SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2870-2021 Radicación n.° 85354 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA LIZCANO RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luz Marina Lizcano Ramírez demandó a Colpensiones y a Porvenir S. A. para que se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 2 de ahorro individual con solidaridad (RAIS), realizada el 1º de abril de 1997, al haber incumplido, el fondo privado, su deber de informar «de manera clara, completa, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta», las implicaciones de esa decisión. En consecuencia, requirió que: i) se ordenara a Porvenir S. A., restituir a Colpensiones las cotizaciones acumuladas en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos financieros; ii) se condenara a lo que resultara probado y las costas.

De manera subsidiaria, pidió se declarara la ineficacia e inoperancia de los efectos del traslado de régimen pensional desde el 1º de abril de 1997 o desde que se encontrara demostrada, al no haber mediado consentimiento libre, voluntario e informado al momento de la vinculación al fondo. Relató, que se afilió al Instituto de Seguro Sociales el 4 de diciembre de 1978; que también aportó para Cajanal mientras laboró para la DIAN, entre el 11 de julio de 1983 y el 31 de marzo de 1997; que el 1º de abril de ese año, con efectividad a 1º de junio siguiente, se trasladó al RAIS, concretamente a Porvenir S. A; que esa AFP no le asesoró o informó de manera transparente y completa acerca de las diferencias entre uno y otro régimen de pensiones, ni le hizo conocer los riesgos, beneficios, desventajas e implicaciones de su vinculación al RAIS; que tampoco la orientó respecto de lo que más le convenía o el capital que debía acumular Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 3 para obtener el derecho pensional; que no se le presentó una proyección sobre su pensión en cada uno de los regímenes, en el que se indicara la tasa de reemplazo; que no se le ilustró sobre los porcentajes que de su aporte mensual se irían a cubrir primas de seguros, asesorías y demás gastos de administración en la AFP.

Señaló que con solicitud n.º 2017-1484664 peticionó a Colpensiones el retorno al RPM, pero mediante comunicación del 10 de febrero de 2017, la rechazó; que en la actualidad continuaba afiliada a la entidad privada (f.º 3 a 20, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación al ISS, la data de traslado a Porvenir S.A., la solicitud de cambio al RPM y la contestación negando lo pedido.

Agregó que lo demás no era cierto o no le constaba. Propuso las excepciones meritorias de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 65 a 73, ibidem). Porvenir S. A. se resistió a los pedimentos de la demanda.

Admitió el traslado de la actora al RAIS en 1997, aunque aclaró que fue libre voluntario y espontáneo, así como su actual vinculación a ese fondo. Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 4 Adujo que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban. Excepcionó de fondo prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin justa causa y la innominada (f.° 83 a 90, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el 14 de junio de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR inválida o nula la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR S. A. hecha por la demandante la señora LUZ MARINA LIZCANO, […] el día 1º de abril del año 1997 con fecha de efectividad del 1° de junio de 1997 y teniendo para todos los efectos legales como si nunca hubiera dejado de pertenecer al régimen de prima media con prestación definida administrado por LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES antes por el ISS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR S. A. a trasladar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES la totalidad del saldo que obra en la cuenta de ahorros individual de la demandante junto con los rendimientos, entidad esta última que deberá proceder a recibir dichas sumas y acreditarlas como semanas efectivamente cotizadas a favor de la demandante en su historia laboral, conforme los motivos expuestos.

TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS a favor ni en contra de ninguna de las partes.

CUARTO: si la presente providencia no fuere impugnada y dado Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 5 que se profiere una decisión declarativa contra COLPENSIONES, se remitirán las diligencias al superior para que si el honorable magistrado lo considera procedente resuelva sobre el grado jurisdiccional de consulta dada la naturaleza jurídica de COLPENSIONES (mayúsculas y negrita del texto original, acta de f.º 134, en relación con el CD f.° 133, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 27 de noviembre de 2018, declaró fundada la excepción de inexistencia de las obligaciones y, en consecuencia, absolvió a las demandadas de las pretensiones. Explicó que el texto original del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, preveía que los afiliados debían mantenerse en el mismo régimen de pensiones, como mínimo, tres años; que con la Ley 797 de 2003, se modificó este presupuesto, aumentando a cinco años esa permanencia y se adosó una restricción, relativa a la prohibición de trasladarse cuando faltaran 10 años o menos para cumplir la edad mínima exigida para consolidar el derecho.

Señaló que la primera norma era la vigente al 1º de abril de 1997, momento en el que la actora migró del ISS a Porvenir S. A.; que el cambio normativo se declaró exequible con la sentencia CC C1024-2004, bajo el entendido que «se garantizase a las personas que acreditasen 15 años o más de servicios al 1º de abril del 94, el retornar al régimen de prima Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 6 media con prestación definida en cualquier momento y ellas eran aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, sentencia C-789 del 2002».

Indicó que con el documento de identidad de la demandante, se acreditaba que nació el 24 de marzo de 1960, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba 34 años y ocho días; que además para esa misma data reportaba 20,43 semanas cotizadas al extinto ISS y 10 años, 8 meses y 20 días al sector público; que Colpensiones negó el traslado al RPM, comoquiera que ese pedimento fue elevado cuando faltaba menos de 10 años para que la reclamante se pensionara (f.º 30, ibidem).

Precisó que como para el 1º de abril de 1994, ésta solo reportaba 13,72 años cotizados, que no le permitían retornar al RPM, debía entenderse que lo pretendido con la litis era la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, por deficiencia en la información suministrada sobre las implicaciones del cambio de régimen. Apuntó que era prolífica la jurisprudencia referente a la obligación de los fondos de brindar información suficiente a los afiliados que pretendían esa modificación, pero que ese criterio se planteó bajo el supuesto de la existencia de una expectativa legítima de pensionarse con la normativa anterior, dado el impacto que esa determinación podía generar en el monto de la prestación. Apuntó que sobre ese supuesto debía comprenderse Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 7 que las obligaciones generales y especiales que aparecían en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, se suplían «con aquellas previsiones que por demás aparecían aceptadas por la propia demandante al momento de suscribir ese formulario que da cuenta del folio 116 (sic) donde expresa que su voluntad fue libre, espontánea y sin presiones», puesto que no todos los asuntos referidos a ineficacias del traslado debían decidirse de forma positiva, con la sola afirmación del afilado de que no fue instruido o que existió un vicio del consentimiento.

Manifestó que en este caso no eran claros los efectos nocivos que el traslado pudo causar a la demandante, cuando para aquel momento solo tenía 37 años, contaba algo más de 13 años de cotizaciones y su derecho se encontraba en formación; que por el contrario, en estos casos debía prevalecer la buena fe en la relación contractual pactada; que era preocupante la masividad de procesos de esta estirpe, que so pretexto de una presunta falta de información, pretendían dejar sin efectos una decisión que había sido libre y voluntaria.

Agregó que como para la data del traslado debatido, además de no ser beneficiaria del régimen de transición, le restaban 19 años para cumplir la edad mínima y 594,26 semanas por cotizar, donde no se evidenciaba un perjuicio irremediable o un vicio del consentimiento por falta de información; que exigir al fondo una proyección pensional para aquella época era un imposible, porque no contaba con los salarios que se reportarían a futuro, hasta la Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 8 consolidación del derecho, esto es, desde el 1997 hasta 2017, así como con otros datos que no era dable suponer por entrar en contradicción con la seguridad jurídica y el debido proceso; que el supuesto vicio del consentimiento solo surgió luego de traspasada la edad que impedía el traslado.

Reflexionó que no podía pasarse por alto que la naturaleza del fondo privado distaba de la de Colpensiones; que mientras en el RAIS lo aportado se acumulaba individualmente y generaba rendimientos a quien los realizaba para la constitución de su derecho, en el RPM las cotizaciones acrecentaban un fondo común de naturaleza pública, que permitía pagar las pensiones de cada vigencia, así que ante la declaratoria de estas ineficacias de traslado surgía la duda de qué tan ajustado a la justicia y al bien general era aceptar el de personas que, como en este caso, estaban a vísperas de obtener la edad mínima y nunca contribuyeron en ese régimen.

Concluyó que, [ ] siguiendo los derroteros de la sentencia de tutela dictada en Sala de Casación Laboral 10825 del 2017, nuestras consideraciones no parten únicamente de que la demandante no sea beneficiaria del régimen de transición, es que no avizoramos la existencia de un vicio del consentimiento como fue extensamente expuesto. Son entonces suficientes las anteriores consideraciones para revocar la sentencia, pero en su lugar declarar probada la excepción de inexistencia de las obligaciones demandadas y en consecuencia absolver a las convocadas de las pretensiones incoadas en su contra (acta de f.º 145, en relación con el CD f.° 143, del cuaderno principal).

Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, confirme la decisión del Juzgado (cuaderno de la Corte, expediente digital).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y pasan a estudiarse conjuntamente, ya que, pese a dirigirse por vías de ataque diferentes, se soportan en similar acervo normativo, tienen afinidad argumentativa y persiguen idéntico propósito. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia de segunda instancia trasgredió la ley sustancial al haber interpretado erróneamente, los artículos 13 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003), 60, 61, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993 e infringido directamente el 97 de esa misma disposición; 817, inciso 2° y 1604 inciso 3°, del CC; 4° del Decreto Ley 656 de 1994; 1232, 1233 y 1244 del CCo; 1° del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho estatuto;

Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 10 3° literal c) de la Ley 1328 de 2009 y 2° del Decreto 2241 de 2010. Refiere que el fallo también precipitó la infracción directa de los artículos 48 y 53 de la CP y 272 de la Ley 100 de 1993. Argumenta que el Tribunal desacató lo mandado en el artículo 48 de la CP, que establece la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y su garantía para todos los habitantes, al igual que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que impone la plena validez y eficacia de los principios mínimos fundamentales, entre estos, los establecidos en el artículo 53 superior.

Afirma que de antaño la legislación interna, en especial los artículos 27 a 32 del CC, establecieron reglas de hermenéutica que impiden la interpretación caprichosa de los preceptos y abogan por atender diferentes métodos, como el del respeto al tenor literal de la norma, su intención o espíritu, su sentido natural y obvio, o su correspondencia y armonía en el contexto del que hace parte.

Puntualiza que en materia de seguridad social, el artículo 1º de la Ley 100 de 1993, dispone que en caso de duda en la aplicación y comprensión de las fuentes formales del derecho, debe optarse por la intelección más favorable al trabajador; que cuestiona el entendimiento que el segundo fallador realizó de los artículos 13, 60, 61, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 2º de la Ley 797 de 2003, porque desobedeció Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 11 el mandato constitucional de optar por la interpretación más favorable.

Apunta que indica lo previo, por cuanto si bien el legislador, con el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, modificó los literales a) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de ampliar el término de traslado entre regímenes pensionales a cinco años y prohibirlo faltando 10 años o menos para cumplir la edad mínima, nada se cambió en torno a la exigencia de libertad y voluntariedad de la decisión de traslado por parte del afiliado.

Apunta que tampoco se modificó la consecuencia de la ineficacia de afiliación que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que opera cuando se desconoce el derecho del trabajador de escoger de manera libre y voluntaria el régimen pensional al que quiere pertenecer; que en su caso, la ineficacia del traslado se deriva de esa premisa de insuficiencia de información, por lo que para su aplicación no era necesario establecer si existió o no un vicio del consentimiento; que el fondo demandado incumplió su deber legal de suministrarle «información cierta, suficiente, clara y oportuna», que le hubiera permitido conocer «adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones» e incidencia del cambio de la normativa que le era aplicable para pensionarse.

Afirma que existió infracción directa del artículo 97 de la Ley 100 de 1993, el 4o del Decreto Ley 656 de 1994; 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el 1o del Decreto 1049 Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 12 de 2006, porque la sentencia impugnada pasó por alto que los fondos de pensiones «constituyen patrimonios autónomos, propiedad de los afiliados, independientes del patrimonio de la administradora» y que por mandato expreso, entre sus deberes se encuentra el de cumplir con diligencia, prudencia y pericia las obligaciones de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, como se explicó en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Señala que además se infringió directamente el artículo 4o del Decreto Ley 656 de 1994; el 3o, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el 2o del Decreto 2241 de 2010, pues no se reparó en que las administradoras del RAIS se encuentran obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a su calidad, como lo es la de suministrar información cierta, suficiente, clara y oportuna y responder por los perjuicios que por culpa leve ocasionen a los afilados, presupuesto que también se desprende de los artículos 817 y 1604 del Código Civil; que aun cuando los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil no son personas jurídicas, «se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia».

Aduce que si el Colegiado hubiera tenido en cuenta las citadas disposiciones, habría arribado al convencimiento de que Porvenir S. A. incumplió los deberes legales de ser eficiente y de brindarle la ilustración que le permitiera tomar Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 13 una decisión acorde con sus intereses (cuaderno de la Corte, expediente digital).

VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que la acusación se debe desestimar porque no puntualizó cómo se configuró el desatino protuberante capaz de derruir la decisión del Tribunal. Señala que si se optara por estudiar el fondo del asunto, la recurrente incumplió con el deber de demostrar el vicio del consentimiento, dolo o error inducido al momento del traslado y tampoco acreditó el perjuicio causado; que la carga dinámica e inversión de la prueba que se alega, no puede ser aplicada de forma genérica, pues exige igualdad entre las partes y parámetros de buena fe y lealtad procesal.

Afirma que aceptar la ineficacia del traslado sin que el afiliado demuestre la existencia de un vicio del consentimiento, error o dolo en el que funda sus pretensiones, significa crear una responsabilidad objetiva en cabeza de los fondos que, por demás, los obliga a asumir toda la carga probatoria. Asevera que el traslado al RAIS se realizó con observancia de los presupuestos legales que regulaban a el tema para aquella época, como lo era el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía al afiliado manifestar su voluntad de traslado en los medios pre-impresos; que el 97 Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 14 del Decreto 663 de 1993, no exigía la realización de proyecciones pensionales en cada uno de los regímenes ni una asesoría documentada, por lo que la suscripción del formulario era prueba de la voluntad libre e informada del afiliado, para que operara el traspaso, como lo determinó el Colegiado (cuaderno de la Corte, expediente digital).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de segunda instancia de trasgredir la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 817 y 1604 incisos 2° y 3° respectivamente, del Código Civil; 13 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003), 60, 61, 64, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4o del Decreto Ley 656 de 1994; 1232, 1233 y 1244 del CCo; 1o del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de ese mismo compendio; 3° literal c) de la Ley 1328 de 2009 y 2° del Decreto 2241 de 2010; así como la aplicación indebida del 48 y 53 de la P.; 272 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que el quebranto normativo se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: a. No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso de forma clara se pidió declarar la ineficacia del traslado de Luz Marina Lizcano Ramírez del régimen de prima media con prestación definida —régimen pensional que se le aplicaba por estar afiliada al Instituto de Seguros Sociales y el cual es administrado actualmente por Administradora Colombiana de Pensiones— al régimen de ahorro individual con solidaridad cuya administración está a cargo de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir.

Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 15 b. No haber dado por probado, estándolo, que la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir incumplió respecto de Luz Marina Lizcano Ramírez el deber que la ley le impone de suministrar verazmente a sus afiliados toda la información que les permita «tomar decisiones que consulten sus mejores intereses». c. Haber dado por probado, sin estarlo, que por haber firmado el formulario de afiliación Luz Marina Lizcano Ramírez, este solo hecho acreditaba concluyentemente que a ella le había sido suministrada “información cierta, suficiente, clara y oportuna” por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir; información que le permitió conocer “adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones” establecidas entre ambas. c. Haber dado por probado, sin estarlo, que con lo comunicado e informado “de forma verbal a la actora” por la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir se cumplieron “puntualmente las obligaciones que taxativamente le señala la normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994”, tal como lo exigió la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Laboral en la sentencia de 9 de septiembre de 2008.

Puntualiza que esas equivocaciones se produjeron por la errónea apreciación de: i) el escrito de demanda; ii) el formulario de folio 116 (sic); iii) la confesión judicial contenida en la contestación de demanda de Porvenir S. A. y, iv) el cálculo actuarial o estudio de situación pensional. Aduce que aunque la vía indirecta le exige demostrar en qué consistió la mala valoración de las pruebas singularizadas, ello no obsta para recabar en la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y la primacía de la realidad sobre las formas, contenida en el artículo 53 de la CP, pues son pautas constitucionales que deben inspirar la actividad de la jurisdicción ordinaria en su ejercicio de aplicación de las leyes de seguridad social, la valoración de las pruebas, al igual que lo son, las Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 16 circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes, según el artículo 61 del CPTSS; que además no se podía dejar de lado, que era a Porvenir al que incumbía la carga de probar que lo informado verbalmente le permitió conocer sus derechos, obligaciones y costos de su decisión de traslado de régimen de pensiones.

Explica que existió una equivocada apreciación de la demanda inicial por parte del Tribunal, por cuanto no tuvo en cuenta que en el acápite de pretensiones se solicitó que, en caso de no prosperar la pretensión primera principal, se declarara la ineficacia e inoperancia del traslado; que una apreciación correcta de esta pieza procesal, en concordancia con la obligación de afiliación libre y espontánea, preceptuada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, imponía el estudio de la ineficacia de traslado solicitada.

Arguye que existió una inadecuada valoración de la confesión judicial contenida en la contestación de Porvenir S. A., pues en la relación de los hechos litigiosos expresó que «[ ] agotó todos los requisitos exigidos por la legislación vigente de la época para desarrollar la afiliación pensional, además, se le comunicó e informó de forma verbal a la actora, las características, implicaciones, beneficios y desventajas que trae cada régimen pensional [ ]», manifestación que era prueba concluyente de que la información dada por la enjuiciada al momento del traslado, no solo se suministró verbalmente, sino que pese a la complejidad del asunto, no se le dieron a conocer por escrito, las características, Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 17 implicaciones, beneficios y desventajas de cada régimen pensional.

Indica que el formulario visible a folio 116 (sic) fue el único documento al que hizo mención expresa la sentencia impugnada, pero del contenido de aquél, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 176 del CGP), era racionalmente imposible probar que el fondo privado cumplió la obligación especial de suministrarle una información cierta, suficiente, clara y oportuna que le permitiera tomar la decisión que mejor consultara sus intereses.

Señala que el Juez de apelaciones tuvo por cumplido ese deber legal con la firma de ese documento, empero esa conclusión carecía de fundamento probatorio, por cuanto solo contenía una información estandarizada, que no daba lugar a acreditar que el 1º de abril de 1997, Porvenir S. A. le hubiera brindado los datos claros y necesarios para adoptar el cambio de régimen para jubilarse.

Critica que el Juez de la apelación adujera que no era posible que el fondo suministrara información relacionada a su situación pensional, por tratarse de un hecho futuro, porque el Estudio de Situación Pensional, que se allegó al plenario, fue elaborado por un actuario y es la prueba inconcusa que era factible elaborar, sobre bases técnicas, cálculos relacionados con pensiones futuras (cuaderno de la Corte, expediente digital).

Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. RÉPLICA Colpensiones afirma que el Tribunal no erró en la apreciación de las pruebas denunciadas; que la recurrente no presentó siquiera prueba sumaria que sustente la afirmación de la insuficiencia de información; que la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen no se puede convertir en un mecanismo para defraudar el sistema General de pensiones, en detrimento de su sostenibilidad financiera y del derecho a la seguridad social de los demás afiliados.

Asienta que de los medios de prueba denunciados, contrario a lo indicado por el recurrente, se desprende la ausencia de un vicio del consentimiento o de la inducción a un error al momento de la afiliación al RAIS, por lo que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho. (cuaderno de la Corte, expediente digital). X. CONSIDERACIONES Los reparos técnicos de la oposición no impiden el estudio de fondo de los cargos, en la medida en que, si bien no se presentó una acusación completa y detallada de todos los argumentos que soportan el fallo impugnado, mientras se incluyeron otros disonantes, como el relativo a la errónea apreciación de la demanda en cuanto a la pretensión subsidiaria, pese a que precisamente el asunto en el que recabó el Tribunal fue la ineficacia del traslado, lo cierto es que de la lectura conjunta de los mismos es posible advertir Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 19 un cuestionamiento concreto, que ataca la conclusión central de la segunda instancia, concerniente a que el sentenciador tuvo por libre y voluntario el acto jurídico a través del cual la recurrente pasó de ser afiliada del RPM al RAIS, pese a que no le suministró una información clara, completa y comprensible, sobre las ventajas, diferencias de cada régimen y consecuencias del cambio que estaba efectuando.

Esta circunstancia, sumada a que lo discutido compromete un derecho, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y estudiar la legalidad de la decisión impugnada, con sujeción a la sentencia CC SU143-2020. Con tal finalidad, cumple recordar que la segunda instancia esencialmente sostuvo: i) que no era aplicable a este caso el precedente jurisprudencial de ineficacia de cambio de régimen pensional, atendido en el primer fallo, por versar sobre supuestos disímiles, toda vez que la demandante, al momento de tomar la decisión de afiliarse al fondo privado, no tenía un derecho adquirido, un beneficio transicional o una expectativa legítima sobre la pensión de vejez; ii) que para la época en que acaeció la migración en debate, no existía un deber de información en cabeza de los fondos privados, frente a quienes tenían un derecho en Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 20 camino de consolidación, como la actora, en el sentido de generar proyecciones pensionales, pues estas entidades tampoco contaban con los datos pertinentes para ello, por lo que la firma del formulario de afiliación, acreditaba la libertad y voluntariedad de la determinación de traspaso. iii) que no se demostró un vicio en el consentimiento, ni el perjuicio irremediable que a la demandante le causó el traslado, de manera que la sola afirmación de la ausencia de información, no desembocaba en un defecto que le restara validez a ese acto contractual.

Sin embargo, en lo que atañe con el alcance y sentido del deber legal de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, la Corte, en las sentencias CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, explicó que aparejaba la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente, que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como es el pensional.

A su vez, en perspectiva del elemento transparencia, en la providencia CSJ SL1452-2019, se especificó que consiste en dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 21 consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

De ahí que, según esta Sala, «la transparencia imponga la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro». Mientras en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se puntualizó que la obligación de brindar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Ahora, aunque el segundo fallador acertó al referir que esta responsabilidad de los fondos privados no ha tenido desde sus inicios las mismas connotaciones y exigencias, pues, en efecto, con el transcurso del tiempo, se ha hecho más rigurosa, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3° literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, el artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, esta Corte si ha sido insistente en indicar que desde el Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 22 principio las administradoras de pensiones estaban obligadas a suministrar información cierta, transparente y suficiente a sus afiliados, por lo que en reclamaciones como la presente, incumbe a los jueces laborales el deber de evaluar su cumplimiento, conforme las exigencias vigentes para cada época.

En ese contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del traslado de la recurrente, no se limitaba a una simple manifestación de aceptar las condiciones del cambio de régimen, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula de consentimiento genérica de una preforma, sino que implicaba para los fondos de pensiones ofrecer los elementos de juicio suficientes al afiliado, para advertir y diferenciar su situación en el régimen de prima media y en el de ahorro individual con solidaridad.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 23 Lo previo es suficiente para derivar que el Juez plural, efectivamente, se equivocó al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información que le incumbía a Porvenir, en tanto es palpable que nada dijo en torno a las diferentes exigencias que debía acatar el fondo para colegir el cabal cumplimiento de su obligación, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que brindara a la afiliada previo a su traslado, en lo relativo a las características y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas objetivas.

Por el contrario, se avizora que el Tribunal limitó la verificación de esta exigencia, a una proyección pensional, de la que terminó eximiendo a la AFP con el argumento poco sostenible, desde las reglas de la experiencia, de la carencia de datos futuros, cuando es claro que un estudio de esta índole, en cualquier ámbito, compromete variables ciertas y otras pronosticables, que permiten precisamente una proximidad a un panorama futuro, como era y es de usanza común en el ámbito de los aseguramientos comerciales, los portafolios de inversiones, las prospecciones económicas y financieras, etc.

Pero a más de ello, la Sala encuentra que esa concepción restrictiva de la que partió el Colegiado, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos y probatorios deficientes, que le impidieron valorar las demás aristas que abarcaban esta responsabilidad legal, al punto que coligió, que la sola firma y adhesión a la cláusula inscrita Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 24 en la preforma, acreditaba de manera fehaciente los presupuestos de libertad y voluntariedad de los artículos 13, 271 literal b) y 272 de la Ley 100 de 1993; así como del 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia.

Igualmente desatinó de manera protuberante al considerar que como la accionante no estaba próxima a consolidar su derecho o no era beneficiaria del régimen de transición, para la fecha en que se dio el traslado al RAIS, no le era aplicable el precedente jurisprudencial de ineficacia de éste, a pesar que esa misma fuente ya había decantado que ni uno ni otro factor podía aducirse para ese efecto.

En la sentencia CSJ SL2611-2020 se precisó que la obligación de información por parte de la administradora, en casos como el presente, no está ligada a que los asegurados gocen de alguna prerrogativa pensional en específico, sino que incumbe a todas, respecto del universo de afiliados por igual, en todos los trámites que realicen. Efectivamente, en la providencia en comento se indicó: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 25 pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Ahora, si lo anterior fuera poco, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que, al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe acreditarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, esto es, en este caso, al fondo convocado.

A lo que se suma que en esa misma decisión se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 26 débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Por consiguiente, el Colegiado erró al asegurar que la recurrente no había acreditado la existencia de vicios del consentimiento o la inducción con error a la migración de régimen de pensiones, pues, como ya se indicó, al tratarse una afirmación negativa, es la AFP a quien le corresponde acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en la información obliga a que sean éstas las llamadas a llenar esos vacíos de ilustración en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes.

Las razones que anteceden resultan suficientes para concluir la prosperidad de las acusaciones. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En esta sede, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, para confirmar la primera sentencia. Sin embargo, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «invalidez o nulidad» del traslado del RAIS al RPMPD, para en su lugar, Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 27 declararlo ineficaz, habida cuenta que no suministrar la información clara, comprensible y completa al afiliado, no generan su nulidad sino que derruye su eficacia y, por ello, el estatus de éste regresa al estado previo al cambio de régimen pensional, como se precisó en decisión CSJ SL4989- 2018.

En lo atinente a los efectos de esta declaratoria, la Sala ha explicado que aparejan que Porvenir S. A. devuelva al RPMPD, en cabeza de Colpensiones, todo lo acumulado por el afiliado en su cuenta de ahorro individual, sin deducir valor alguno, de acuerdo a lo adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020.

En grado jurisdiccional de consulta, en consecuencia, habrá de adicionarse el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en el sentido que la devolución de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual del demandante, deberán trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración y comisiones.

Además, se ordenará la indexación de esas sumas, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida. Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 28 es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado.

En efecto, en la última providencia se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Se confirmará en lo demás la decisión del Juzgado.

Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor del reclamante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 29 Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró LUZ MARINA LIZCANO RAMÍREZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 14 de junio de 2018, por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cabeza de la AFP Porvenir S. A., efectuado el 1º de abril de 1997.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de esa providencia, en el sentido de ordenar la devolución a Colpensiones de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, debidamente indexados, sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración y comisiones.

TERCERO: CONFIRMARLA en todo lo demás.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el Radicación n.° 85354 SCLAJPT-10 V.00 30 expediente al Tribunal de origen.