SL2865-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°62297 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2865-2019 Radicación n.° 62297 Acta 24 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALICIA GALLEGO CORDERO, contra la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el dos (2) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. I.

ANTECEDENTES ALICIA GALLEGO CORDERO llamó a juicio a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., con el fin de que se declarara: i) la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, administrado por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., toda vez que esta carece de validez por existir vicio en el consentimiento; ii) que es válida y vigente la afiliación al Instituto de Seguros Sociales; iii) que tiene 1624 semanas que resultan de sumar todo lo cotizado y laborado en el sector público y privado; iv) que tiene derecho a la pensión por aportes, según lo consagrado en el Decreto 2709 de 1994, que reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988; derecho que fue frustrado ante el cambio de régimen.

Como consecuencia de lo anterior, se condenara a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a trasladar al ISS las sumas que tenga en su poder por concepto de aportes y bono pensional, así como también al ISS a pagar: i) la pensión de jubilación por aportes a que tiene derecho, a partir del momento en que reunió los requisitos para acceder a la prestación, esto es, el 15 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta para ello los incrementos anuales de ley y las mesadas adicionales de diciembre, por valor de $67.797.391; ii) los intereses de mora, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

En subsidio, pidió que se condenara a la AFP a pagar: i) los perjuicios causados, los cuales se tasan en las mesadas que le corresponderían en el régimen de prima media con prestación definida, desde el 15 de septiembre de 2007, fecha en la cual adquirió el derecho; ii) la pensión de vejez junto con los incrementos anuales de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre por $67.797.39; iii) los intereses de mora y iv) las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 15 de septiembre de 1952; que cumplió 55 años el mismo día y mes del 2007; que laboró en el sector público y privado durante más de 20 años; que las cotizaciones para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, las realizó en el ISS y en la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.; que contaba con un total de 1626,85 semanas cotizadas al sistema general de pensiones; que le era aplicable el Decreto 2709 de 1991, que reglamentó el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, por ser más beneficioso para ella y que « el 30 de junio de 1994», cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, para empleados públicos, se la afilió al Hospital Universitario San Jorge al RPMD.

Aseguró, que de haber continuado afiliada al ISS estaría disfrutando de su pensión por tener cotizadas más 1000 semanas entre los sectores públicos y privados; que infortunadamente el 20 de septiembre de 1999, fue visitada por un promotor de ventas de la administradora de pensiones BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., quien a través de engaños la indujo a que se trasladara de régimen con la promesa de que en dicho fondo su pensión, sería muy superior a la que le correspondería en el RPMD y que se le devolvería parte del capital como excedente de libre disponibilidad; que, además, el ISS iba a ser liquidado, lo que ponía en riesgo su pensión. Manifestó, que su traslado a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., se dio sin tener en cuenta el beneficio del régimen de transición que la cobijaba y que, al 31 de marzo de 1994, llevaba prestando servicios a entidades del sector público por más de 10 años; que con ese traslado perdía el derecho a que el ISS reconociera y pagara su pensión de jubilación por aportes, previa solicitud de los respectivos bonos pensionales.

Afirmó, que los argumentos y «maniobras engañosas, amañadas y mentirosas» propuestas por el representante de la AFP demandada, lograron persuadirla de que la mejor opción de pensión para ella era afiliarse RAIS, administrado por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.; que el traslado obedeció a que el asesor, con quien suscribió el acta de afiliación, se aprovechó de su precario conocimiento jurídico y a que presumió la buena fe del representante de la administradora; que el asesor al momento de diligenciar el formato de afiliación, no le advirtió las consecuencias y los perjuicios que dicha afiliación le generarían a su futuro pensional, al tener en ese momento un derecho adquirido como es el régimen de transición y que ahora son visibles; que también omitió señalar en el formulario que tenía aportes a cajas de previsión y que mintió al diligenciar el formato, toda vez que registró que solo tenía 5 años de cotización al sistema general de pensiones, cuando para la fecha de traslado contaba con 996 semanas, es decir, con aproximadamente 19 años de cotización. Explicó, que ese formulario de afiliación es una pieza fundamental en la litis, en cuanto contiene los elementos de juicio plasmados por el asesor del BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.; los cuales están basados en el ocultamiento de la información. Insistió, en que solo le faltaban ocho años para cumplir la edad requerida para adquirir el estatus de pensionada, según lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición; que al 30 de septiembre de 1999, había cotizado 996,85 semanas, es decir, un 99,68 % faltándole tan solo un 0.32 % para completar el tiempo requerido para obtener su estatus de pensionada; que la administradora faltó a su deber de proporcionar una información veraz, completa, precisa, congruente y clara, al no mencionarle dos aspectos: i) el aumento de dos años en la edad para pensionarse en el RAIS y ii) el monto del capital para gozar la pensión, pues este depende de un bono pensional causado por sus servicios prestados a las entidades públicas y las cotizaciones realizadas al RPMD, redimibles.

Agregó, que mediante derecho de petición solicitó que le permitieran trasladar sus aportes de Horizonte al ISS y con ofició del 27 de octubre de 2009, el ISS respondió la no viabilidad de su solicitud, porque ya había superado la edad según la Ley 797 de 2003, para la adquisición al derecho a la pensión de jubilación por aportes, por lo que su afiliación valida es a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. (f.°49 a 64, cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora y cuando cumplió los 55 años; que de haber continuado afiliada al ISS estaría disfrutando de la pensión de jubilación por aportes, desde que cumplió la edad señalada por haber cotizado más de 1000 semanas al sector público y privado; el oficio del 27 de octubre de 2009, sobre la no viabilidad de trasladarse nuevamente al ISS por haber superado la edad, según la Ley 797 de 2003.

Respecto de los demás, dijo no constarle o no ser hechos, sino aseveraciones de la parte actora. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de prescripción, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 100 a 105, cuaderno del Juzgado). Por su parte, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones.

Frente a los supuestos fácticos, admitió la fecha de nacimiento de la petente y que, en el 2007, cumplió 55 años. Con relación a los demás, dijo no ser ciertos o no ser hechos. Formuló como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de nulidad de la afiliación, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción, ausencia de derecho sustantivo y petición antes de tiempo, buena fe, prescripción, compensación y la innominada o genérica (f.°123 a 128, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 10 de octubre de 2012, absolvió a las demandas de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas (f.°160 CD, cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de sentencia del 2 de mayo de 2013, confirmó la decisión apelada (f.°6 CD, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problema jurídico a resolver si en el presente caso existen elementos de juicio para declarar la nulidad de la afiliación de la señora ALICIA GALLEGO CORDERO a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., acaecida por su traslado del RPMD al RAIS. En concreto, advirtió que la actora actualmente estaba afiliada a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y que pretende trasladarse al régimen de prima media administrado por el ISS al cual estuvo vinculada, desde el 7 de julio de 1980 hasta el 30 de septiembre de 1999, como lo probaba la historia laboral (f.° 106, cuaderno del juzgado), con la intención de recuperar el régimen de transición que la cobijaba y así poder acceder a la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

Para alcanzar tal cometido, la accionante alegó la nulidad del acto jurídico, a través del cual se afilió a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, mismo que se materializó con el formato que reposa a folio 129 del cuaderno del Juzgado, para lo cual afirmó que fue engañada e inducida a error por uno de los asesores de esta administradora que, no solo le ocultó información relevante y trascendental frente a sus expectativas pensionales en el RPM, sino que tergiversó la proporcionada, mostrándole un panorama pensional más favorable en el RAIS.

Consideró, que revisada la demanda, observó que no aportó, ni solicitó pruebas tendientes a sustentar tales asertos; que tan pobre fue su gestión probatoria en tal sentido, que ni siquiera pidió la declaración del funcionario del BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, que señaló haberla engañado; que no observa dentro de las pruebas que obran en el plenario, ninguna que tenga la entidad de demostrar el vicio del consentimiento alegado, quedándose la afirmación de la actora sin sustento y que lo anterior sirve de fundamento para sostener que en el sublite, no se materializa ninguno de los elementos previstos por la ley y la doctrina para la configuración del dolo propuesto por la demandante.

Razonó, que la petente también propone la nulidad del traslado al RAIS con el argumento de que para la fecha en que este ocurrió se encontraba muy cerca de alcanzar las mil semanas de cotización suficientes, según sus aserciones para derivar la pensión de vejez en RPMD. No obstante, cabe resaltar que a la luz del texto primigenio del literal e), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma que estaba vigente para esa época, dicha circunstancia no representaba ningún impedimento para optar por el traslado del régimen.

Mencionó, que la sentencia de la Sala de Casación Laboral que trajo a colación la censura, no sirve de fundamento al sustento de la alzada, habida consideración que allí la parte demandante si allegó al proceso pruebas pertinentes y conducentes para acreditar el engaño y la inducción al trasladarse de régimen pensional por parte de la administradora de pensiones a la cual se hallaba afiliado.

Señaló, que en relación con la sentencia CSJ SL, 22 may. 2011, rad. 3303, que también nombra la recurrente, basta decir que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral declaró la nulidad del traslado de régimen de una persona que en ese momento ya tenía las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, pero contaba con 58 años de edad, es decir, que estaba solo a la espera de que transcurrieran los años necesarios para cumplir la edad requerida para obtener la pensión, protegiendo así la expectativa legítima de ese afiliado a derivar su prestación de vejez del RPMD, con la tesis de que la administradora del fondo de pensiones había incurrido en engaño al no advertir esa circunstancia. Sin embargo, tal argumento no aplicaba para el caso de la demandante, por cuanto a la fecha de su traslado, esto es, el 20 de septiembre de 1999, tan solo contaba con un tiempo de servicio cotizado de 791.72 semanas, según las certificaciones de tiempo laborado en el sector público (f.°85 a 87, cuaderno del juzgado) y el reporte de historia laboral expedido por el ISS (f.° 106 a 109, ibídem ) y 47 años de edad como se deduce del registro civil (f.° 70 ibídem ), es decir, que aún no cumplía con ninguna de las exigencias para ser titular de la pensión que reclama y, por ende, no había expectativa legítima que proteger en su caso.

Adujo, que en ese orden de ideas, no queda más que concluir que la afiliación de la actora a la administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. por traslado del RPMD al RAIS, goza de plena validez en razón a que, contrario a las afirmaciones de aquella, lo que observa la Sala es que dicho contrato jurídico quedó perfeccionado por el acuerdo de voluntades al llegaron ambas partes en relación a las expectativas pensionales de la demandante, quien dejó constancia en el respectivo formulario de afiliación (f.° 129, ibídem ), que su decisión fue libre, espontánea y sin presiones.

Finalmente, dijo que si se analizara el traslado bajo la óptica de las condiciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-062– 2010, tendría que declarar la improcedencia de tal pretensión, en razón a que la petente no cumplía con el primer requisito, esto es, no acreditaba 15 años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, por cuanto de las certificaciones de tiempos laborados en el sector público (f.° 85 a 87, cuaderno ibídem ) y del reporte de la historia laboral expedida por el ISS (f.° 106 a 109, cuaderno ibídem ), se deduce que la accionante a dicha fecha de corte acreditó un total de 11.48 años de servicio cotizados.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque en su totalidad la del a quo y se concedan las pretensiones solicitada en la demanda, así como también se provea en costas como corresponde (f.° 8cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos que fueron replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, [ ] del inciso 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 3° del Decreto 3800 de 2003; 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1983; 33, esta última normativa; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política, 177 del Código de Procedimiento Civil, norma que se trae a colación por así permitirlo el artículo 145 del CPT y de la SS.

Señala los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, engañó y asaltó a en su buena fe a la demandante para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2. No dar por demostrado, estándolo que BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., mintió a la demandante al decirle que la pensionada con una pensión muy superior a la que le correspondía en el régimen de prima media con prestación definida y además le devolverían parte del capital como excedente de libre disponibilidad. 3.

Dar por demostrado sin ello ser cierto, que el traslado de la demandante al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada. Indica, que tales errores se cometieron por no haber apreciado correctamente las siguientes pruebas: A. Demanda con la cual se dio al presente proceso.

B. Contestación de la demanda por parte de las dos demandadas. Y por no haber valorado las siguientes pruebas: A. Documentales (en especial el formulario de traslado) Para la demostración del cargo, señala que no es motivo de discusión la densidad de cotizaciones de la actora, tampoco que el 20 de septiembre de 1999, la petente se trasladó al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S. A., lo que no se acepta es que el Tribunal haya concluido que dicho traslado se hizo de manera libre y voluntaria, sin que hubiera prueba de haber sido engañada o asaltada en su buena fe, lo cual no es cierto.

Hace referencia a los hechos 10, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 de la demanda, en los cuales se relata el supuesto engaño que sufrió por parte el promotor de ventas de la administradora pensiones demandada, para que se trasladara de régimen. Aduce, que no era una simple narración de hechos para con ello conseguir que se despacharan favorablemente sus pretensiones, como lo dice el fallador de alzada, sino que los mismos están plenamente demostrados con documentales, en especial con el formulario de traslado, desde luego no valoradas por el ad quem, pues estas son contundentes en indicar que la demandante fue ilusionada o engañada con una mesada pensional alta y una devolución de excedente de capital como libre disponibilidad, a fin de que se trasladara a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S. A., que para ello basta revisar las probanzas.

Respecto al formulario de traslado a la AFP, alude que muestra con claridad que la actora se trasladó de régimen y que no fue de manera libre, espontánea y voluntaria, pues la motivación que lo llevó a tal mutación fue simple y llanamente que el monto de la pensión sería más alta que la que le podía ofrecer el RPMD, oferta que ninguna persona rechazaría; alternativa que no necesitaba que le colocarán un arma en la cabeza, pues esa simple propuesta ventajosa con datos reales y precisos la llevaron a cambiarse de régimen, desde luego con la firme convicción de que lo propuesto se cumpliría, lo que no ocurrió. Indica, que las pruebas calificadas analizadas son suficientes para demostrar los yerros fácticos; que si el Tribunal se hubiese detenido en el análisis de esos medios de prueba, su conclusión hubiera sido que fue engañada, bajo la promesa « embustera» que la pensionarían con una mesada pensional superior a la ofrecida por el ISS, pues el fondo era consciente que le faltaban 8 años para arribar a los 55 de edad; que al momento de trasladarse tenía 996 semanas cotizadas suficientes para hablar de una expectativa legítima y que en total la demandante tenía 1626 semanas cotizadas.

En apoyo, pide que se tenga en cuenta la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 (f.° 18 a 24, cuaderno de la Corte) RÉPLICA BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. asegura que el cargo tiene fallas técnicas que impiden un pronunciamiento de fondo, pues considera que se apreciaron indebidamente la demanda y su contestación, pero no hace ningún esfuerzo por demostrar en que consistió el error en la valoración probatoria de esas piezas procesales.

En relación con el formulario de traslado de folio 129 del cuaderno del Juzgado, se incurre en la grave imprecisión de afirmar que no fue apreciado, cuando fue uno de los medios probatorios en que el Tribunal apoyo su decisión; que en ese documento no hay ningún elemento de juicio del que se pueda extraer el engaño a la demandante o la promesa de una pensión en determinada cuantía, que es lo que se alega en el cargo, pues simplemente da cuenta del traslado, pero no contiene ninguna indicación sobre el eventual monto de la pensión. Aseguró, que lo que si contiene el citado documento, como lo puso de presente el juzgador de alzada, es la manifestación de la actora que descarta el engaño y es prueba de que obró en forma voluntaria y libre de presiones al afiliarse al fondo administrado por la demandada, lo que no logra desvirtuar las conclusiones del Tribunal; que la censura pide aplicar la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y que, no obstante, esa providencia fue examinada por el ad quem y encontró que la situación fáctica era distinta (f.°45 a 49, cuaderno de la Corte).

Por su parte, COLPENSIONES alude que los errores de hecho deben ser manifiestos, inequívocos, « prima facie, singularizada en cada una de las probanzas, no de manera genérica. Ninguno de esos adjetivos calificativos fue examinados establecidos en la demanda de casación» (f.°51 a 52, ibídem). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa bajo la modalidad de infracción directa, […] respecto del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; inciso 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 3° del Decreto 3800 de 2003; 33, esta última normativa; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política, 177 del Código de Procedimiento Civil, norma que se trae a colación por así permitirlo el artículo 145 del CPT y de la SS.

Manifiesta, que el Juez colegiado no aplicó el literal e), artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que prohíbe trasladarse de régimen cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, con el argumento de que para la época del traslado no existía norma, sin pensar en que se puede aplicar la favorabilidad a la parte débil de la relación que, en este caso, es la demandante, ya que la intención de la norma, además de tratar de conservar el equilibrio financiero del sistema y de cada régimen, es proteger a la persona que se encuentre en estas circunstancias para evitar que le cambien las condiciones de su eventual pensión de manera considerable llegando a desmejorar las que ya tenía en el régimen anterior al traslado, como ocurrió en el examine, pues la afiliada, después de tener una edad con la que le faltaba menos de diez años para llegar a adquirir la pensión, en el régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, le permitieron el traslado a la AFP, habiendo variado de manera ostensible y desfavorable su derecho de pensionarse con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Arguye, que la favorabilidad se predica en el sistema de seguridad social, desde el artículo 53 de la Constitución Política, los tratados internacionales, (la Organización Internacional del Trabajo en su Conferencia n.° 89 de 2001), la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, así como en el artículo 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Por lo anterior, insiste que debió darse aplicación al literal e), artículo 2° de la Ley 797 de 2003 (f.° 24 a 26, cuaderno de la Corte). CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida, […] respecto del artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 en su versión original, inciso 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 3° del Decreto 3800 de 2003; 33, esta última normativa; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política, 177 del Código de Procedimiento Civil, norma que se trae a colación por así permitirlo el artículo 145 del CPT y de la SS.

Argumenta, que el Tribunal aplicó de manera indebida el literal e), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, ya que si bien era la norma vigente para la época del traslado, por ser más favorable el literal e), artículo 2° de la Ley 797 de 2003, esta es la norma que debió aplicarse, ya que prohíbe trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir para la edad para tener derecho a la pensión de vejez, cuando debió tener en cuenta la favorabilidad que opera en el sistema de seguridad social respecto a la parte débil de la relación, que en este caso es la demandante.

Además, reitera las razones expuestas en el cargo anterior (f.° 26 a 29, del cuaderno de la Corte) RÉPLICA BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., indica que hace oposición conjunta a los cargos segundo y tercero, porque sus argumentos son idénticos y solo se diferencian en la modalidad de violación de la ley escogida, pues el segundo se orienta por la infracción directa del artículo del literal e), artículo 2° de la Ley 797 de 2003, mientras que el tercero denuncia la aplicación indebida del 13 de la Ley 100 de 1993.

Precisa, que el cargo tercero está dirigido por la vía directa, pero hace alusión a supuestos errores de hecho; que en los planteamientos de ambos cargos se introduce un medio nuevo en casación y que, además, pretende que se le aplique una norma que no estaba vigente al momento en que diligenció su traslado, por lo que no podía incurrir el Tribunal en infracción directa (f.°45 a 49, cuaderno de la Corte).

COLPENSIONES advierte que en el cargo segundo habla de la infracción directa del literal e), artículo 2° de la Ley 797, pero en el desarrollo del mismo muestra que se aplicó; que en el tercero acusa la sentencia por aplicación indebida de una norma, pero está pidiendo que se aplique otro precepto que es posterior a la situación que se debate, sin que esto sea factible (f.°51 a 52, ibídem).

CONSIDERACIONES Planteadas las acusaciones, procede la Sala al estudio del primer cargo, así: Le asiste razón a la parte opositora, en cuanto a algunas falencias técnicas que presenta la acusación. No obstante, ello no resulta suficiente para desestimar el ataque, pues el alcance de la impugnación está correctamente formulado y, en suma, de los yerros fácticos planteados se advierte que lo que procura es demostrar que el Tribunal se equivocó al dar por acreditado, sin estarlo, que el traslado de la demandante al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo que no existe prueba de haber sido engañada y señala, entre otros, como elemento probatorio para sustentar este error, el formulario de traslado, que si bien manifiesta no fue valorado por el ad quem cuando si lo hizo, lo cierto es que de la lectura integra del ataque, es dable entender, aunque no se exprese en los mejores términos, que no se refiere como tal a la falta de apreciación del documento, sino a que no se tuvo en cuenta lo que de allí se podía colegir, entre otros aspectos, que hubo ocultamiento de información, planteamiento que no impide su estudio de fondo.

Ahora bien, en lo referente a la sentencia acusada, debe puntualizarse que el Tribunal arribó a las siguientes conclusiones: i) que la demandante no aportó, ni solicitó pruebas tendientes a sustentar sus asertos con relación a que fue engañada e inducida a error por uno de los asesores de la administradora demandada, que le ocultó información relevante y transcendental frente a sus expectativas pensionales en el RPMD y tergiversó la proporcionada, mostrándole un panorama más favorable en el RAIS; ii) que tampoco obran pruebas en el plenario que tengan la entidad de demostrar el vicio del consentimiento alegado; iii) que si bien la actora alega que al momento del traslado al RAIS se encontraba muy cerca de alcanzar las mil semanas de cotización, suficientes para derivar su pensión en el RPM, a la luz del texto primigenio del literal e), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma que estaba vigente para la época, dicha circunstancia no representa ningún impedimento para optar por el traslado de régimen; iv) que las sentencias traídas a colación por la parte recurrente no resultan aplicables al asunto por tratarse de situaciones fácticas distintas, pues, en el primer caso, la actora demostró las pruebas pertinentes al engaño y a la inducción para trasladarse de régimen y, en el segundo, se declaró la nulidad del traslado de régimen de una persona que en ese momento, ya tenía las semanas requeridas para acceder a la pensión y solo estaba a la espera de cumplir la edad, circunstancias fácticas distintas a las que se discuten; v) que se debía concluir que la afiliación de la actora goza de plena validez, pues el contrato jurídico quedó perfeccionado por el acuerdo de voluntades al que llegaron ambas partes en relación con las expectativas pensionales de la demandante y, vi) que la misma accionante dejó constancia en el respectivo formulario de afiliación que su decisión fue libre, espontánea y sin presiones.

Por su parte, la censura asegura, como ya mencionó, que el fallador de segunda instancia se equivocó al concluir que dicho traslado se hizo de manera libre y voluntaria, sin que hubiera prueba del engaño para trasladarse de régimen pensional; omitiendo que al momento del traslado tenía semanas suficientes para hablar de una expectativa legítima a su derecho a pensionarse en el RMPD y un derecho adquirido al régimen de transición y que con el formulario de afiliación quedó demostrado, entre otros aspectos el engaño y el ocultamiento de información. Denuncia como piezas procesales mal apreciadas, la demanda, hechos 10, 13, 14 15, 16, 17 y 18 y la contestación a la misma, respecto de esta última se advierte que en la sustentación no hizo referencia alguna sobre el supuesto error del ad quem, por lo que no se efectuara ningún análisis al respecto.

Así mismo, denunció el formulario de afiliación, aunque dice que no fue valorado, del desarrollo de la acusación, como ya se explicó, es posible concluir que no se refiere a la falta de apreciación del documento, sino a que no se tuvo en cuenta lo que de allí se podía colegir, lo que se debe entender como una indebida apreciación. Extrae la Sala de los elementos probatorios, que, dada la afiliación y edad de la actora, es claro que fue cobijada por el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad.

Igualmente, está probado que el 20 de septiembre de 1999, fecha en la que solicitó el traslado a PORVENIR S.A., contaba con 864.57 semanas, según las certificaciones de tiempo laborado en el sector público (f.° 85 y 87, cuaderno del juzgado) y el reporte de historia laboral expedido por el ISS (f.° 106 a 109, ibídem ) y, que al 15 de diciembre de 2007, cumpliría los 55 años, con lo cual causaría su derecho pensional al amparo del régimen de transición vigente en ese momento.

Luego, resulta inobjetable que, al momento de materializarse el traslado de régimen, la petente contaba con una expectativa legitima de adquirir su estatus pensional, con base en el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988. Planteadas, así las cosas, debe ocuparse la Sala de resolver sí el Tribunal se equivocó al colegir, de acuerdo con el acervo probatorio, que la decisión de la demandante fue libre y voluntaria y sí aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual se deberá establecer sí la administradora de pensiones demandada cumplió con las obligaciones previstas en el sistema de seguridad social integral para esta clase de actos.

Al respecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Como tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Conforme lo viene sosteniendo esta Sala, acerca del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía de la persona amparada por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable.

En materia de traslados de régimen pensional de afiliados, cobijados por la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, estableció las reglas básicas a tener en cuenta al momento de valorar su eficacia, así: Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.” De igual modo, en cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP, así expuso lo siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir solo con exhibir el formulario de afiliación suscrito, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada.

Por tanto, el diligenciamiento de este documento no es prueba real de que la información hubiera sido veraz y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el dicho formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que: «Hago constar la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones manifiesto que he elegido a la sociedad administradora de fondo de pensiones y cesantías horizonte S. A. para que administre los aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos», manifestación que también el Tribunal consideró equivocadamente como una razón de la validez del acto, sin detenerse en que la demandada no probó haberle suministrado a la actora, como era su obligación, una información clara y fehaciente sobre las consecuencias legales y económicas por el cambio de régimen pensional y que, por tanto, no se podía colegir que dicha declaración en el formulario tuviera la connotación de darle un carácter libre y voluntario al traslado.

Al respecto, en reciente sentencia CSJ SL1688-2019 se reiteró lo expuesto en el fallo CSJ SL19447-2017 y se indicó: 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Para la Corte, existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición. En concreto, como ya se mencionó, en sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, se determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino que, además: […] el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, ya citada, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

En este orden, se tiene que la demandada en las oportunidades procesales correspondientes omitió acreditar, por fuera del formato de traslado, que brindó a la actora una información, clara, comprensible y suficiente, que le permitiera discernir sobre las consecuencias del mismo, en especial sobre la pérdida del régimen de transición, sin que sea suficiente, como ya quedo explicado, la sola exhibición del formulario de afiliación suscrito por las partes.

Por lo tanto, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que dicho traslado podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz, ante la insuficiencia de la información. Así las cosas, esta Corporación ha expuesto que existe ineficacia de la afiliación cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 y, en los que debe constar los aspectos positivos como negativos de la vinculación, así como, la incidencia en el derecho pensional (CSJ SL1421-2019).

En consecuencia, se advierte que, en este caso, están dadas las circunstancias para que opere la ineficacia de la afiliación. Por último, es de aclarar el alcance que ha tenido la jurisprudencia de esta Sala frente a la nulidad del traslado de régimen y en qué casos resulta procedente. Sobre este tema, la sentencia CSJ SL1688-2019, explicó: 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En consecuencia, de acuerdo con lo antes expuesto, se concluye que el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte de la actora, cuando resulta claro que la deficiente información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser evidente, lo cual no puede ser ignorado por los Jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio, por tanto, el cargo resulta fundado, al no haberse tenido en cuenta las anteriores circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la actora al Régimen de Ahorro Individual y los actos consecuenciales, por lo cual, se casará la decisión acusada.

Dada la prosperidad de este cargo se hace innecesario el estudio de los demás que finalmente perseguían el mismo. Sin costas en el recurso en el recurso extraordinario. En sede de instancia, para mejor proveer, se dispone que, por Secretaría de la Sala, se oficie a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., para que, dentro del término de 10 días, suministre información relacionada con las cotizaciones efectuadas por la señora ALICIA GALLEGO CORDERO, al efecto deberá remitir la historia laboral, el estado de dichas cotizaciones, fecha de la última cotización o si se encuentra activa e indicar si se tramitó bono pensional o se efectuó reconocimiento prestacional en su favor, con base en dichos aportes.

Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo de segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dos (2) de mayo de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALICIA GALLEGO CORDERO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva.

En SEDE DE INSTANCIA, para mejor proveer, se ordena que por Secretaría de la Sala se oficie BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. para que, dentro del término de 10 días, suministre información relacionada con las cotizaciones efectuadas por la señora ALICIA GALLEGO CORDERO, al efecto deberán remitir la historia laboral, el estado de dichas cotizaciones, fecha de la última cotización o si se encuentra activa, e indicar si se tramitó bono pensional o se efectuó reconocimiento prestacional en su favor, con base en dichos aportes.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00