Repúblic,, de Cene Suprema de Justicia Sala de Casaca Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrados Ponentes SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Recurso Extraordinario de Casación SL2864-2019 Radicación n.° 50936 Referencia: Demanda promovida por CECILIA RODRÍGUEZ LÓPEZ contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A., E.S.P., a la que se vinculó como litisconsorte necesario, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respecto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, salvo parcialmente el voto en la sentencia de instancia proferida en el proceso referenciado, toda vez que aunque comparto el criterio de que la demandante tiene derecho a que se le Salvamento de voto parcial Rad. 50936 reconozca y pague el reajuste de la pensión convencional, no estoy de acuerdo en que se les niegue el reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, principalmente suplicados en la demanda, bajo el argumento de que los mismos no proceden respecto de las diferencias de las mesadas.

En mi prudente juicio, sí debía accederse al pedimento de la demanda ordinaria en lo relativo a tales réditos, como consecuencia del retardo en el cumplimiento de la obligación de pago de la diferencia pensional generada por la reliquidación de la misma, como sucede en este caso, pues los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, proceden, como lo he sostenido de manera reiterada, respecto de los reajustes de las mesadas y de las pensiones no reguladas por esta normativa, así como en torno de las voluntarias o convencionales, cuando el obligado incurre en mora en su pago.

Fundamento mi disentimiento en las razones que a continuación expongo: VIABILIDAD JURÍDICA DEL RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS A PENSIONES NO GOBERNADAS POR LEY 100 DE 1993 Y A REAJUSTES DE MESADAS PENSIÓNALES. El artículo 141 de la Ley 100 de 1993, constituyó un avance legal del mandato contenido en el artículo 53 de la 2 Salvamento de voto parcial Rad. 50936 Constitución Política, en virtud del cual el Estado garantizó el derecho al pago oportuno de las pensiones y a su reajuste periódico.

Aquella normativa dispuso, que a partir del 1° de enero de 1994 se debía reconocer y cancelar al pensionado con respecto del cual se haya incurrido en mora en el pago de su prestación, además del valor debido, la tasa máxima de interés moratorio vigente hasta el momento en que se le diera cumplimiento a tal obligación, pues con ello se zanjaron muchas discusiones, entre otras, la relativa a la remisión del artículo 1617 del Código Civil, para establecer el interés ante la deuda por "pensiones" insatisfechas, cuya demanda de inexequibilidad estudió la Corte Constitucional en sentencia C 367/1995 y en la que claramente se indicó: Inaplicabilidad del articulo acusado al pago de pensiones La Corte estima, sin embargo, que siendo cierta la afirmación de que las entidades de seguridad social están obligadas a indemnizar a los pensionados por la cancelación tardía de las mesadas que les adeudan, pues, al tenor del artículo 53 de la Carta "el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales" el logro de esta meta no depende de la inconstitucionalidad de la norma acusada por la sencilla razón de que esta tiene por objeto especifico la regulación de relaciones contractuales, en cuanto al pago de sumas de dinero, pero en modo alguno el régimen aplicable a los réditos que pueda ocasionar la demora estatal en cumplir las obligaciones pensiónales.

El actor ha planteado una inconstitucionalidad de la norma demandada en cuanto se relaciona y se le aplica al pago de las pensiones legales -en sus diferentes modalidades- debidas por causa o con ocasión de relaciones laborales. Aunque la Corte, por las razones dichas, no acepta la aludida referencia como razón suficiente para deducir que el precepto bajo examen se oponga a la Constitución Política, debe señalar, sin lugar a equívocos, que el artículo 1617 del Código Civil no es aplicable, ni siquiera por analogía, para definir cuál es el monto de los intereses moratorios que están obligadas a pagar las entidades responsables 3 Salvamento de voto pardal Rad. 50936 del cubrimiento de pensiones en materia laboral cuando no las cancelan oportunamente a sus beneficiarios.

Los pensionados, que al fin y al cabo gozan de especial protección en cuanto su situación jurídica tiene por base el trabajo (artículo 25 C.P.), son titulares de un derecho de rango constitucional (artículo 53 C.P.) a recibir puntualmente las mesadas que les corresponden y a que el valor de éstas se actualice periódicamente según el ritmo del aumento en el costo de la vida, teniendo en cuenta que todo pago efectuado en Colombia, al menos en las circunstancias actuales, debe adaptarse a las exigencias propias de una economía inflacionaria.

Ello es consustancial al Estado Social de Derecho, que se ha instituido como característica sobresaliente de la organización política y como objetivo prioritario del orden jurídico fundado en la Constitución, por lo cual no cabe duda de la responsabilidad en que incurren los funcionarios y entidades que desatienden tan perentorios mandatos.

No puede concebirse, entonces, a la luz de los actuales principios y preceptos superiores, la posibilidad de que las pensiones pagadas de manera tardía no generen interés moratorio alguno, con el natural deterioro de los ingresos de los pensionados en términos reales, o que el interés aplicable en tales eventos pueda ser tan irrisorio como el contemplado en el artículo demandado, que, se repite, únicamente rige, de manera subsidiaria, relaciones de carácter civil entre particulares.

Además, ninguna razón justificaría que los pensionados, casi en su mayoría personas de la tercera edad cuyo único ingreso es generalmente la pensión, tuvieran que soportar, sin ser adecuadamente resarcidos, los perjuicios causados por la mora y adicionalmente la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el incumplimiento de las entidades correspondientes.

Desde luego, las obligaciones de pagar oportunamente las pensiones y de asumir, en caso de no hacerlo, unos intereses de mora que consulten la real situación de la economía se derivan directamente de la Constitución y deben cumplirse automáticamente por los entes responsables, sin necesidad de requerimiento judicial, aunque hay lugar a obtener el pago coercitivamente si se da la renuencia del obligado.

En tales eventos, la jurisdicción correspondiente habrá de tener en cuenta, a falta de norma exactamente aplicable, la doctrina constitucional, plasmada en la presente y en otras providencias de esta Corte, que fija el alcance del artículo 53 de la Carta Política en la parte concerniente a pensiones legales, en concordancia con el 25 Ibídem, que contempla protección especial para el trabajo.

Esa doctrina constitucional deberá cumplir, en cada proceso concreto, la función prevista por el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, 4 Salvamento de voto parcial Rad. 50936 declarado exequible por la Corte (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz). Ahora bien, incorporadas tales reflexiones al ordenamiento jurídico, por cuanto son la razón de ser de la sentencia de constitucionalidad, y en atención a que con la regla especial de derecho que se instituyó en el referido artículo 141 de la Ley 100 de 1993, quedó superado el tema sobre la viabilidad de dichos réditos ante el incumplimiento, y su evidente eficacia al ser norma especial, no obstante que, dos de sus apartes serían demandados por estimarse violatorios de la Constitución, el primero relativo a la fecha desde la cual se estableció tal figura y el restante a los tipos de pensiones en las que se reconocían los mencionados intereses moratorios.

Tal controversia fue definida en la sentencia C-601/2000, en la que se encontró ajustada tal disposición a la Carta Política, en atención a los propios argumentos vertidos por el Ejecutivo, relativos a que tal norma cobijaba a todas las pensiones, incluso las reconocidas con leyes anteriores, para lo cual la Corte estimó: ( ) esta Corporación estima que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, introduce en el orden jurídico el fenómeno del reconocimiento de los intereses de mora a favor de los pensionados, resolviendo un viejo problema hermenéutico en el sistema pensional colombiano, pues antes de la vigencia de dicha ley, no existía una fórmula jurídica única y clara que definiera el tema de cómo liquidar una pensión que se encontraba en mora de ser cancelada a favor de su beneficiario o titular, a pesar de la existencia de múltiples y variadas interpretaciones que, en su momento, formularon, tanto los órganos judiciales como los doctrinantes, para equilibrar las cargas correspondientes, cuando una entidad de previsión social o un órgano de seguridad social incurría en mora en el pago efectivo de las mesadas pensionales.

(--) 5 Salvamento de voto parcial Rad. 50936 Conforme a lo dispuesto, la Corte debe recordar que en este caso los intereses de mora tienen como objetivo primordial proteger a las personas de la tercera edad (art. 46 C.N.), quienes por sus condiciones fisicas, o por razones de la edad o por enfermedad, se encuentran imposibilitadas para obtener otra clase de recursos para su propia subsistencia o la de su familia.

Luego, a juicio de la Corte, de no existir el reconocimiento por parte del legislador de los intereses de mora a favor del pensionado se convertirían en irrisorias las mesadas pensionales en caso de un incumplimiento tardío por parte de los organismos de la seguridad social encargados de satisfacer ese tipo de prestaciones sociales, pues la devaluación de la moneda hace que se pierda su capacidad adquisitiva en detrimento de este sector de la población. Así las cosas, en criterio de la Corte, la disposición cuestionada parcialmente, no hace referencia a los pensionados, como lo expresa el actor, sino que ésta dispone, únicamente, que, al momento de producirse la mora, para efectos de su cálculo se reconoce al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, "la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento de que se efectúe el pago".

En consecuencia, para la Corporación, el legislador produjo un cambio en cuanto a la forma como, a partir de la vigencia de la referida disposición, se deben calcular los intereses de mora en caso de un pago atrasado de las mesadas pensionales correspondientes, ya que la legislación vigente hasta el momento en que entró a regir la ley de seguridad social, no era diáfana en la materia.

Recuérdese, que para un sector de la doctrina, las normas vigentes hasta el momento anterior en que entró a regir la Ley 100 de 1993, preveían una indemnización en caso de mora, en el pago de cualquiera de las mesadas pensionales, esto es, las que tuvieran como origen las pensiones de vejez, invalidez por riesgo común y la de sobrevivientes, la que se calculaba por cada día de retraso a un día de salario, según lo disponía el artículo 8° de la ley 10" de 1972, reglamentada por el artículo 6' del decreto 1672 de 1973.

Pero también, para otro sector de la doctrina, e inclusive para algunos jueces de la República, en ausencia de norma jurídica aplicable a los intereses de mora en materia pensional, acudían por analogía al artículo 1617 del Código Civil Colombiano, en cuanto lo relacionaban con el pago de las pensiones legales, disposición que a la postre fue declarada inexequible por esta Corporación mediante la sentencia C-367 de /995 (M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

Asimismo luego de realizar el juicio de igualdad, señaló: no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el 6 Salvamento de voto parcial Rad. 50936 demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1" de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1° de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 80 de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6° del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el articulo 141 de la ley 100 de 1993.

De otra parte, la Corte debe advertir que los pensionados siempre han tenido derecho al pago de intereses de mora cuando las mesadas correspondientes les han sido canceladas de manera atrasada; por lo tanto, el derecho al reconocimiento y pago de los intereses de mora a los que hace referencia la norma en comento, es un derecho de todos los pensionados, sin importar el momento en el cual se haya reconocido el derecho al disfrute de la pensión respectiva.

En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad 7 Salvamento de voto parcial Rad. 50936 al 1° de enero de 1994, sirio que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 10 de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

( ). Por su parte, la Sala de Casación Laboral ha mantenido de manera invariable dos criterios, el primero relacionado con la imposibilidad de reconocer intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a pensiones que no se encuentren gobernadas por dicha normativa, salvo las que se incorporaron por transición. Además, ha sostenido la hipótesis según la cual el incumplimiento en el pago de los reajustes pensiónales no son susceptibles de generar la indemnización que prevé la referida disposición. Ambos aspectos en mi criterio, deben ser modificados por la Corporación, teniendo en cuenta las motivaciones que se pasan a exponer: NATURALEZA DE LOS INTERESES MORATORIOS EN LA SEGURIDAD SOCIAL La disciplina del trabajo y la seguridad social está guiada por principios tuitivos que preservan los contenidos de justicia y de igualdad en materia social, por lo que en ese contexto, ha sido necesario construir una gramática jurídica 8 Salvamento de voto parcial Rad. 50936 que así los desarrolle y que, de esa forma, recoja algunas figuras del derecho privado, tamizadas por las especiales características que invaden el derecho social.

Verbi gracia, en materia de obligaciones debe considerarse que para determinarlas no puede prescindirse del lenguaje atrás explicado, pues debe estimarse su carácter social que también es de dominio constitucional, como quedó incluido, entre otros en el artículo 53 de la Constitución Política. En lo que aquí se estudia, debe destacarse que la mora no solo constituye un retardo, una dilación o tardanza en el cumplimiento de una obligación, sino una verdadera conducta contraria al derecho social que trae como consecuencia la indemnización, que no es otra cosa que la monetización de la garantía prestacional insatisfecha, que en materia de pensiones es graduada con severidad por el legislador en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al imponer el pago de la tasa máxima de interés moratorio vigente, que surge de manera inmediata, por mandato de la misma ley, sin miramientos o análisis de responsabilidad de buena fe, de las características de su cumplimiento o de alguna otra circunstancia extraña. OTORGAMIENTO DE INTERESES MORATORIOS A TODAS LAS PENSIONES Si se mira detenidamente su establecimiento en el derecho de la seguridad social, claramente se observa que tales réditos no se supeditaron a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que tiene dos fechas específicas, el 10 de 9 Salvamento de voto parcial Rad. 50936 abril de 1994, de manera general, y el 30 de junio de 1995, según lo prevé el artículo 151 ibídem, pues allí se estimó que todas las pensiones respecto de las cuales acaeciera el fenómeno de la mora, desde el 10 de enero de 1994, generaban el interés más alto, sin hacer distinción sobre la norma bajo la cual se gobernara la prestación, pues lo que buscó el legislador fue hacer homogénea la sanción legal, que hasta la fecha era dispar, en la medida en que no existía un mismo rasero para definir el valor de los perjuicios que se generaban por la tardanza en la cancelación de las pensiones, y que en algunos eventos, se equiparaba a la sanción moratoria de un día de salario por cada día de mora en su pago, como a manera de ejemplo lo disponía el artículo 8' de la Ley 10 de 1972.

Es por ello que el legislador encontró una fórmula intermedia para las pensiones de que trataba dicha ley 100 de 1993, que debe ser entendida, como las prestaciones de vejez, invalidez y muerte, y no de manera restrictiva. Por demás, no debe olvidarse que el derecho cumple una función sistémica relacionada con establecer las hipótesis de comportamiento aceptadas por la sociedad, y que en relación con las obligaciones sociales por su impacto dentro nuestro conglomerado, se espera con mayor razón que sean cumplidas de buena fe, por lo que quienes no lo hacen deben ser sancionados.

De ahí que los intereses moratorios hacen es prevenir el incumplimiento, en aspecto tan esencial 10 Salvamento de voto parcial Rad. 50936 como el pago de las pensiones, y con ello disuadir una conducta contraria a la naturaleza que con ellas se protege. RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS EN EL CASO DE REAJUSTES PENSIONALES En adición a lo explicado, debe recordarse que la mora aparece cuando se deja de cumplir una obligación en el tiempo oportuno, y que por tanto nace la facultad de exigir la reparación del clatIo que con ella se ocasiona; es así como varios son los aspectos con los que aquella se relaciona, entre otros, cuando la obligación no se ejecuta de acuerdo con los fundamentos que inspiran el pago y que la doctrina denomina como el principio de identidad (qué es lo que debe pagarse), el de oportunidad (cuándo debe cancelarse), y el de integridad (cuánto es lo que debe pagarse), pues si alguno de estos es deficitario, resulta claro que no hay cumplimiento exacto y por tanto opera la indemnización de los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En realidad se infringe el deber jurídico que trae dicho articulado, cuando, entre otros, no se ejecuta íntegramente la obligación, es decir, en la eventualidad de que si bien se reconoce el pago de la pensión, en alguna de sus modalidades de invalidez, vejez, muerte o jubilación, la entidad lo hace sin tener en cuenta rubros que de otra manera hubieran elevado su valor, o que inciden directamente en el momento en que el derecho debió ser reconocido, esto marca una frontera jurídica con otras 11 Salvamento de voto pardal Rad. 50936 disciplinas del derecho, pues en realidad en el caso de la seguridad social, como se ha explicado con precedencia, existen elementos jurídicamente sensibles que imponen al juez ubicarlos en el conjunto del ordenamiento jurídico y que contribuye a la construcción de un marco civilizado de convivencia social, en el que el pago parcial no puede traer de consuno la satisfacción plena de una garantía social.

El citado artículo 141 del Estatuto de la Seguridad Social, en ningún momento supedita su otorgamiento al no pago de la mesada pensional completa, pues lo que pretende sancionar el legislador es la mora en el cumplimiento de una obligación, la cual se genera tanto por la no cancelación, como por su pago tardío, incompleto o deficitario, pues no puede interpretarse la norma que es objeto de análisis con un criterio restringido que limite el alcance de la misma y contraríe su finalidad, como ya se explicó. En verdad, lo que se consigue con el cumplimiento parcial de la obligación pensional, es prolongar la mora, impidiendo la liberación de la entidad, por lo que permanece intacta la posibilidad de reclamar los intereses moratorios por la fracción no satisfecha, al mantenerse la trasgresión de la norma que obliga al pago oportuno de la mesada.

En providencia SU-230 -2015, la Corte Constitucional, reiteró el alcance que se le imprimió al articulo 141 de la Ley 100 de 1993, contenido en la C-601 -2001, en donde se dijo: 12 Salvamento de voto parcial Rad. 50936 Ahora bien, en lo que respecta al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, se debe precisar que este Tribunal Constitucional desde la sentencia C-601 de 2000, fijó el alcance y contenido en la interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que los mismos proceden para todo tipo de pensión, sin importar la ley o el régimen mediante los cuales se causaron.

De esta manera, la interpretación que hace la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que los intereses moratorios solo se aplican a aquellas pensiones que hayan sido reconocidas íntegramente bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, y que para los regímenes anteriores a dicha preceptiva no proceden, desconoce el alcance fijado a un derecho por la jurisprudencia de esta Corte, la cual cuando proviene de decisiones en sede de control abstracto, tiene efectos erga omnes.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, todas las personas que acreditan el cumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la prestación económica de vejez o de jubilación, sin diferenciar entre quienes consolidaron dicho derecho antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden exigir el pago de los intereses moratorios.

Sin embargo, es importante anotar que dichos intereses se deben desde que la obligación es exigible. En este orden de ideas sólo a partir del momento en el que la obligación es reconocida y no existe controversia sobre la cuantía del pago de la misma tiene el carácter de exigible. Es decir, la condena por intereses procede una vez se determina en forma definitiva la obligación de reconocer la pensión. Y más recientemente, esa misma Corporación, en la sentencia SU-065/18, al hacer un análisis sobre la procedencia de los intereses moratorios, sostuvo la obligatoriedad que tienen quienes estén encargados del reconocimiento y pago de pensiones de otorgar dichos réditos, sin que para nada importe que prestación que los genera haya sido con fundamento en la Ley 100/93, o normas anteriores; al respecto señaló: 6.3.2.3.

Así las cosas, la postura asumida por la Corte Constitucional, en sede de control abstracto u concreto, indica que las entidades encargadas del reconocimiento de prestaciones 13 Salvamento de voto parcial Rad. 50936 propias del sistema de seguridad social están obligadas a reconocer el pago de intereses por mora a los pensionados a quienes se les ha reconocido su derecho prestacional en virtud de un mandato legal, convencional o particular.

Inclusive, ello sucede con independencia de que su derecho haya sido reconocido con fundamento en la Ley 100 de 1993 o una ley o régimen anterior, por lo que la moratoria se causa por el solo hecho de la cancelación tardía de las mesadas pensionales, en aplicación del artículo 53 Superior. Es por lo ya indicado, que debió en la decisión de instancia que profirió la Corte, al revocar la sentencia de primer grado, para en su lugar, condenar a la sociedad demandada a reajustar la pensión convencional de la demandante, y el pago del retroactivo que con ello se generaba, también fulminar condena por los intereses moratorios previstos en el articulo 141 de la Ley 100 de 1993.

En los. - - términos dejo consignado mi salvamento d vier GE 7 • ". O II agistra —7> LUAGA 14