CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2867-2022 Radicación n.° 85038 Acta 29 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Se reconoce personería adjetiva al abogado Antonio Pabón Santander con tarjeta profesional 59343 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colfondos S. Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 2 A. Pensiones y Cesantías, en los términos y para los efectos del poder que obra en el cuaderno de la Corte. También, se reconoce personería adjetiva a la abogada Yolanda Herrera Murgueitio, con tarjeta profesional 180706 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al igual que se acepta la sustitución de poder que realiza al abogado Jeisson Ariel Sánchez con la tarjeta profesional 314167, para representar a esta entidad.
I.
ANTECEDENTES Bibiana Inés Ramírez Meléndez demandó con el propósito de que se declare «la nulidad» del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) efectuada el 1 de abril de 1995, a través de Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. hoy Porvenir S. A. En consecuencia, pretendió que se ordene a Colfondos S. A., sociedad en la que se encuentra vinculada actualmente, trasladar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones, todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos financieros; se disponga que dicha entidad active su afiliación y reciba dicho traslado.
Lo anterior, junto a lo que resulte probado extra y ultra petita, y las costas procesales. Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de diciembre de 1968; se afilió por primera vez al ISS el 6 de abril de 1989; el 1 de abril de 1995, quedó efectivo el traslado de régimen pensional que efectuó por conducto de Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A.; que el asesor de la referida AFP no le brindó, siendo su deber hacerlo, la asesoría suficiente para adoptar tal decisión, pues le fueron puestas en su conocimiento las ventajas del RAIS, pero no las desventajas.
Expuso que el 20 de junio de 2017, solicitó a Colpensiones la nulidad del cambio de sistema pensional, entidad que le informó las condiciones para trasladarse de régimen. Agregó que Colfondos S. A., en comunicación del 7 de julio de 2017, previa petición, remitió copia de su historia laboral, proyección de mesada pensional y formulario de afiliación; que en respuesta del 12 de julio de la misma anualidad, Porvenir S. A. le envío su historial de cotizaciones y formulario de afiliación (f.º 1-13).
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones (f.º 63-66) y en cuanto a los hechos, admitió la afiliación que hizo la demandante al RPM, la solicitud de nulidad y su respuesta; sobre los demás, manifestó no constarle. Argumentó que el cambio de sistema pensional realizado por la demandante fue libre, voluntario y de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales; aseveró que no era posible su retorno al RPM en la medida que le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho.
Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, innominada o genérica, y no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria. Porvenir S. A. también solicitó no dar paso a las pretensiones. Admitió la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación al RAIS y la emisión de la comunicación a través de la cual remitió la historia laboral; sobre los demás expresó no ser ciertos o no constarles.
Sostuvo que Ramírez Meléndez suscribió formulario de traslado el 22 de marzo de 1995, momento a partir del cual se vinculó a Horizonte hoy Porvenir S. A.; aseveró que la asesoría brindada a la afiliada al momento del traslado, cumplió las exigencias legales, y que sus asesores comerciales se encuentran en permanente capacitación a fin de garantizar una adecuada orientación. Explicó que el acto de traslado es válido, pues la firma del documento de afiliación se realizó de manera libre, voluntaria y sin presiones, luego de haber recibido la información necesaria.
Señaló, además, que el no retorno de la actora al RPM era muestra de su voluntad de permanencia en el RAIS y que esta no ejerció su derecho al retracto de manera oportuna. Añadió que no era aplicable el precedente de esta Corte en materia de ineficacia, dado que la actora no era beneficiaria del régimen de transición pensional, y que era a ella a quien le correspondía demostrar los supuestos de hecho en que fundaba sus pretensiones.
Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 5 A su favor invocó la excepción de prescripción, y las que denominó falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado la demandante el formulario de vinculación a pensiones y, debida asesoría del fondo (f.º 87-94).
Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones (f.º 142-145) y en cuanto a los hechos, admitió la data de nacimiento de la actora, su vinculación actual con esta, y la respuesta dada el 7 de julio de 2017; los demás, los negó. En su defensa, adujo que el acto de traslado de régimen realizado por la afiliada fue válido, en la medida que se efectuó de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, como quedó registrado en el formulario de vinculación y ratificado con el pago de aportes al interior del RAIS.
Agregó que aquella no ejerció de manera oportuna su derecho al retracto y que operaba la prescripción sobre la pretensión de nulidad. Como medios exceptivos, formuló la prescripción y caducidad, y los que denominó inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S.A., cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, buena fe, y la innominada o genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 19 de febrero de 2019 (f.º 228-229), resolvió: Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 6 Primero: Declarar la nulidad de la afiliación al fondo de pensiones (sic) Horizonte hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de la demandante Bibiana Inés Ramírez Meléndez, y como consecuencia de ello se ordenará a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías el traslado de todos los aportes realizados por ella y sus respectivos rendimientos a Colpensiones, quien deberá recibir los mismos y activar la afiliación de la demandante a dicha administradora, teniéndose para todos los efectos legales como única afiliación válida de la actora al sistema general de pensiones la realizada con esta entidad […].
Segundo: Condenar en costas a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación de Porvenir S. A. y Colpensiones, y desatar el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de esta última entidad, con fallo de 12 de marzo de 2019 (f.º 236-249) revocó la decisión del a quo, absolvió de las pretensiones, y no impuso costas en la segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, expresó que la demandante no demostró un vicio del consentimiento que afectara su traslado al RAIS a partir de 1995, dado que no allegó pruebas de que la hubieran engañado y que el error de derecho, según el artículo 1509 del Código Civil, no afectaba su consentimiento.
Explicó, también, que la accionante, de quien destaco era «abogada de profesión» reiteró su voluntad de vincularse al RAIS, en razón a que migró dentro de tal sistema entre Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 7 AFP, pues pasó de Horizonte S.A. a Porvenir S.A. el 22 de noviembre de 1997, el 28 de febrero del 2002 a ING Pensiones y Cesantías y, el 9 de diciembre del 2013 a Colfondos S.A. (f.º 150, 95-97 y 146).
Aseveró que en el proceso estaba demostrado que la AFP a la que se vinculó la accionante inicialmente en 1995, suministró la información «que era pertinente brindar en ese momento», como se deducía de la suscripción del formulario de afiliación y el reconocimiento que realizó al absolver el interrogatorio de parte, pues afirmó en este último que el asesor le informó que podía hacer ahorros programados para obtener su pensión. Señaló que, si bien la Corte «ha entendido al valorar las pruebas de algunos expedientes, falta de información detallada de las consecuencias negativas de traslado», esto ocurría en asuntos en los que los afiliados se vieron afectados por el cambio de sistema pensional, lo que no sucedía con la accionante, pues para el momento que migró al RAIS, no tenía el beneficio de la transición y le faltaban más de 30 años para cumplir la edad para acceder a la pensión. A lo anterior agregó que, la accionante tuvo la oportunidad de retractarse de su traslado al RAIS, en el 2003 con la expedición del Decreto 3800 del año 2003, pero no lo hizo.
Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que esta corporación case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado.
Con tal propósito formula dos cargos, replicados por Colfondos S.A. y Colpensiones, los cuales, a pesar de dirigirse por distintas vías, se estudiarán de manera conjunta toda vez que se fundan en argumentos similares y pretenden igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, 48 y 53 de la CP, 3, 4, 13 literal b), 60 literal c), 114, 271 de la Ley 100 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 y, 1603 y 1604 del Código Civil.
Luego de transcribir el contenido de los literales b) del artículo 13 y c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 114 y 271 ibídem, y el numeral 1 del Decreto 663 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 9 asevera que para tomar una decisión libre e informada sobre el cambio de sistema pensional, el asesor de la administradora de pensiones debió indicarle a la posible afiliada las diferencias de ambos regímenes pensionales, las ventajas y desventajas de cada uno y, en el caso del régimen de ahorro individual, se le debió señalar qué factores se tendrían en cuenta al momento de liquidar la mesada pensional, de conformidad con lo establecido en la ley, para lo que se apoya en las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017.
Sostiene que según la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, los datos debían ser proporcionados «con la prudencia de quien sabe el valor que ella reviste con el fin de orientar al posible afiliado, de tomar decisiones importantes como lo es el cambio de régimen pensional». Indica que esta Corte en sentencia CSJ SL1452-2019 dividió el deber de la información en tres etapas, siendo la primera de ellas exigible desde la creación de las administradoras privadas, según lo establecido en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y lo contemplado en el Estatuto Orgánico del sistema Financiero Decreto 663 de 1993, que consagran el deber que tienen las entidades de brindar una información necesaria que permita dilucidar la trasparencia de las operaciones; preceptos que, afirma, estaban vigentes al momento de su traslado.
Aduce que el Tribunal se equivocó al estudiar el asunto desde la óptica de los vicios del consentimiento, cuando lo discutido fue la ausencia de la debida información que le Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 10 correspondía suministrar la AFP al instante en que se presentó la migración del sistema pensional, estudio que, expresa, esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019, enseñó debía hacerse desde la perspectiva de la ineficacia. Expone que en las normas citadas, no existe diferenciación para quien se le ve afectado un derecho, expectativa legítima o, régimen de transición, por lo que la obligación de información es en favor de todos los afiliados en general.
Para fundamentar lo anterior, refirió la sentencia CSJ SL19447-2017 y, agregó, que en providencia CSJ SL1452- 2019, se precisó que la jurisprudencia sobre la ineficacia de traslado, era aplicable a personas que no estuvieran cercanas a consolidar un derecho o que lo tuvieran adquirido. Argumenta que según la decisión CSJ SL4964-2018, si el afiliado alega no haber recibido la información debida cuando se vinculó a la AFP privada, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, por lo que corresponde a la pasiva la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen pensional.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de infringir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 «en consonancia con el Decreto 3800 de 2003», artículos 1511 del CC, 51, 60 y 61 del CPTSS y, 167 y 191 del CGP. Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 11 Asegura que tal violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por demostrado sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, suministró información, veraz, oportuna de las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliado la señora BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ. 2.
Dar por demostrado sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional no estaba obligada a realizar proyecto de la expectativa pensional, obligación que se establecido en el año 2014. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que la vinculación de la demandante BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ, al régimen de ahorro individual, efectuada el 22 de marzo del 95, se hizo cumpliendo los requisitos dispuestos en ese momento y en este sentido, no se desconocieron normas legales. 4.
Dar por demostrado sin estarlo, que la administradora de pensiones a la que se vinculó la demandante inicialmente, en el año 95, le dio la información que era pertinente brindar en ese momento. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ, tuvo oportunidades informadas adicionales de retractarse el traslado entre ellas el año 2003, con la expedición del Decreto 3800 del año 2003 y no las ejerció siendo abogada. 6.
Dar por demostrado sin estarlo, que el requisito aplicable para declarar la nulidad del traslado de la recurrente BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ es que sea beneficiaria del régimen de transición. 7. No dar por demostrado estándolo, que la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no brindó a la recurrente BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ, una información completa y relevante respecto del régimen del ahorro individual que permitiera que su decisión del traslado estuviera antecedida de una decisión informada. 8.
No dar por demostrado estándolo, que la recurrente BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ, no requiere tener algún tipo de expectativa legitima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible nulidad de traslado. Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 12 Expone que estos yerros fueron consecuencia de la errada valoración del formulario de afiliación suscrito con Porvenir S. A., y el interrogatorio de parte que absolvió la demandante, además, por no apreciar la contestación de la demanda de Porvenir S. A. y de Colfondos S. A. Indica que el sentenciador plural no se percató de que si bien Porvenir S. A. expresó al contestar la demanda que le suministró a Ramírez Meléndez la información completa y compresible sobre su traslado, con el mismo escrito no allegó prueba que demostrara tal afirmación. Lo anterior, en razón a que la cláusula según la cual diligenció el formulario de vinculación no probaba este hecho.
En esa medida, explica, el Tribunal se equivocó, pues al interior del proceso no hay prueba de que a la afiliada se le entregaron los datos necesarios para que el traslado de régimen pensional fuera libre y voluntario. VIII. RÉPLICA Colfondos S. A. sostiene que la decisión objeto de ataque se ajusta a la ley y a los medios de convicción allegados al plenario; que quedó demostrado que a la actora se le brindó la información sobre el régimen al cual pretendía trasladarse sin que se hubiera probado que al momento del traslado dicho acto adoleciera de algún vicio.
Expresa que la accionante no demuestra cuál fue el error de interpretación en que incurrió el Tribunal, puesto que se Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 13 limita a indicar que el formulario de afiliación no acredita que a la asegurada se le hubiera brindado la información necesaria. Aduce que la censura deja libre de ataque el argumento del ad quem según el cual, con lo manifestado en el interrogatorio de parte, se evidenció la suficiencia en el suministro de dichos datos.
Colpensiones señala que pese a que la accionante no demostró un vicio del consentimiento y ser abogada, tenía una carga de la prueba mayor pues estaba obligada al estudio e interpretación de las normas jurídicas relativas a la consecuencia del traslado. A lo anterior, agrega que el error de derecho no vicia el consentimiento y, que es necesario que el deber de información se analice en cada caso en concreto, teniendo en cuenta las normas vigentes para el momento de migración de sistema pensional, pues en el asunto se presentó el cumplimiento de esta obligación. IX.
CONSIDERACIONES Para iniciar la Sala debe señalar que si bien la sustentación del recurso no es un modelo, los dislates cometidos por la censura no impiden que la Corte realice el juicio de legalidad que le compete, sobre la sentencia de segunda instancia, pues se exhibe evidente que los reproches presentados por la recurrente, desde la óptica jurídica, se dirigen a controvertir las conclusiones que expresó el ad quem en relación con la existencia del deber de información a cargo de las AFP en materia de traslado de régimen pensional, esto es: i) la carga de probar el cumplimiento de Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 14 esta obligación (de información) por tales administradoras, ii) la no aplicación del precedente jurisprudencial para quienes no son beneficiarios del régimen de transición pensional y, iii) la figura jurídica desde la cual se debe abarcar su estudio.
Y desde el punto de vista fáctico, entiende la Corte, que lo que se cuestiona es que el Tribunal hubiera concluido que a la demandante le fue suministrada la información suficiente, veraz y completa, para efectuar el cambio de sistema pensional, de manera libre, voluntaria e informada. Además, se reprocha que el juez colegiado hubiere considerado que la simple suscripción del formulario de afiliación era suficiente para tener por demostrado tal deber.
Desde lo jurídico. Bajo este horizonte, a la Sala le corresponde, desde la perspectiva jurídica, esclarecer quién tiene la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información, así como determinar si el colegiado se equivocó al considerar que el precedente de esta corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima y, definir desde qué institución debía estudiarse el asunto, esto es, desde el régimen de las nulidades o desde la ineficacia. Para resolver los anteriores planteamientos, debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 15 pensiones, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Así se sintetizó: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En ese orden, de acuerdo con la fecha en que la demandante suscribió formulario para trasladarse del RPM al RAIS, en el año 1995, la obligación de ese entonces Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A., se enmarcaba en el primer período, es decir, debía brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 16 regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019).
Ahora bien, en torno a la carga de probar el cumplimiento de dicho deber de información, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Sala sostuvo que es sobre la administradora de fondos de pensiones en quien recae la obligación de acreditarlo, en la medida que es ella la que hace el ofrecimiento de un régimen, además porque exigir al afiliado una prueba de este alcance resulta un despropósito.
Unido a lo anterior, no resulta razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b), Ley 1328 de 2009).
Además, al estar centrado el debate en que la AFP no suministró la información pertinente que ilustrara a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida, que no puede demostrarse materialmente por quien la invoca y, por ende, que traslada la carga de probar positivamente a la AFP. Al respecto en sentencia CSJ SL1688-2019, se expresó: Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 17 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Conforme a lo anterior, el sentenciador cometió un error jurídico al liberar a la administradora privada de la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información. De otro lado, evidencia la Sala que el Tribunal también erró al considerar necesario que la afiliada fuera titular del régimen de transición, o contara con una expectativa pensional concreta, a efectos de tener en cuenta la jurisprudencia de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, por omisión en el suministro de información Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 18 veraz, clara y oportuna que preceda a la decisión de migración de sistema pensional.
Es que la ineficacia se predica del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo; para ello, únicamente debe verificarse si dicho requisito se cumplió (CSJ SL142- 2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas en CSJ SL2208-2021). Así, emerge claro que el juez de la apelación se equivocó al resolver el litigio desde la óptica de las nulidades sustanciales.
Lo que le correspondía era verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, como se expresó en sentencia CSJ SL1688-2019 al adoctrinar: 3.2. Excepción de saneamiento de la nulidad relativa La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.
Por lo expuesto, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.
De lo visto, es palmario el desacierto del colegiado de Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 19 instancia al exigir de la actora la acreditación de un vicio en el consentimiento, máxime cuando, en casos como ocupa la atención de la Sala, se itera, lo que le correspondía era comprobar la configuración de un consentimiento informado para efectuar la migración de régimen pensional.
En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que la usuaria había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, pues, como también lo ha explicado esta Sala, tal señal de asentimiento, no puede sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.
Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse, según la cual: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 20 A lo anterior debe agregarse que la calidad profesional (abogada) y laboral de la afiliada no eximen a las AFP privadas de cumplir con el deber de información, pues, recuérdese que a estas les asiste la obligación de brindar información objetiva, comparada y transparente, esto es, integral y completa, a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, sin interesar la formación académica de aquellos.
Así lo ha adoctrinado la Corte, entre otras, en la decisión CSJ SL1949-2021, en la que al examinar la ineficacia del traslado de un profesional del derecho consideró que esa circunstancia por sí misma no era una justificación para no acreditar el aludido deber de información. Así se adoctrinó: Tampoco puede tener justificación la circunstancia que la accionante tuviera como profesión la abogacía, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión. Lo anterior porque el hecho de que el afiliado ejerza la abogacía no tiene la potencialidad de subsanar el acto jurídico de traslado que, por imperativo legal, ante la ausencia de información, debe resultar ineficaz y por ello no producir efectos jurídicos.
Desde lo fáctico. Tal como lo pone de presente la censura, al contestar el escrito inaugural, Porvenir S. A. (f.º 87-94) sostuvo que a la Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 21 actora le fue suministrada la asesoría suficiente para adoptar una decisión de traslado informada; e igualmente Colfondos S. A. (f.º 142-145) expresó que el cambio de régimen pensional fue libre y voluntario, conforme había quedado demostrado con la suscripción del formulario de vinculación. Sin embargo, tales dichos, no fueron demostrados al interior del proceso, pues al revisar la documental contentiva de traslado al RAIS por conducto de Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. hoy Porvenir S. A. (f.º 95), suscrito el 22 de marzo de 1995, se establece que aunque es cierto que la demandante firmó la solicitud de afiliación a tal administradora, registrando sus datos personales y laborales y, dar cuenta en el acápite denominado «voluntad de selección y afiliación», que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones», la verdad es que no aparece prueba que dé cuenta de habérsele suministrado la información que requería para que libremente hubiera optado por ese régimen de pensiones.
En efecto, del referido texto no surge que la administradora a través de la cual se surtió el cambio de régimen pensional, Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A., honrase el deber de entregar a la afiliada, oportunamente, una orientación suficiente, completa, clara y comprensible sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media; tampoco demuestra que la AFP le hubiere comunicado las características, condiciones de acceso, efectos del RAIS, y los riesgos, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales.
Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 22 Es menester recordar que la obligación de informar a cargo de las AFP no se satisface solo con suscribir formularios con las leyendas preimpresas (CSJ SL19447- 2017). De manera que, el deber de obtener un consentimiento informado, debe ser entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, lo que no ocurrió. Por ello, no puede concluirse, como lo hizo el juez de la alzada, que la firma impuesta en un formato sustituía la obligación de información que compete a las administradoras, en el marco de las actividades de interés público que desarrollan (CSJ SL1688-2019).
A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Tampoco es aceptable que el ad quem encontrara demostrado el cumplimiento del deber de información a partir de los dichos de la demandante al absolver el interrogatorio de parte (f.º 193), en cuanto admitió conocer que al interior del RAIS era posible efectuar ahorros programados para obtener su pensión, pues se insiste, era necesario que se le ilustrara, también, sobre las desventajas Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 23 que acarreaba la decisión de traslado y las deficiencias propias de cada uno de los regímenes pensionales, lo que no quedó acreditado.
Por manera que, no era dable para el Tribunal acotar que la accionante al tomar la decisión de trasladarse al RAIS, conocía de las implicaciones, positivas y negativas que ello implicaba para su eventual derecho pensional. En consecuencia, se encuentran demostrados los errores fácticos y jurídicos endilgados por la censura, y por ello cargos son prósperos, lo que obliga a casar la decisión atacada.
Sin costas, dada la prosperidad de las acusaciones. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Se impone memorar que para declarar la «nulidad» del traslado de régimen pensional, con las consecuencias del caso, el juzgado de primer grado estimó, en síntesis, que en el proceso no estaba demostrado que Porvenir S. A., antes Horizonte Pensiones y Cesantías, administradora sobre la cual se hallaba la carga de la prueba, le hubiera suministrado a la actora la información concreta sobre las desventajas y consecuencias que le acarreaba tal decisión. Agregó que la suscripción del formulario de afiliación no era suficiente para tener por demostrado el consentimiento informado de la asegurada.
Precisó también que no era Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 24 necesario que Ramírez Meléndez contara con una expectativa legítima de pensión o derecho consolidado para que le fuera aplicado el criterio de esta corporación. Añadió que, de la movilidad entre AFP al interior del RAIS, no era posible tener por convalidado el traslado inicial, que no estuvo precedido de la información suficiente.
De esta suerte, concluyó que la administradora del RAIS incumplió con la carga de demostrar la ilustración suficiente a la demandante al momento de su vinculación, sobre los distintos regímenes y las consecuencias de su migración, para que pudiera haber adoptado una decisión consciente e informada. Finalmente, estimó que no prosperaban las excepciones, particularmente la de prescripción, por hallarse la acción de retorno de régimen pensional por falta de información, atada a un derecho pensional.
Inconforme con la anterior decisión Porvenir S. A. interpuso recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: i) a la demandante le correspondía demostrar la existencia de un vicio del consentimiento, lo que no ocurrió; ii) la línea de pensamiento trazada por esta Corporación en materia de ineficacia, solo resulta aplicable en aquellos evento en que el afiliado cuente con una expectativa legítima o derecho adquirido y iii) que con la firma impuesta en el formulario quedó demostrado la voluntad de pertenencia al RAIS.
Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 25 Colpensiones igualmente alegó que la demandante no allegó medio de convicción alguno que evidenciara engaño, y destacó que no era beneficiaria del régimen de transición pensional. Así las cosas y para resolver los descontentos de las demandadas cumple reiterar, como se dijo en sede extraordinaria, que esta corporación ha enseñado que en asuntos como el presente la problemática planteada «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
Por esta razón, era Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. hoy Porvenir S. A. quien tenía la obligación de entregar a la demandante información suficiente, clara, comprensible, transparente y oportuna sobre las particularidades del RAIS y del RPM, así como de las consecuencias del cambio de régimen pensional. Tal orientación debía comprender todos los momentos en que se desarrolló el trámite de afiliación, esto es, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.
Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al asentar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», deber que no fue probado. Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 26 Lo anterior se indica, en la medida que, de la revisión del material probatorio allegado, la Sala no evidencia la demostración del cumplimiento de esta obligación. Las AFP se limitaron a aportar los formularios de afiliación (f.º 32, 95, 96, 97, y 146) en los cuales la demandante firmó la leyenda preimpresa relativa a haber seleccionado dicho régimen de manera libre, espontánea y sin presiones, pero como explicó suficientemente la Corte, lo cual no es suficiente para tener por demostrado el cumplimiento del deber de información, pues, se insiste, para el momento en que ocurrió la migración -marzo de 1995- era menester efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que la afiliada pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los sistemas, así como de las consecuencias de dicha decisión. Además, recuérdese que la simple suscripción del formulario de vinculación al RAIS y su contenido, no suplen ese deber de información ni evidencian un consentimiento informado (CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020).
Ahora, del interrogatorio de parte rendido por la accionante (f.º 193), además de lo expuesto en sede extraordinaria, es menester advertir que, Ramírez Meléndez solamente mencionó que se le habló de la posibilidad de una mesada con un monto superior y la oportunidad de obtener Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 27 una pensión de manera anticipada, lo cual no es suficiente para evidenciar un consentimiento con las características y en los términos señalados por la jurisprudencia, pues, se insiste, no bastaba con que dicha sociedad ilustrara a la asegurada, solamente, sobre algunas de las posibles ventajas y características de funcionamiento del régimen al cual se trasladaba, sino que era indispensable, que la administradora pusiera en su conocimiento las desventajas del RAIS, frente al régimen de prima media.
En los anteriores términos se advierte que Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A. no cumplió la carga de la prueba que le incumbía. De otro lado, es importante memorar, como se dijo en sede extraordinaria, que esta corporación ha estimado inaceptable condicionar la declaratoria de ineficacia a la existencia de una expectativa pensional concreta o de un derecho adquirido; en esa línea, se ha adoctrinado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que al momento del cambio de régimen el afiliado cuente con uno de esos privilegios.
Lo relevante, se ha repetido, es la falta de información y de asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional, lo que tipifica la mentada ineficacia. En esa medida, resulta necesario insistir que, en criterio de esta corporación, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información no es la nulidad dispuesta por el fallador unipersonal; tal hecho implica la Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 28 exclusión de todos y cada uno de los efectos jurídicos de dicho acto, actuación con la que se protege el principio de sostenibilidad financiera.
Por lo expuesto, en grado jurisdiccional de consulta, se modificará el numeral primero de la sentencia condenatoria de primer grado, en ese sentido. Por la misma razón, en el grado jurisdiccional de consulta, se adicionará el referido numeral de la decisión del a quo, para ordenar a Colfondos S. A., administradora en la que actualmente se encuentra afiliada la demandante, traslade a Colpensiones, además de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, con sus frutos, intereses y rendimientos, el porcentaje correspondiente a comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021), cobrados durante todos los periodos en que la actora estuvo afiliada a dicha administradora.
Así mismo, se dispondrá que la demandada Porvenir S. A. antes Horizonte Pensiones y Cesantías, absorbida por fusión por la misma Porvenir S. A., según se desprende del certificado de existencia y representación legal visible a folios 18-20 del expediente, traslade a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobró por cuotas de administración, comisiones, valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 29 destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras la actora estuvo afiliada en ambas administradoras de pensiones.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado en tal sentido. Debe advertirse que la AFP Colfondos S. A. cuenta con la posibilidad de adelantar las acciones que considere pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere que las otras AFP a las que la demandante estuvo afiliada le adeuden, como lo indicó la corporación en sentencia CSJ SL1055-2022.
Lo anterior se indica en la medida que la demandante estuvo afiliada a ING Pensiones y Cesantías hoy Protección S. A., entre el 1 marzo de 2001 hasta el 31 de marzo de 2002 y, con posterioridad, desde el 1 de mayo de 2003 al 31 de diciembre de 2014, como da cuenta la documental de folio 150, administradora que no fue llamada a la litis. En esa dirección también se adicionará el numeral primer del fallo del a quo, en tal aspecto.
En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se recuerda que, como lo señaló el fallador de primer grado, la acción de ineficacia del traslado entre Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 30 regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta un carácter declarativo y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020).
Costas en la segunda instancia a cargo de Porvenir S. A. y Colpensiones; las de primera como lo dispuso el juez del conocimiento. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el, 12 de marzo de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR Y ADICIONAR el numeral primero de la decisión de primer grado emitida el 19 de febrero de 2019 por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 31 Primero: Declarar la ineficacia del traslado de régimen efectuado por Blanca Inés Ramírez Meléndez al RAIS por conducto de Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A., efectuada el 22 de marzo de 1995.
En consecuencia, declarar que se encuentra válidamente vinculada al régimen de prima media con prestación definida a través de Colpensiones, entendiendo que su continuidad se mantuvo. Consecuente con lo anterior se dispone que Colfondos S.A., administradora en la que actualmente se encuentra afiliada la demandante, traslade a Colpensiones, además de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora, con sus frutos, intereses y rendimientos, el porcentaje correspondiente a comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, cobrados durante el período en que la actora estuvo afiliada a dicha administradora.
Así mismo, se ordena a la demandada Porvenir S.A. antes Horizonte Pensiones y Cesantías, traslade a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobró por cuotas de administración, comisiones, valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras la actora estuvo afiliada en ambas administradoras de pensiones.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Colfondos S. A. cuenta con la posibilidad de adelantar las acciones que considere pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere que las otras AFP a las que la demandante estuvo afiliada le adeuden.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primera instancia. Las costas del proceso conforme se indicaron en la parte motiva de esta decisión. Radicación n.° 85038 SCLAJPT-10 V.00 32 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.