CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2864-2022 Radicación n.° 83234 Acta 27 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO TOMÁS DE LA HOZ SANJUAN, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 23 de julio de 2018, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Julio Tomás de la Hoz Sanjuan demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), para que se reconociera la existencia del contrato de trabajo a término indefinido suscrito con la Sociedad Aerovías Cóndor de Colombia S.A. (en adelante Aerocóndor) desde el 8 de agosto de 1961 hasta el 28 de Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 2 noviembre de 1983 y que se computara este período en su historia laboral.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se reconociera y pagara la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 junto con los retroactivos causados desde el 22 de agosto de 2001, el incremento del 14% sobre la pensión mínima por cónyuge a cargo y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 22 de agosto de 1941 y que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo a término fijo suscrito con Aerocóndor desde el 8 de agosto de 1961.
Relató que contrajo matrimonio con Ana María Calderón el 18 de abril de 1963 en la Parroquia San Clemente de Barranquilla y que de su unión nacieron seis hijos que en la actualidad son mayores de edad. Indicó que su calidad de extrabajador fue reconocida en el proceso concordatorio de Aerocóndor adelantado en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla entre el 6 de junio de 1980 y el 10 de marzo de 1983.
Advirtió que la sociedad lo afilió al Sistema General de Pensiones desde el 3 de febrero de 1969 y realizó pagos hasta octubre de 1980, pese a que laboró para ella desde el 8 de agosto de 1961 hasta diciembre de 1983. Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil y Familia en segunda instancia, modificó el fallo y ordenó reconocer el crédito a Colpensiones «[…] correspondientes a los ciclos de agosto de 1979 a diciembre de 1983 fecha admisión de la quiera por $65.961.581 catalogados como crédito privilegiado de primera clase laboral.
Y los ciclos de diciembre de 1984 a diciembre de 1999 como gastos de administración». Explicó que después de la liquidación de Aerocóndor, trabajó con otros empleadores hasta acreditar un total de 925 semanas en los últimos 20 años y de conformidad con lo dispuesto en el proceso liquidatario, se le debían reconocer los períodos de agosto de 1979 a noviembre de 1983 y de diciembre de 1984 a diciembre de 1994 correspondientes a 615 semanas.
Indicó que con este cómputo arrojaría un total de 1540 semanas cotizadas en toda su vida laboral, aunque la sociedad liquidada nunca hubiera cancelado a Colpensiones los aportes ordenados por el Tribunal Superior de Barranquilla en la sentencia de segunda instancia. Aseguró que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 53 años y más de 500 semanas acreditadas en los últimos 20 años, de modo que eran indiscutibles la calidad de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley citada y la de acreedor del derecho pensional.
Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 4 Sostuvo que presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante Colpensiones el 22 de agosto de 2001 sin recibir respuesta alguna y reiteró lo pretendido en peticiones realizadas el 13 de agosto de 2002, el 23 de febrero de 2006, el 13 de diciembre de 2010 y el 7 de octubre de 2014.
Advirtió que después de 15 años de espera, el 30 de octubre de 2015 Colpensiones emitió el acto administrativo por medio del cual negó la pensión de vejez, reconociendo que contaba con 925 semanas cotizadas y que en la actualidad cuenta con más de 74 años. Señaló que presentó los recursos de ley contra la decisión, pero que fue confirmada el 7 de marzo de 2016 mediante acto administrativo n.º VPB10901 desconociendo los tiempos que el Tribunal ordenó reconocer a favor de los extrabajadores de la sociedad liquidada.
Cuestionó que «[…] entre la fecha de solicitud de la pensión de vejez que hizo el accionante en agosto 22 de 2001 y los actos administrativos que negó el derecho solicitado, transcurrieron más de 15 años para que la AFP ISS hoy COLPENSIONES le negara el derecho adquirido». Al dar respuesta a la demanda, la administradora se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aclaró que en el reporte de semanas cotizadas figuraba que en los últimos veinte años cotizó 312,28 semanas y un total de Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 5 924,57 desde el 3 de febrero de 1969 hasta el 3 de junio de 1999.
Explicó que el demandante pretendió el reconocimiento de períodos no laborados, pues en el acta de depuración del proceso liquidatario constaba que Colpensiones no aceptó el pago de los aportes del lapso posterior al 10 de marzo de 1983. Agregó que tampoco era cierto lo manifestado en cuanto a la ausencia de respuestas de las solicitudes pensionales, puesto que negó la prestación mediante las Resoluciones n.º 001392 del 30 de julio de 2002, n.º 002171 del 11 de junio de 2003 y GNR28169 del 26 de enero de 2016.
En su defensa, propuso las excepciones de cosa juzgada, carencia del derecho reclamado y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 4 de abril de 2018 resolvió:
PRIMERO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a reconocer y pagar a favor del demandante, el señor Julio Tomas de la Hoz San Juan, la pensión de vejez desde el 28 de agosto de 2001 pero efectiva en virtud de la prescripción que se declara parcialmente probada, frente a las mesadas causadas antes del 16 de septiembre del año 2012 en cuantía inicial de $506.790,51 para el año 2001, que para el año 2012 equivale a $892.349,89 y cuyo retroactivo generado hasta el mes de febrero del año 2018 en mesadas ordinarias por $64.571.594,32 y mesadas adicionales $10.760.278,97.
Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: Condenar a Colpensiones a reconocer y pagar al demandante la indexación de las mesadas causadas, lo cual teniendo en cuenta el IPC hasta el mes de enero del año 2018 ha generado un monto de $10.049.770,04. Sin perjuicio de que se aplique al IPC que corresponda al tiempo en que se haga el pago de la obligación y la inclusión de nómina.
TERCERO: Condenar a Colpensiones a reconocer y pagar al demandante el incremento pensional por cónyuge a cargo en un 14% sobre la pensión mínima legal mensual vigente, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y hasta que subsistan las causas que dieron origen al derecho, debiéndose indicar que el retroactivo por incremento pensional hasta el mes de febrero del año 2018 es por suma de $6.996.087,28.
CUARTO: Autorizar a la demandada Colpensiones para que realice los descuentos del retroactivo causado, correspondiente al sistema general de seguridad social en salud y sean girados a la EPS a la cual se encuentra afiliado el demandante.
QUINTO: Declarar no probadas las otras excepciones propuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Atendiendo la apelación presentada por el demandante y Colpensiones, la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 23 de julio de 2018, revocó la decisión proferida por el juzgado y absolvió a Colpensiones.
Estableció que el problema jurídico a resolver era, […] determinar si el demandante cumple con el número de semanas exigidos por la ley para tener reconocimiento a la pensión de vejez. Para ello se deberá establecer si los tiempos de servicio en los que no estuvo afiliado el actor puede computarse a su historia laboral. En caso afirmativo, comprobar la procedencia de la autorización de la demandada para deducir del valor de la condena los aportes en salud.
Así mismo, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, verificar si a la entidad demandada le corresponde cancelar los incrementos pensionales del 14% por persona a cargo. Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 7 Tuvo por probado que el demandante nació el 22 de agosto de 1941 y cumplió 60 años el 22 de agosto de 2001; que contrajo matrimonio con Ana María Calderón el 18 de abril de 1963 y la negativa del derecho pensional por medio de las Resoluciones n.º 1392 del 30 de julio de 2002, n.º 2171 del 11 de junio de 2003, n.º 0189 del 14 de febrero de 2005, GNR341374 del 30 de octubre de 2015, n.º 28169 del 26 de enero de 2016 y VPB10901 de 7 marzo de 2016 porque no reunió el número de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 ni de la Ley 797 de 2003.
Así mismo, que el 13 de agosto de 2002 el demandante presentó la primera solicitud pensional; que es beneficiario del régimen de transición y que su última cotización se registró el 30 de junio de 1999. Expuso que a folios 493 a 496 y 522 a 531 reposaban las copias del proceso ordinario laboral seguido ante el Juzgado Quinto Laboral de Barranquilla que culminó con la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2011, confirmada por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal de Barranquilla, en las que se absolvió a Colpensiones del reconocimiento de la pensión de vejez por la no inclusión de 220 semanas correspondientes a los ciclos de agosto de 1979 a noviembre de 1983 que laboró con Aerocóndor.
Sostuvo que, el proceso ya culminado conllevaría a declarar la existencia de la excepción de cosa juzgada por configurarse la misma identidad jurídica de partes, objeto y Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 8 causa entre el primer proceso y el adelantado en esta ocasión. Explicó que, en su momento, los falladores concluyeron que no había prueba que permitiera acreditar que el demandante prestó sus servicios como trabajador dependiente de Aerocóndor entre el 8 de agosto de 1979 y noviembre de 1983.
Sin embargo, resaltó que, en el presente proceso, el demandante aduce que se debe incluir para el cómputo el tiempo desde el 8 agosto de 1961, […] calenda que consta en la lista de trabajadores que para tal fin aportó al plenario debidamente certificado por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, folios 48 a 73, circunstancia que como quedó arriba anotada no fue debatida ni decidida en el primigenio proceso, puesto que solo se analizó lo concerniente a cotizaciones comprendidas desde el 8 de agosto de 1979 a noviembre de 1983, por tanto y como quiera que la jueza a quo para proferir condena solo tuvo en cuenta el tiempo de servicio comprendido desde el 8 de agosto de 1961 al 2 de febrero de 1969 pues, consideró que el restante tiempo ya aparecía debidamente registrado por la demandada en el reporte de semanas cotizadas y al no obrar dentro de la anterior decisión judicial pronunciamiento frente al periodo aludido de 1961 a 1969, no es procedente declarar procedente la excepción de cosa juzgada.
Dilucidado lo anterior, se abre paso a las súplicas de la demanda como son, el verificar si al actor le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, con la inclusión del tiempo de servicios prestado a la empresa aerocondor S.A en liquidación desde el 8 de agosto de 1961 al 2 de febrero de 1969. Recordó que el demandante se encontraba cobijado por el régimen de transición por tener 53 años a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por esto resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990 sin que dicha situación se viera afectada por el Acto Legislativo 01 de 2005 como quiera que cumplió la edad pensional en el año 2001 y su última cotización se registra el 30 de junio de 1999, «[ ] de allí que se encuentra dentro del Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 9 grupo de las personas a quien se les extendió el régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, sin necesidad de acreditar ningún requisito adicional para esos efectos».
Explicó que según lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, tendrían derecho a la pensión los hombres con 60 años y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500 en los últimos 20 años, los cuales transcurrieron desde el 22 de agosto de 1981 hasta el mismo día y mes del 2001. Encontró que en el resumen de semanas cotizadas emitido por la demandada (folios 690 a 696), se acreditaba que el demandante cotizó un total de 924,57 semanas dentro del período comprendido entre el 3 de febrero de 1969 y el 30 de junio de 1999, [ ] por lo que resulta incontrastable hasta este punto la no acreditación del derecho pensional pues no cuenta con las 1.000 semanas en cualquier tiempo y de las debidamente registradas solo 312,28 pertenecen a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
Sin embargo como el demandante afirmó que laboró con Aerocóndor S.A. en liquidación y que no se tuvo en cuenta el tiempo que laboró para esa empresa desde el 8 de agosto de 1961 pues solo fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 2 de febrero de 1969 se entrará a determinar si era procedente el cómputo de dichos periodos a los registrados en su historia laboral como lo concluyó la jueza a quo [ ] es menester indicar que en este instante el problema jurídico planteado es la procedencia del cálculo actuarial respecto de los periodos en los que no existió afiliación por la falta de cobertura.
Alegó que el cómputo de los períodos pretendidos y la procedencia del pago del cálculo actuarial respecto de aquellos en los que no existió afiliación, habían sido objeto de discusión por esa Corporación en varias oportunidades, Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 10 en procesos seguidos contra la misma demandada, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 9 de agosto 2017, radicación 60914.
Sostuvo que, en el expediente reposaba certificación de fecha 11 de diciembre de 2009 suscrita por el titular y secretario del Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla en los siguientes términos: «Que revisado el folder número 37 correspondiente al listado de trabajadores de la empresa Aerocondor S.A. en liquidación aparece con el código No. 12315-2 el señor De la Hoz San Juan Julio».
Dijo que, una vez examinado el listado de trabajadores de folios 49 a 73, en efecto, se observaba el nombre del demandante a folio 54, [ ] en el puesto 57 registrándose en la casilla 7, ingreso 08/08/61, lo anterior pone de presente que el demandante tenía la calidad de trabajador de la empresa aludida a partir del 8 de agosto de 1961, prueba que contrastada con el reporte de semanas cotizadas que registra cotizaciones con el mismo empleador desde el 2 de febrero de 1969 hasta el 28 de octubre de 1980 evidencia únicamente la existencia de un vínculo de carácter laboral entre dichas partes desde el 8 de agosto de 1961 hasta el 28 de octubre de 1980.
No obstante ello, no puede pasar por alto la Sala que el empleador Aerocóndor S.A. estuvo en proceso de quiebra en el cual intervino como acreedor el Instituto de seguros sociales y cuyo crédito se reconoció por el juzgado 1º civil del circuito mediante sentencia que fue reformada por la Sala civil familia del tribunal Superior de este distrito judicial mediante sentencia del 9 de diciembre de 1996 folio 74 a 114 en el siguiente sentido: “[ ] se ordena reconózcase dentro de la quiebra de Aerovías Cóndor de Colombia S.A. Aerocóndor el crédito en la masa presentado por el Instituto de los Seguros Sociales correspondiente al ciclo 79- 08 al 83-11 por $65.961.581 catalogándose como crédito privilegiado de primera clase laboral, además las acreencias de la masa correspondiente a los ciclos 84-12 a 94-12 deben considerarse como gastos de administración. Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 11 Aseguró que, si bien no desconocía que la jurisprudencia de esta Corporación ha permitido para efectos del reconocimiento de pensión de vejez que, Colpensiones efectúe el cobro a los empleadores de los períodos en los que no existió afiliación al sistema por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en la jurisdicción donde se prestaba el servicio, […] en el presente caso no resulta procedente el cobro de los periodos entre 8 de agosto de 1961 el 2 de febrero de 1969, no sufragados por el empleador Aerocóndor S.A. al demandante toda vez que, se tiene evidencia que Colpensiones ejerció su facultad de cobro frente a las únicas obligaciones que existían para esa época, como lo era la mora en el pago de la cotización de los trabajadores afiliados, circunstancias fácticas acreditadas abundantemente en el plenario.
De otra parte, tampoco puede pasar por alto la Sala que los aportes que reconoció la a quo en la actualidad resultan ser incobrables, teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto 2665 del 26 de diciembre de 1988 por el cual se expide el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimiento del Instituto de Seguros Sociales vigente para dichas calendas, que expone el literal b numeral 3 del artículo 73 que son deudas irrecuperables o incobrables las que hubiesen quedado pendientes de cancelar después de liquidada legalmente una empresa o de haberse cumplido un concordato terminado el proceso de quiebra siempre y cuando que la empresa finalice sus actividades.
Norma que se aplicaba para el caso de cotización en mora, pero en criterio de la Sala tendría el mismo alcance para la no afiliación, por lo tanto, ante la incontrastable realidad de la inexistencia material de la empresa la cual fue liquidada hace más de 20 años, con plenos conocimientos en esas calendas del cambio jurisprudencial efectuado por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias atrás aludidas no es legalmente procedente condenar a Colpensiones por imposibilidad jurídica del recaudo y efectivización que asuma el pago de la prestación económica, sin el respectivo cobro del cálculo actuarial o capital constitutivo, pues proceder en contrario acarrearía un colapso o desquiciamiento del sistema pensional, circunstancia que debe evitar el juzgador por la responsabilidad social y judicial que le atañe. Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 12 Por consiguiente, concluyó que no era materialmente posible acceder a las pretensiones del demandante, por ende, procedía la revocatoria del fallo de primera instancia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Tomás de la Hoz Sanjuan, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, teniendo en cuenta los términos en que fue presentado y según los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «[…] confirme lo dispuesto por el operador de primera instancia en los numerales primero a tercero y el quinto; revoque el que absuelve de las costas y condene a la entidad vencida en juicio al pago de costas, como lo ordena la ley; en lo demás que se confirme y provea sobre costas en esta instancia».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados y resueltos conjuntamente y aunque se presentan por vías diferentes, llevan al mismo resultado de la decisión. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 13 […] en forma indirecta en la modalidad de aplicación indebida estas normas sustanciales: los artículos 6º del Decreto 2003 y el 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por los artículos 12 del Decreto 798 de 1990, en relación con los artículos 91 de la ley 1437 de 2011, que subrogó el artículo 66 del Decreto 01 de 1964, 26, 27, 31, 1613 y 1618 del Código Civil; literales C) y D) del artículo 33 de la ley 100 y 141, ibidem de la ley 100 de 1993; 92 de la ley 797 de 2003 y literal primero del artículo 3 de la ley 793 de 2002, 8212 del Decreto 1281 de 1994.
Relaciona los siguientes errores de hecho, El no haber dado como demostrado, estándolo, que el demandante tenía 924.57 semanas, con fecha de ingreso al servicio de Aerocóndor el 8 de agosto de 1961. El no haber dado como demostrado, estándolo, que en el debido cobrar (dentro del proceso de quiebra concursal contra Aerocóndor) de los tiempos pensionales de Aerocóndor, se exhibe el nombre del demandante.
El haber dado como demostrada, sin estarlo, la inexistencia de Aerocóndor. Aduce que los yerros fácticos fueron producto de la apreciación equivocada de las pruebas documentales de folios 23 a 164 -registro de cotizaciones, 48, 54 y 78. Agrega que se dejó de apreciar el acta de depuración de la obligación (fl. 4); la liquidación de la deuda (fl. 3) y el acta suscrita entre Aerocóndor y su sindicato de trabajadores (fl. 4).
Con respecto a las pruebas acusadas explica que, Es así como, si el Tribunal hubiera examinado los documentos, ya singularizados en esta demanda, habría llegado a una conclusión distinta. Le hubiera bastado su lectura para inferir el contenido de los mismos, que el ISS (hoy Colpensiones) elaboró un documento en el que realizó la depuración de la Deuda de Aerocóndor, que guardó silencio cuando el juzgado de familia que tuvo a su cargo la Quiebra de dicha empresa, en torno al listado de los trabajadores –dentro de los cuales se encontraba el Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 14 nombre de mi poderdante– lo incluyó en los aportes adeudados por concepto de pensión al ISS.
Por otra parte, un examen cuidadoso de toda la prueba documentaria, como la obrante a folios 23 a 164, le hubiera bastado al Tribunal para establecer el hecho claro de que el demandante se registra allí como afiliado al ISS. Y en la documental de fls. 54 se exhibe como trabajador Aerocóndor desde el 1º de agosto de 1961 hasta el 19 de diciembre de 1984.
Finalmente, en el folio 54 y 78 se materializa el hecho de que los tiempos pensionales que se encuentran como debido cobrar, cubren el lapso que va de 1979 a 1983. Cuestiona que el Tribunal hubiera absuelto a la entidad bajo el argumento de la inexistencia de la sociedad Aerocóndor S.A., pese a que no hay prueba en el expediente que así lo acredite.
Señala que Colpensiones estaba investida de facultades legales «[…] para realizar el cobro del capital constitutivo que debía acreditar Aerocóndor para garantizar los aportes debidos por concepto de pensión de jubilación o de vejez para el momento en que aquel debía subrogar al empleador, según lo disponía la legislación vigente antes del 1º de enero de 1967».
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, […] en forma directa en la modalidad de infracción directa (por dejar de aplicar, siendo el caso de hacerlo del artículo 365 del CGP, como violación medio que lleva a transgredir estas normas sustanciales: los artículos 6º del Decreto 2003 y el 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por los artículos 12 del Decreto 798 de 1990, en relación con los artículos 91 de la ley 1437 de 2011, Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 15 que subrogó el artículo 66 del Decreto 01 de 1964, 26, 27, 31, 1613 y 1618 del Código Civil; literales c) y d) del artículo 33 de la ley 100 y 141 ibidem de la ley 100 de 1993; 92 de la Ley 797 de 2003 y literal primero del artículo 3 de la ley 797 de 2002.8212 del Decreto 1281 de 1994 (sic).
Señala que «[…] la única controversia está en lo que respecta a si es legal o no imponer a la demandada una obligación cuyo importe total no se puede recobrar por inexistencia de la obligada a ello. La controversia estriba en si es obligatoria o no la imposición de costas a la demandada vencida entre proceso en primera instancia». Indica que, si bien el artículo 365 del Código General del Proceso establece la imposición de costas para la parte vencida en el proceso, «[…] el juzgado se abstuvo de atacar ese mandato legal que no por estar en la norma adjetiva, pierde su rango sustancial» y que «[…] el fallador se rebeló contra lo establecido en la norma citada puesto que por sí y ante sí dejó de aplicarla».
VIII. RÉPLICA Advierte que el alcance de impugnación está incompleto en cuanto no especifica lo solicitado respecto de la casación parcial del fallo acusado y la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Con relación al primer cargo, sostiene que el recurrente omite explicar la acusación de las pruebas señaladas como no valoradas e indebidamente analizadas por el Tribunal, dejando sin demostración los errores de hecho atribuidos a la sentencia acusada.
Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 16 En lo relativo al segundo cargo, indica que el impugnante no sustentó el motivo de la acusación por la vía señalada, ignorando que es lo requerido para que la casación salga avante y «[…] donde no se hizo un esfuerzo en este sentido, lo que lleva el cargo al traste». IX. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación no puede ser utilizado para plantear debates que atañen con el conflicto que dirimen los jueces de instancia, debido a que, al tenor de los artículos 35 de la Constitución Política; 16 de la Ley 270 de 1996 modificado por el 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no le corresponde a la Sala, establecer desde el mérito de las pruebas o de la verosimilitud de su argumentación, a cuál de los contendientes le asiste la razón. Por tanto, es imperativo i) cuestionar los verdaderos soportes cardinales del pronunciamiento jurisdiccional cuyo quiebre pretende, ii) confrontar todas las premisas jurídicas y fácticas de la sentencia, pero, especialmente, iii) realizar ese ejercicio, demostrando la interpretación errónea, infracción directa o aplicación indebida de las normas sustantivas que fueron o han debido ser el insumo fundamental de la decisión, por contener el derecho que se busca reivindicar.
Lo anterior debido a que, por fuerza de lo adoctrinado, Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 17 solo en perspectiva de esos lineamientos, la Sala podría cumplir su labor de unificación de la jurisprudencia. De allí que el incumplimiento de aquellas condiciones mínimas de interposición del recurso, impidan a la Corporación ejercer esa labor, dado que, se insiste, su función se ve desnaturalizada si se ocupa dirimir la disputa entre dos visiones particulares del conflicto, que inicialmente se puso en conocimiento de los jueces ordinarios.
Se trae a colación lo previo, porque como lo alerta la replicante, la censura no atiende el propósito del recurso extraordinario y, lo que en realidad pretende, es que se examine su litigio como si se tratara de una instancia adicional, con el ánimo de lograr que en una tercera oportunidad decida en favor de sus intereses. Así, al haber encaminado la impugnación por la vía indirecta, en la forma que se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el acudiente en casación tenía la obligación no solo de i) individualizar los yerros fácticos; sino que además debía ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, tienen carácter de calificado y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar mediante un razonamiento Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 18 lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida.
Ejercicio que a todas luces se echa de menos en el primer cargo, pues si bien en su demostración, aquél mencionó algunas pruebas apreciadas erróneamente y no valoradas, no explicó en cuál de ellas se reconoce el crédito por concepto de aportes pensionales supuestamente adeudados a Julio Tomás de la Hoz, y de donde se derivaría la obligación de Colpensiones de haber efectuado el cobro a Aerocóndor S.A. De cualquier forma, la Sala abordará el estudio de la demanda de casación, en virtud de la flexibilización en la técnica de casación que viene acogiendo y toda vez que el recurrente es un sujeto de especial protección constitucional dada su avanzada edad y discute un derecho fundamental como es la pensión. Superado lo anterior, aunque el cargo primero se presenta por la vía de los hechos, no son susceptibles de discusión, los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante nació el 22 de agosto de 1941 y cumplió los 60 años el 22 de agosto de 2001; ii) que contrajo matrimonio con Ana María Calderón el 18 de abril de 1963; iii) que desde el año 2003 presentó la primera reclamación a Colpensiones para que se le reconociera la pensión de vejez y fue negada en varias oportunidades por no reunir el número de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 797 de 2003; iv) Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 19 que es beneficiario del régimen de transición por tener 53 años a la vigencia de la Ley 100 de 1993; v) que el período reclamado, esto es, entre el 8 de agosto de 1961 al 2 de febrero de 1969 fue laborado por él en la empresa Aerocóndor S.A., sin embargo, no se le afilió al ISS; vi) que lo hizo por primera vez al ISS hoy Colpensiones el 3 de febrero de 1969 y vii) que en la historia laboral de Colpensiones se refleja un total de 924,57 semanas y la última cotización se registró el 30 de junio de 1999.
Son dos los problemas jurídicos que se le plantean a la Sala para su estudio, el primero, consiste en determinar si se equivocó el Tribunal al afirmar que la demandada, no tenía la obligación de cobrar a Aerocóndor S.A. el tiempo laborado entre el 8 de agosto de 1961 y el 2 de febrero de 1969, pues en su sentir, «[ ] Colpensiones ejerció su facultad de cobro frente a las únicas obligaciones que existían para esa época, como lo era la mora en el pago de la cotización de los trabajadores afiliados».
El segundo, es si a pesar de encontrarse demostrado que el demandante prestó sus servicios para Aerocóndor sin ser afiliado entre el 8 de agosto de 1961 y el 2 de febrero de 1969, dichos aportes, [ ] que reconoció la a quo en la actualidad resultan ser incobrables, teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto 2665 del 26 de diciembre de 1988 por el cual se expide el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimiento del Instituto de Seguros Sociales vigente para dichas calendas, que expone el literal b numeral 3 del artículo 73 que son deudas irrecuperables o incobrables las que hubiesen quedado pendientes de cancelar después de liquidada legalmente una empresa o de haberse Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 20 cumplido un concordato terminado el proceso de quiebra siempre y cuando que la empresa finalice sus actividades.
El recurrente sostiene que se equivocó el Tribunal pues si hubiera examinado las pruebas que acusa en la demanda, habría concluido que Colpensiones elaboró un documento en el que realizó la depuración de la deuda de Aerocóndor y «[ ] guardó silencio cuando el juzgado de familia que tuvo a su cargo la quiebra de dicha empresa, en torno al listado de los trabajadores- dentro de los cuales se encontraba el nombre de mi poderdante- lo incluyó en los aportes adeudados por concepto de pensión al ISS».
Con este fundamento, la Sala estudia las pruebas mal apreciadas y dejadas de valorar, anticipándose que el Tribunal no incurre en los errores que se le atribuyen. Pruebas erróneamente apreciadas: En efecto, a folios 48-54 reposa la certificación proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla que incluye al impugnante dentro del «[ ] listado de trabajadores de la empresa AEROCONDOR S.A. EN LIQUIDACIÓN», que se titula «Listado de Maestro Pers».
Al examinar este documento, el Tribunal confirmó la inclusión del recurrente y explicó que, al contrastar la prueba, «[ ] con el reporte de semanas cotizadas que registra cotizaciones con el mismo empleador desde el 2 de febrero de 1969 hasta el 28 de octubre de 1980 evidencia únicamente la existencia de un vínculo de carácter laboral entre dichas Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 21 partes desde el 8 de agosto de 1961 hasta el 28 de octubre de 1980».
De manera que, contrario a lo afirmado, el Tribunal no incurre en el primero de los errores que le atribuye la demanda de casación, por el contrario acepta que se demostró el tiempo de servicios laborado para Aerocóndor, el cual inició el 8 de agosto de 1961; sin embargo, lo que no se acredita y, es esencial para acceder a las pretensiones del recurrente, es que el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla hubiera reconocido el crédito del trabajador dentro de las obligaciones que debía pagar la empleadora.
Lo anterior se refuerza con la sentencia proferida por el Tribunal de Barranquilla el 9 de diciembre de 1996 (folio 78) que resolvió «[ ] los créditos presentados en el trámite del proceso de quiebra de la sociedad AEROVIAS CONDOR DE COLOMBIA S.A. – EN LIQUIDACIÓN» y que condena a Colpensiones a asumir los ciclos, tal y como lo estableció el Tribunal en el proceso actual.
Conviene recordar que la disolución de una sociedad es el acto jurídico que abre el proceso de liquidación y que, a través de este se extingue la sociedad como contrato y como persona jurídica, de manera que, como Aerocóndor S.A. se encuentra disuelta y liquidada, no es posible apartarse de la sentencia que puso fin al proceso y estableció cuáles eran los ciclos reconocidos, esto es, los correspondientes a los períodos de agosto de 1979 a noviembre de 1983 y de diciembre de 1984 al mismo mes de 1994.
Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 22 Al respecto, en un caso de contornos similares al presente de un trabajador de Aerocóndor S.A., cuya pretensión también era la pensión de vejez, al estudiar la misma prueba acusada, la Sala en sentencia CSJ SL4187- 2021 concluyó: Ahora, dentro de los medios de prueba que examinó el sentenciador, se tiene el de folio 23 ibidem, titulado «Aerovías Cóndor de Colombia – Aerocóndor S. A. – Listado de Maestro Pers.» que, según se lee en el sello allí impreso «es fiel copia del original», expedido «el 14 de julio de 1980», el cual no le permitía constatar que los periodos alegados por el convocante le eran adeudados por la sociedad liquidada, valoración que en todo caso no luce contraria a lo que allí se observa, pues en el mismo, lo único que se aprecia es un listado dentro del cual figura el señor «Restrepo García Gilberto A.» con «código 66917;
ID Personal 70.030.212; Ingreso 07/27/77; sueldo: 7.700.oo». Igual que sucedió en el caso que resolvió el precedente mencionado, en el presente caso, esta prueba únicamente indica la siguiente información: «De la Hoz San Juan Julio; «código 12315; ID Personal 740872; Ingreso 08/08/61; sueldo: 10.400.oo», de forma que el Tribunal no se equivocó al valorarla.
Por su parte el registro de cotizaciones, que se encuentra en los folios 23 a 164, tampoco demuestra ninguno de los errores atribuidos al juzgador, pues lo que se acredita son 924,57 semanas cotizadas por el recurrente, hecho aceptado por el Tribunal. Lo que al respecto este manifestó, con acierto, fue que el tiempo cotizado era insuficiente para acceder a la pensión de vejez en los términos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 23 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 1.000 semanas durante toda la vida laboral o 500 dentro de los últimos 20 años al cumplimiento de la edad.
Pruebas no valoradas: Se acusa el acta de depuración de la obligación de Aerocóndor S.A., la liquidación de la deuda de la empleadora y el acta suscrita entre esta y su sindicato de trabajadores. Sin embargo, no se le explican a la Corte las razones por las cuales si el Tribunal hubiera valorado esta prueba el fallo sería distinto. De cualquier forma, dichos documentos no tienen la magnitud de hacer evidente un error, pues no se logra derruir la conclusión del juzgador, esto es, que no podía condenarse a Colpensiones por imposibilidad jurídica del recaudo o de ordenar el respectivo cobro del cálculo actuarial.
Una muestra de ello es el acta de liquidación de deuda fechada 11 de noviembre de 1997 suscrita por Carlos Wolff Isaza presidente del ISS, en la cual se corrobora la deuda de la masa, guardando armonía con lo plasmado en la sentencia que puso fin al proceso concordatario, así: Ref: Liquidación Deuda Aerocondor (sic) [ ] 1. Dentro del proceso legal de liquidación se reconoció al ISS la suma de $65.961.581 como deuda en la masa, correspondiente a los periodos de agosto/79 a noviembre/83.
Además se determinó que la deuda por los periodos diciembre/83 a diciembre/94 debían pagarse como gastos de administración. Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 24 Vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales ISS inicialmente estaba en cabeza de los empleadores.
Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, «[ ] para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional» (CSJ SL2879-2020).
En Barranquilla, lugar donde se prestaba el servicio por parte del trabajador, la cobertura del antiguo ISS, inició en el mes de septiembre de 1968 y el señor De la Hoz San Juan fue afiliado el 3 de febrero de 1969, luego en principio, el empleador debía entregar a la demandada el monto equivalente a los aportes pensionales por el tiempo laborado, y de no hacerlo, podía ser condenado al pago del cálculo actuarial por ese tiempo.
En efecto, la Sala no desconoce su precedente actual, sin embargo, la particularidad del caso bajo estudio, concretamente la inexistencia de la sociedad demandada, hace que este criterio jurisprudencial no pueda aplicarse, por ser materialmente imposible que la entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin permitírsele recobrar del empleador el pago del título pensional por los tiempos omitidos, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 25 financiamiento de la pensión del trabajador (CSJ SL1358- 2018), máxime si se tiene en cuenta que la gestión de cobro sí existió y en el proceso concordatario se reconocieron unos períodos de trabajo ya señalados.
Si bien la Corporación ha insistido en este de las administradoras, lo cierto es que, ante la liquidación de la empresa, en casos como el presente, dicha obligación hay que analizarla a la luz de lo dispuesto en el Decreto 2665 de 1998, tal y como lo puso de presente el Tribunal, norma que contiene el reglamento de sanciones, cobranzas y procedimientos del ISS y establece: Artículo
73. CLASIFICACION DEL DEBIDO COBRAR. Para efectos de la recuperación de cartera, el Debido Cobrar se clasifica así: 1. DEUDAS RECUPERABLES. Se presume que son deudas recuperables, las causadas por concepto de aportes, multas e intereses, que tengan una mora no superior a doce (12) ciclos. Cuando la deuda sea de otra naturaleza, se tendrá como recuperable la que no hubiere sido calificada como de "difícil cobro" por la Comisión de Cobranzas Seccional o Local, respectiva.
2. DEUDAS DE DIFICIL (sic) COBRO. Se consideran, en principio, como deudas de difícil cobro, las causadas por aportes, intereses y multas, cuando tengan una mora de 13 a 24 ciclos. Cuando la deuda sea de otra naturaleza, se tendrá como de difícil cobro, aquélla cuya cancelación, de conformidad con el informe rendido por el apoderado del ISS y según evaluación efectuada por el funcionario de cobranzas responsable, sea improbable.
Estas deudas deberán ser calificadas como tales, por el respectivo Comité de Cobranzas. Lo anterior, sin perjuicio de que se continúen adelantando todas las gestiones administrativas, extrajudiciales y judiciales necesarias para su recaudo.
3. DEUDAS IRRECUPERABLES O INCOBRABLES. Se consideran incobrables, las deudas por aportes, intereses y multas que tengan una mora de 25 ciclos o superior, así como las demás deudas cuyo recaudo no hubiere sido posible lograr a pesar de la Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 26 gestión de cobro adelantada, por insolvencia del deudor, liquidación definitiva o desaparecimiento de la empresa, o por cualquier otra causa similar, de conformidad con el informe rendido por el apoderado del ISS y la evaluación efectuada por el funcionario de cobranzas responsable.
Las deudas irrecuperables o incobrables, deberán ser calificadas por el respectivo órgano directivo del ISS, previo concepto del Comité de Cobranzas de la respectiva Seccional o UPNE. También se tendrán como deudas incobrables las siguientes: a) Las declaradas prescritas por funcionario competente; b) Las que hubieren quedado pendientes de cancelar después de liquidada legalmente una empresa, o de haberse cumplido un Concordato, o terminado el proceso de quiebra, siempre y cuando que la empresa finalice sus actividades; c) Por pérdida del proceso donde se pretendían hacer valer; d) Por muerte o desaparecimiento de hecho del patrono, en los casos en que no opere la sustitución patronal, o no sea cobrable a los herederos o no haya lugar a la declaración de unidad de empresa, o por otra causa similar; e) Las que por ley o reglamento sean tenidas como tales.
A partir de lo anterior, se concluye que el impugnante no tiene razón, pues según la norma, para Colpensiones los aportes pensionales correspondientes al período aquí reclamado resultan incobrables, pues no fueron discutidos en el proceso que terminó en 1996 y que finalizó con la liquidación de la sociedad. Por otra parte, en lo relacionado con el acta suscrita entre la empresa y su sindicato de trabajadores, la Corte no observa que esta tenga la magnitud de modificar la decisión del Tribunal.
Así, en el documento se señala: Constituido el Despacho en audiencia pública interviene la Inspección para manifestar que teniendo en cuenta lo establecido por la Ley 171 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1572 de 1973 Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 27 y con el fin de garantizar el pago de las pensiones de jubilación causadas o eventuales en favor de los trabajadores de la empresa, Aerovías Cóndor de Colombia S.A. en Liquidación, ésta debe comprometerse por intermedio de su representante legal doctor ALFONSO SANCHEZ (sic) LOPEZ (sic), a constituir una reserva privilegiada por la suma total de la deuda contraída con el Instituto de los Seguros Sociales y la Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC Y CAXDAC, obligación que deberá cumplirse bajo la vigilancia y previa aprobación del Ministerio de Trabajo.
Respecto de la deuda contraída con el Instituto de los Seguros Sociales, se obtuvo el dato por parte de la Dirección General del Trabajo, que ésta asciende a la suma DE SESENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS ($69.171;164.00) (subraya la Sala). Nótese que se estableció el monto de lo adeudado al ISS, pero nada se dice sobre el periodo reclamado por el recurrente, en el que a pesar de haber prestación del servicio no existió afiliación, esto es, entre el 8 de agosto de 1961 al 2 de febrero de 1969.
Todo lo anterior trae como resultado que las conclusiones del fallo continúan indemnes, protegidas por la doble presunción de legalidad y acierto que las asiste, lo cual es suficiente para sostenerlo, al tenor de lo expuesto por la Corte, pues no se atacaron sus verdaderos cimientos. Ahora, respecto de las decisiones de instancia que se adoptaron en otros procesos adelantados por ex trabajadores de Aerocóndor S.A., concretamente, Augusto Pérez Berdugo, providencia CSJ SL, 31 agosto 2010, radicación 38025, de la cual el recurrente alega la falta de aplicación a su caso, debe decirse que no constituyen antecedente que deba acoger esta Corporación, en virtud de lo previsto por el artículo 228 de la Constitución Política; además, en este caso resultan Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 28 inconducentes para los propósitos del demandante, si se tiene en cuenta que lo que echó de menos el juzgador fue la prueba de que los aportes pensionales a favor del recurrente hubieren estado reconocidos en el proceso de quiebra de Aerocóndor S.A., aunado a la imposibilidad de ordenar el cálculo actuarial a una empresa liquidada, según consta en el proceso referenciado.
Además, debe precisarse que el fallo aducido por el censor, tuvo como origen los defectos de técnica que presentó la demanda de casación con la que se sustentó el recurso en aquella oportunidad. Por último, para la Sala, no pasa desapercibido lo manifestado en el segundo cargo respecto de las costas de primera instancia, sin embargo, no es procedente efectuar el análisis, dado que, la sentencia del Tribunal no se casará y en consecuencia la Corte no puede revisar la anterior.
X. LENGUAJE CLARO. EXPLICACIÓN DE LA SENTENCIA DIRIGIDO A JULIO TOMÁS DE LA HOZ SANJUAN Señor De la Hoz Sanjuán, a pesar de que no contestó cada una de sus solicitudes, la Corte sí las recibió y estudió cada una de ellas, sin embargo, no le resultaba posible definir el tema de fondo porque había otros tantos procesos anteriores al suyo que también requerían un fallo.
Lamentamos de todos modos el tiempo invertido para definir un derecho como el que pretende. Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 29 Usted inició el presente proceso buscando que se declarara que fue trabajador de Aerocóndor S.A. desde el 8 de agosto de 1961 al 28 de noviembre de 1983, que este tiempo se incluyera en su historia laboral para que posteriormente se reconociera la pensión de vejez por parte del Colpensiones.
No hubo discusión acerca de la relación laboral, ni de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales (ISS) el 3 de febrero de 1969 y el debate se encuentra en el tiempo en si el ISS, Hoy Colpensiones, tenía la obligación de cobrarle a Aerocóndor por el tiempo en el que no lo afilió, es decir, desde 1961 hasta el 2 de febrero de 1969. El Tribunal primero estudió si usted reunió los requisitos para la pensión y llega a la conclusión que no porque, reunió 924,57 semanas en toda su vida laboral, o 313,28 si se contaban los últimos 20 años desde que cumplió la edad de 60.
Posteriormente revisó qué pasó con el tiempo entre 1961 y 1969, reconociendo que hubo otros casos en lo que se ha declarado que el empleador debe pagar esos tiempos. Sin embargo, una vez revisadas las pruebas de su proceso en particular, la Corte encuentra que usted sí estuvo vinculado laboralmente en ese tiempo, pero en el trámite de la liquidación de Aerocóndor S.A. no se incluyeron estos años como crédito y Colpensiones exigió lo que estuvo demostrado en ese momento.
Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 30 Entonces, la conclusión del Tribunal es que esta entidad cobró lo que le informaron, sin incluir el período de 1961 a 1969 en el que usted trabajó y hoy ya no existe, luego no es posible cobrarle a una empresa que no existe ni jurídica ni físicamente, los aportes a pensión que no pagó en su momento ni fueron establecidos como deuda en su favor.
La Corte, con las pruebas que existen no puede concluir otra cosa distinta, y por eso no hay lugar a declarar el derecho a la pensión de vejez. No se cuestiona ni su trabajo, ni su vinculación a la entidad, sino que las pruebas no permiten obligar a Colpensiones a pagar una pensión sin cumplir con todos los requisitos que la ley exige. Por último, las comparaciones que usted hace frente a los casos de otros compañeros, no es posible aplicarlas de manera automática a otros casos pues los procesos son independientes y depende de las pruebas y las razones que existan en cada uno de ellos.
Por lo expuesto los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 83234 SCLAJPT-10 V.00 31 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIO TOMÁS DE LA HOZ SANJUAN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Julio Tomás De La Hoz Sanjuan (Recurrente) Vs. Colpensiones. Rad. 83234 (SL2864-2022).
M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me alejan de la decisión adoptada dentro de las presentes diligencias. La Corte, antes de entrar al fondo del presente caso, le achaca a la demanda de casación, defectos, como que más parece unos alegatos de instancia, que un recurso extraordinario, lo que, considero, no la dejó ver el verdadero problema que debía resolverse.
Me explico: Colpensiones, al responder el libelo inicial, explicó los motivos por los que no reconocía la prestación reclamada por el accionante. Así lo dijo al responder a sus pretensiones (folio 159): «Me opongo a tal condena ya que del acta de depuración dentro del proceso de liquidación, se concluye que el I.S.S. no aceptó el pago de los aportes de dicho lapso al expresar que no es legalmente procedente el pago de aportes de seguridad social en pensión con posterioridad a la terminación laboral» (Destaco).
Radicación n.° 83234 SCLAJPT-04 V.00 2 En ese contexto, después de dar por demostrado el Tribunal que el demandante trabajó para Aerocóndor S.A. desde el 8 de agosto de 1961 hasta el 2 de febrero de 1969, sin afiliación al otrora Instituto de Seguros Sociales por falta de cobertura, la pregunta inmediata era, ¿procede la expedición del cálculo actuarial en esas condiciones? Pues, desde el año 2014 el precedente consolidado de esta Corporación al respecto –acogido por esta Sala–, es que sí, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3345-2022, en la que se reiteraron los criterios plasmados en los proveídos SL2879- 2020 (M.P. Clara Cecilia Dueñas), reiterada en la CSJ SL1259-2021 (Dra. Ana María Muñoz Segura), se dijo: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.
La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […].
Radicación n.° 83234 SCLAJPT-04 V.00 3 Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
Esclarecido lo anterior, pero, especialmente teniendo en cuenta que la contestación de la demanda, la sentencia de segunda instancia y, por su puesto, la de casación, se produjeron con posterioridad a los mencionados precedentes, surge nítido el error del Tribunal al afirmar que la demandada no tenía la obligación de cobrar a Aerocóndor S.A., el tiempo laborado entre el 8 de agosto de 1961 y el 2 de febrero de 1969, sobre todo, porque Colpensiones, antes ISS, sí ejerció las acciones pertinentes para contar con ese tiempo de servicio, tal como se lee en la contestación de la demanda (folio 159), sin embargo, no aceptó su pago por estimar que no era legalmente procedente.
Ahora, que resulte incobrable o no el cálculo actuarial causado, basado el Tribunal, y la misma Corte, en cuestiones eminentemente civiles y comerciales, no es un punto que deba afectar la connotación social que emerge de un derecho Radicación n.° 83234 SCLAJPT-04 V.00 4 Superior e irrenunciable –artículo 48 de la Constitución Política–, a más de adquirido, como lo es la pensión de vejez.
Sobre este tópico dijo esta Colegiatura en la sentencia CSJ SL626-2013, lo siguiente: No tienen las referidas disposiciones el alcance de modificar los derechos de quienes han causado una pensión de jubilación a su favor y que procuran su plena satisfacción o cuantificación al amparo de las normas sociales que los consagran. No puede pensarse que por el hecho de que la empresa empleadora haya sido liquidada, los trabajadores de la misma resulten afectados en sus derechos como asalariados, ni que las normas de su nuevo estado tengan primacía sobre las de naturaleza general prestacional, pues no es de la esencia de un proceso liquidatorio de una empresa desconocer los derechos laborales ya causados, pues ello equivaldría tanto como a infringir derechos adquiridos, que como es bien sabido, no pueden ser ignorados, afectados o desconocidos por norma posterior.
Así, frente a los errores garrafales del juez de segunda instancia, debió la Corte casar la providencia recurrida, y en sede de instancia, confirmar la de primer grado. En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado