, no se trató de la errónea o falta de apreciación de una prueba determinada, sino de una presunta omisión del juzgador de no aplicar el derecho a una situación de hecho acaecida dentro del proceso.

CONSIDERACIONES En realidad, no aparece acertada la objeción de la opositora en relación con el alcance de la impugnación propuesta en el recurso extraordinario, ya que de la lectura de esta se colige, que lo pretendido una vez casada la sentencia, es la revocatoria de la de primer grado y en su reemplazo la condena de conformidad con las pretensiones del libelo introductorio; de suerte, que en esos términos no aparece defecto en la concreción de las pretensiones planteadas en el petitum.

Pese a que el reproche viene enderezado por la vía indirecta, originado por el presunto desatino del Tribunal en el examen o no atención de unos medios probatorios, no existe discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: i) la prestación personal del servicio por el actor, en calidad de asesor contable; ii) el pago de honorarios como contraprestación del servicio, por lo que aflora, como punto de quiebre, es determinar si la presunción del artículo 24 del CST fue desvirtuada.

El principio de prevalencia de la realidad sobre la forma tiene su génesis en el artículo 53 de la carta magna, lo que implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples apariencias contractuales.

Y si las circunstancias demuestran que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de un contrato realidad, resultando, por consiguiente, inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que demostrar la subordinación jurídica.

Para su concreción, se ha acudido a una presunción legal, el cual « es un mandato del legislador en el que ordena tener por establecido un hecho, siempre que otro hecho, indicador del primero, haya sido demostrado», regulada en el artículo 24 del CST, que una vez evidenciada la prestación personal de un servicio, apareja la predeterminación de estar frente a una relación contractual laboral, que en todo caso admite prueba en contrario.

Ahora bien, el concepto de profesión liberal, lo contiene el artículo 25 del Decreto 3050 de 1997, el que la define como «toda actividad en la cual predomina el ejercicio del intelecto, reconocida por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico». Esta denominación es justamente por la libertad e independencia de que gozan quienes las ejercen y en las que media la autonomía técnica, una organización profesional y una marcada autodeterminación en la forma en la que la tarea se lleva a cabo, que está estrechamente ligada con la propia responsabilidad personal de los sujetos por los actos profesionales, a las que se añade que todas ellas se someten a un código moral profesional que va a guiar su ejercicio, sin que ello implique que se presente la subordinación, en igual sentido lo ha sostenido esta Corporación en sentencias CSJ SL362-2018 y CSJ SL6576-2015.

Así, tales profesiones se enmarcan bajo la idea de una libertad externa, esto es la que permite su ejercicio, y una libertad interna, que es la que identifica que la persona pueda organizar la manera en la que llevará a cabo su tarea, y en el artículo 1° del Decreto 1955 de 2010, se consagra la ciencia contable como profesión liberal. No obstante, en los debates en el que se encuentra inmersa una profesión liberal, el estudio del caso debe darse e incorporar en su análisis las particularidades que aquellas presentan, armonizando los matices de éstas con la presunción legal, en aras de garantizar el principio de primacía de la realidad sobre la forma.

El examen que de ellas se realice, se insiste, debe atender una rigurosidad que es la que va a permitir tener certeza sobre si, pese a la prestación personal, esta se ejecuta con plena independencia y para ello serán concluyentes, indicadores como los de si el ejercicio de esa profesión libre se hace compatible con otras tareas; si la persona tomó a otros profesionales a su servicio; cuáles fueron las incidencias de las directrices en la forma en que se ejecutó la tarea contratada.

Es de anotar, que la Sala ha tenido la oportunidad de referirse a la forma como debe analizar la existencia del contrato realidad, cuando estamos en presencia de una profesión liberal; así lo dijo en la sentencia CSJ SL1021-2018: El prisma tradicional varía porque, como se anotó, debe tener en cuenta mayores variables cuando se está ante una profesión liberal, como la que aquí se discute y con ella se busca remontar la dificultad de diferenciar el trabajo autónomo del subordinado, lo que tiene clara e importante incidencia en la vida social.

Se trata, como ya se dijo al inicio, no de desconocer que opera la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, sino de que esta se desvirtúa con mayor intensidad cuando se demuestra estar frente a una profesión liberal, porque ello parte de reconocer que la Constitución económica habilita el ejercicio profesional autónomo, que deriva del principio de pro libertate, que por demás se trasladó al propio contenido de la Ley 100 de 1993, que en sus inicios permitió que los profesionales independientes pudiesen gestionar el derecho fundamental a la salud en algunas de sus facetas, e integrarse a fundaciones o cooperativas para tal fin.

Se advierte, que el Tribunal no desconoció la prestación personal del servicio del actor para con la empresa demandada, ni la presunción que de ella se deriva, sino que, al examinar las condiciones en que el servicio se cumplió, para efectos de determinar si el empleador tenía razón al negar la subordinación y, de contera, al oponerse a la relación laboral, el ad quem encontró que el acervo probatorio arrojó: Una vez determinado el problema jurídico planteado y analizada la prueba en conjunto, como debe ser, especialmente de la abundante prueba documental arrimada al plenario en la Audiencia de Inspección Judicial practicada en las instalaciones de la empresa demandada, concluye la Sala que la parte demandada, cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 177 del C. de P. C., sobre la carga de la prueba, según el cual concierne a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, demostró ampliamente que el señor DIAZ RAMÍREZ no solamente prestaba sus servicios profesionales en otras empresas de la ciudad, sino que era propietario de otra y miembro directivo de otras en donde fungía ora como liquidador bien como administrador.

Tal desempeño profesional evidencia que era imposible que pudiera dedicarse como tiempo completo como empleado de la demandada; y adicionalmente, da fe de la prestación de servicios o asesoría no sólo a la accionada, sino a varias empresas, situación que, aunada a los recibos de pago por concepto de ASESORÍA CONTABLE, la existencia de una empresa propia del actor, claramente indican la existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales, independiente y no subordinado.

Valga decir, que brilla por su ausencia en el voluminoso expediente, documento alguno que pudiere dejar, entrever siquiera un vestigio de subordinación. Una vez el Juez de alzada constató que el servicio se prestaba sin horario; que el pago era por honorarios como asesor contable y que no había disponibilidad exclusiva del actor para la demandada, coligió que la accionada había cumplido con su carga de la prueba, es decir demostrar en contrario frente a la presunción legal del artículo 24 del CST.

Ahora bien, de las pruebas reseñadas por la censura como mal apreciadas encontramos: Documentales f.° 66 a 92 del cuaderno principal: Al otear los folios reseñados por la censura, se hallan una serie de comprobantes de egreso, en los que se señala que se cancela unos dineros por concepto de una asesoría contable, lo que no muestra sino lo que expresan y, por ende, ningún error por parte del Tribunal frente al análisis de las evidencias señaladas como erróneamente apreciadas.

Documentales f.° 97 a 327 ibídem: En las pruebas documentales referenciadas se encuentra un resumen del reporte de nóminas de la empresa, de cual no se puede extraer luces al tema de controversia, dado que en ninguno de los folios aparece relacionado el demandante. Documentales de 328 a 335 ibídem: En las mencionadas foliaturas, encontramos, como lo precisó el Tribunal, que el demandante además de prestar los servicios personales a la demandada, realizaba otras labores como la de liquidador de Joyería Londoño Ltda. (f.° 328 del cuaderno principal); tenía inscrito el establecimiento de comercio denominado Joyería Plaza Quinta (f.° 329 ibídem); gerente de la empresa Protección Y Vigilancia Máximas Provim Ltda. (f.° 330 a 331 ibídem); gerente y representante legal de la empresa Contacto Seguridad Ltda. (f.° 332 a 333 ibídem ), actividades compatibles cuando se ejerce una profesión liberal, de lo que no se encuentra un error protuberante, que lleve al traste las conclusiones del Juez de alzada.

De las pruebas recaudadas en la Inspección Judicial (339 a 406 ibídem ): En dicha inspección se encuentra una serie de documentales como liquidaciones de prestaciones sociales, certificados de ingresos y retenciones, copias de los contratos de trabajo en los cuales el demandante firma como testigo, de los que no pude inferirse que el Tribunal hubiese cometido un error protuberante al desconocer estas pruebas, que lleven al traste la decisión que goza de la presunción de acierto y legalidad.

Con respecto a la prueba testimonial, de Rodrigo Castrillón Cajiao: Se observa que al construir el Juez de apelación su basamento en la lectura que de los testimonios extrajo, lo realizó en su conjunto con respecto de la declaración de Rodrigo Castrillón Cajiao y María Matilde Trejos Aguilar, por lo que dejó incólume uno de los pilares de la sentencia, la declaración de la antes mencionada, en la que se manifestó «[…] que el señor DÍAZ RAMÍREZ, prestó a la empresa una asesoría contable, que no debía cumplir horario, que había ocasiones que pasaban días sin que fuera a la empresa, que además prestaba asesoría a otras empresas e incluso era representante legal de algunas […]» (f.° 464 del cuaderno principal), prueba no señalada por el censor en su ataque.

En este orden, si el Juez de alzada cimienta la decisión en un conjunto de pruebas que sustentaron la providencia impugnada, era, entonces, deber insoslayable del censor proceder a controvertirlas y derruirlas en su totalidad, pues, en ellas se sostiene la decisión, de manera que, en caso contrario, implica que se mantengan indemnes las reales razones que tuvo el ad quem para fundamentar su decisión absolutoria.

Sobre el deber del recurrente de desquiciar todos los fundamentos del fallo impugnado, es de recordar lo adoctrinado por la Corte en sentencia CSJ SL, 21 feb. 2011, rad. 43887, reiterado en sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42288: Es de reiterar, entonces, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación –insoslayable- de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, el omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Es decir, el cuestionamiento de la legalidad del fallo recurrido debe, insoslayablemente, encauzarse hacia las motivaciones, fácticas, o jurídicas, expuestas por el sentenciador, pues, de no hacerse así, a nada conducirá el ataque dirigido hacia otros aspectos, por muy importantes que éstos sean.

Contrario al cumplimiento de tal carga procesal, la censura se ocupó de cuestionar únicamente lo que evidencian los documentos, sin desacreditar, como es debido, el testimonio de María Cardona que, aunque no es prueba calificada debió ser atacada, por ser basamento del Tribunal en la absolución de la demandada, por lo que el precitado razonamiento, arroja que el fallador de segundo grado no incurrió en los errores de hecho endilgados por la censura.

Contrario a lo esgrimido por el recurrente, por el hecho de que el demandante fuese socio, administrador y liquidador de algunas sociedades o prestara servicios en otras empresas, no desdibuja la existencia de un contrato de trabajo, dado que la génesis del mismo, se extrae de los elementos esenciales que lo constituyen (la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración), del caso puesto a consideración, se deduce que los distintos elementos de convicción fueron los que llevaron al sentenciador de la alzada a negar la existencia del contrato de trabajo, al respetar el principio de unidad y comunidad de la prueba consagrados en el artículo 61 del CPTSS.

En otras palabras, esta postura no fue producto de una exégesis equivocada del precepto en mención. Se recapitula, que la presunción legal del artículo 24 del CST, admite prueba en contrario y, para el ad quem, los testimonios y los documentos condujeron a dejar sin piso la presunción, pues la situación fáctica comprobada hizo evidente, a su juicio, la autonomía del demandante en la prestación del servicio.

Indubitablemente, el que invoca la existencia del contrato de trabajo le corresponde demostrar la prestación personal del servicio, para así favorecerse de la presunción del artículo 24 del CST, pero si el demandado, al oponerse a la existencia del contrato de trabajo, acredita que aquella se prestó en forma autónoma y libre, puede conllevar a que la presunción se dé por desvirtuada, y esto fue lo que sucedió en el presente proceso.

Por último, con relación a la petición que el ad quem omitió la sanción contenida en el numeral 3° del artículo 31 del CPTSS, subrogado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, por la no contestación de la demanda respecto de los hechos 5 al 10, en los que se afirma la continua y permanente subordinación del demandante respecto a la demandada; que el operador jurídico competente para admitir e imponer los remedios procesales solicitados por la censura, es el Juez de primera instancia, y se observa que el a quo mediante auto de fecha 2 de mayo de 2007 (f.° 56 del cuaderno principal), admite la contestación de la demanda y no se impone la sanción pretendida, providencia que no fue objeto de cuestionamiento por el demandante en su oportunidad procesal.

A su vez, el operador jurídico en la audiencia del artículo 77 del CPTSS, podía adoptar las medidas de saneamiento que considerara necesarias, para evitar nulidades y sentencias inhibitorias. Así las cosas, si en la providencia que admitió la contestación de la demanda, nada dijo sobre los hechos señalados, y ante la pasividad de la parte demandante, al no solicitar el pronunciamiento pertinente consagrado en el ordenamiento procesal, resulta claro, que la decisión adoptada adquiere firmeza y no deviene oportuno en este trámite extraordinario buscar las consecuencias jurídicas que no se concedieron en tal oportunidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de parte recurrente. Como agencias en derecho se fija suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de diciembre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGAR ALBERTO DÍAZ RAMÍREZ contra INDUSTRIAS MARIO CARDONA Y CIA S EN C. Costas en casación, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00