Radicación n.° 64724 Solicitud de celeridad – 78 años (f.° 76 y 95) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL287-2018 Radicación n.° 64724 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso ELPIDIO ARISTO MOLINEROS BETANCOURT contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que la recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral para que se ordene a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. pagar al ISS el cálculo actuarial por el tiempo laborado, y se condene a dicho ente de seguridad social a que le reconozca la pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral, los intereses moratorios y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, indicó que nació el 3 de julio de 1939, razón por la cual cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes de 1999; que laboró para el Ministerio de Defensa Nacional 541 días y para la compañía demandada 6481 días «de los cuales se deducen 337 días por concepto de licencias sin sueldo, para un total neto de 6144 días»; que realizó cotizaciones al ISS como trabajador dependiente un total de 2583 días; que el 7 de enero de 2000 solicitó la pensión de vejez al instituto demandado en razón a que acumulaba 1324 «semanas de cotización»; no obstante dicho ente le negó la prestación a través de la Resolución n.° 009275 de 28 de septiembre de 2011.

Adujo que frente a tal negativa interpuso «los recursos de la vía gubernativa», empero, el acto administrativo impugnado se confirmó mediante la Resolución n.° 900183 de 2004, toda vez que el accionante no contaba con el número de semanas requeridas para causar la pensión de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, y que el 19 de enero de 2005, el Instituto de Seguros Sociales le manifestó en oficio DAP 00518 que tenía derecho a la pensión consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero que ella se reconocería luego de que la empleadora convalidara los tiempos laborados y no cotizados a través de un título pensional (f.º 48 a 55).

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones del accionante. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento, la solicitud de la pensión de vejez, su negativa y la resolución que confirmó la decisión. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada (f.° 65 a 68).

Por su parte, la Flota Mercante en Liquidación al descorrer el traslado se opuso a todas las pretensiones del accionante. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento y los actos administrativos expedidos por el ISS. Propuso las excepciones de «no estar obligado al pago de costas», prescripción e innominada (f.° 95 a 98).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, a través de fallo de 20 de febrero de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción, propuestas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al señor ELIPIDIO ARISTO MOLINEROS BETANCOURT (…) la pensión de vejez a partir del 11 de septiembre de 2005, cuya primera mesada pensional asciende a $443.455,41. El valor del retroactivo pensional liquidado a la fecha de esta sentencia asciende a $47.346.521,69. El valor de las mesadas pensionales deberá ser indexado a partir del 11 de septiembre de 2005 hasta la fecha en que se haga efectivo su pago.

TERCERO: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN a convalidar los tiempos laborados por el señor ELPIDIO ARISTO MOLINEROS BETANCOURT y no cotizados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante un título pensional, previa liquidación del cálculo actuarial de los períodos laborados que para el efecto realice el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones.

QUINTO: CONDENAR en costas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN (…). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpusieron las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revocó la sentencia de primera instancia para, en su lugar, absolver a las convocadas a juicio de todas las pretensiones.

En sustento de su decisión, el ad quem comenzó por señalar que no era materia de discusión que el demandante: (i) trabajó para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, (ii) es beneficiario del régimen de transición, y (iii) la norma aplicable al caso era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aunado a que «el mayor tiempo cotizado, es reportado en entidades de carácter privado».

Conforme lo anterior, indicó que le correspondía verificar los tiempos que el a quo tuvo en cuenta para concluir que el actor cumplió con los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez. Así, luego de verificar el tiempo laborado para la Compañía de Inversiones La Flota Mercante S.A., concluyó que este era insuficiente para reconocer la pensión de vejez prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Recalcó que si bien dicha empresa omitió afiliar al accionante al sistema de seguridad social en pensiones, para el periodo en el cual se desarrolló el vínculo -1961 a 1982- ello obedeció a que no existía obligación a cargo de los empleadores de efectuar cotizaciones a dicho sistema. En consonancia con lo anterior, estableció que aunque el ISS se creó en 1967 no existía la obligación de afiliar al sistema al «personal de mar», al momento de ejecutarse la relación laboral entre las partes y, por tanto, no era jurídicamente viable imponer a la empleadora el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado.

Para sustentar su tesis transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 36280. Así, afirmó que el accionante no acreditó los requisitos para causar la prestación, toda vez que al descontarse «aproximadamente 17 años», laborados al servicio de la compañía demandada, se disminuye significativamente el número de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, requisito necesario para acceder a la pensión solicitada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CONFIRME la Sentencia de Primera Instancia» y «CASE (REVOQUE O ANULE) la sentencia No. 320 del 28 de septiembre de 2012 proferida por EL HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CALI (…)».

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por parte del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, dentro del término legal. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida, por «violación de la ley sustancial por infracción directa y por aplicación indebida» del «artículo 12 del acuerdo (sic) 049 de 1990».

Luego de transcribir la disposición acusada y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, manifiesta que el Tribunal al darle valor a la Resolución n.° 003296 de 2 de agosto de 1990 -en la cual se establece que solo a partir del 15 de agosto de 1990 el Instituto de los Seguros Sociales autorizó la inscripción del «personal del mar» a los riesgos de invalidez, vejez y muerte-, desconoció que la compañía demandada estaba en la obligación de asumir el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el actor estuvo a su servicio.

De igual forma, asevera que la providencia confutada desconoció «la protección de una persona de 73 años, que requiere el reconocimiento de la pensión de vejez para llevar una vida digna». En ese sentido, alega que el Tribunal violentó los artículos 1.°, 13, 46, 48, 49 y 53 de la Constitución Política. Finalmente, expresa que el actor laboró más de 35 años, empero, el Tribunal negó la prestación reclamada, pese a que conforme el régimen de transición de la ley de seguridad social basta completar 1000 semanas de cotización para tal efecto, que exonera a la entidad empleadora « como si casi 18 años de servicios laborales no valieran », circunstancia con la cual –afirma- se produce un enriquecimiento sin causa para la entidad en perjuicio del demandante.

RÉPLICA El opositor destaca que el cargo carece de proposición jurídica en estricto sentido, pues el impugnante no determina si la vulneración de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990 se produjo por infracción directa o aplicación indebida. Asegura que dado el enfoque del cargo, que fue por la vía directa, quedan en pie los supuestos de hecho establecidos por el ad quem, según los cuales el actor no cuenta con las 1000 semanas en toda la vida laboral, y en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad apenas contaba con un «poco más de 450 semanas»; por tanto, no era viable el reconocimiento de la pensión por parte del ISS, dado que su procedencia atentaría contra el principio de estabilidad financiera del sistema.

Frente a la obligación del empleador de realizar un cálculo actuarial, refiere que de no ser transferidos tales valores al ISS, a este no le es dable tener en cuenta ese tiempo de servicio sin cotización, para efectos de determinar la situación pensional del actor. CONSIDERACIONES Si bien el recurso de casación no es un modelo a seguir, es posible determinar que el reproche jurídico que le enrostra el censor al Tribunal y, por tanto, constituye el problema jurídico que debe desatar la Sala, consiste en establecer si pese a que la empresa demandada no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante la relación laboral, debe asumir el costo del título pensional por dicho periodo y, como consecuencia de ello, si a la administradora le corresponde computar ese tiempo a efectos del reconocimiento pensional a que haya lugar.

Así las cosas, y dada la vía escogida por el recurrente, se tiene que no es materia de discusión: (i) que el demandante trabajó para el Ministerio de Defensa Nacional del 30 de diciembre de 1957 al 30 de junio de 1959, (ii) que laboró como «trabajador del mar» para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en los periodos de 19 jun. 1961 – 5 ago. 1961, 25 nov. 1961 – 1 feb. 1962, 28 may. 1962 – 21 ago. 1962, 14 nov. 1962 – 21 nov. 1965, 25 nov. 1966 – 19 jul. 1971, 9 feb. 1972 – 3 ago. 1981 y 11 nov. 1981 – 8 ene. 1982 y (iii) que realizó cotizaciones al ISS por 697 semanas.

El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

En tales condiciones, prospera la acusación, por lo que se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario dado que la acusación tuvo éxito. Para proferir el fallo de instancia, se ordenará que por la Secretaría de la Sala se oficie a FIDUPREVISORA S.A. en virtud del contrato de fiducia 310138 celebrado el 16 de febrero de 2006 con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. para que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo del oficio respectivo, remita certificación en la que conste la relación de los salarios percibidos durante todo el tiempo laborado incluidas horas extras, dominicales, festivos y demás emolumentos devengados, del demandante Elpidio Aristo Molineros Betancourt, identificado con cédula de ciudadanía n.° 2.498.878, durante el tiempo que estuvo vinculado a la empresa.

Igualmente, se ordenará que por la Secretaría de la Sala se oficie por el mismo término y para iguales efectos a La Nación - Ministerio de Defensa. Una vez recibida la certificación requerida, la Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de las partes por el término de tres días a partir de la fecha de su recibo, vencido el cual pasará el expediente al Despacho para lo propio.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que ELIPIDIO ARISTO MOLINEROS BETANCOURT adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará que por la Secretaría de la Sala se oficie a FIDUPREVISORA S.A. en virtud del contrato de fiducia 310138 celebrado el 16 de febrero de 2006 con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. para que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo del oficio respectivo, remita certificación en la que conste la relación de los salarios percibidos durante todo el tiempo laborado incluidas horas extras, dominicales, festivos y demás emolumentos devengados, del demandante Elpidio Aristo Molineros Betancourt, identificado con cédula de ciudadanía n.° 2.498.878, durante el tiempo que estuvo vinculado a la empresa y a La Nación - Ministerio de Defensa por el mismo tiempo y para los mismos efectos.

Notifíquese, publíquese, cúmplase. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12