Este proyecto fue a Sala el 4 de febrero de 2015, el 27 de julio y 30 de noviembre de 2016, el sentido del proyecto era no casar, el 25 de enero de 2016 se llevó nuevamente diciendo que el hecho de que el Tribunal haya encontrado buena fe en el demandado Radicación n.° 58690 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2863-2017 Radicación n.°58690 Acta 07 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGIA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2012, en el proceso que la RECURRENTE instauró en contra de LUIS EDUARDO LÓPEZ MORENO. I.

ANTECEDENTES La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. demandó a Luis Eduardo López Moreno, para que de manera principal, se declare que éste se enriqueció sin justa causa debido al abuso que hizo del derecho pensional, comportamiento por el que, correlativamente, ella se empobreció; por tanto solicitó, se condene al accionado a reintegrarle $110.712.446 correspondientes a la diferencia en el pago de las mesadas causadas entre mayo de 2007 y julio de 2009, debidamente indexados, y las costas del proceso; subsidiariamente buscó, la declaratoria de que hubo pago de lo no debido, a consecuencia del abuso del derecho pensional por parte del demandado, y la no conmutabilidad entre dicho derecho y el pago de la pensión, con las mismas consecuencias de la pretensión principal.

En sustento de las súplicas adujo que en virtud del vínculo laboral que la unió al actor, le concedió pensión de jubilación a partir del 11 de diciembre de 1989; que después de la terminación contractual continuó haciendo aportes al ISS a efecto de ser subrogada en el riesgo; que el mencionado Instituto le reconoció pensión de vejez a López Moreno mediante resolución No. 16096 de 2007, a partir del 21 de mayo de 2005; que entre mayo de 2007 y julio de 2009, canceló íntegramente la pensión de jubilación a pesar de que solo debía asumir la diferencia, suma que en total corresponde a $110.712.446, y que infructuosamente ha reclamado al accionado sin que se la haya devuelto (folio 3 a 9).

Al responder, quien conforma la pasiva, se opuso a las pretensiones, aceptó ser beneficiario de una pensión a cargo de la E.E.B, de origen convencional, y una de vejez asumida por el ISS, cuya compartibilidad, no acepta bajo el argumento de que la empleadora al reconocerle la prestación lo hizo de manera directa y con carácter vitalicio; negó adeudar suma alguna de dinero y dijo no constarle los demás hechos.

Aclaró que estuvo al servicio de la demandante del 11 de febrero de 1964 al 10 de diciembre de 1989, que en aplicación del literal e) del artículo 47 de la Convención Colectiva de trabajo vigente entre 1989 y 1991, y cuando contaba con más de 25 años de labores y 44 de edad, la empresa le concedió pensión de jubilación. Destacó que al momento del retiro ya contaba con más de 1150 semanas de cotización al ISS, que la accionada de manera unilateral continuó aportando a la entidad de seguridad social, ente que a su vez, el 21 de mayo de 2005 le reconoció pensión de vejez, aunque al hacerlo dejó «en suspenso una parte de los dineros que se disputan, colocando en un plano de desigualdad objetiva al demandado con claro abuso de la función meramente administrativa y usurpando las funciones propias del juez de instancia quien en últimas es el que viene a determinar los alcances literales de las convenciones, echando de menos el contenido de los artículos 209, 210, 211 y 234 de la Carta Política»; precisó que dicho dinero le corresponde; destacó que no hay enriquecimiento sin justa causa ni existió pago de lo no debido.

Por lo anterior se opuso al éxito de las pretensiones y en su defensa propuso las excepciones de, violación al derecho de negociación colectiva como fuente formal de derecho y de naturaleza solemne, desconocimiento de los derechos adquiridos, violación del acto propio, vía de hecho, hecho proveniente de un tercero, falta de legitimación en la causa por activa, «nemini prodesse debet doluss sus» o «nadie puede aprovechar su propio dolo», nulidad absoluta de la comunicación a él dirigida el 18 de agosto de 2009, nulidad relativa y, la genérica (folios 49 – 69).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de abril de 2011, absolvió al demandado, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación e impuso costas a la parte actora (folio125). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 29 de junio de 2012, confirmó la de primer grado.

Con fundamento en los artículos 83 de la Carta Política, 768 y 769 del C.C., y lo referido en las sentencias de la Sala de Casación Civil de esta Corte del 7 de diciembre de 1962, la C-131 de 2004 de la Corte Constitucional y la 25000 – 23- 25 – 000- 2002- 13188 – 01 del Consejo de Estado, así como «las probanzas que obran en el expediente», el sentenciador de segundo grado concluyó que el demandado, de buena fe, había recibido las sumas de dinero reclamadas por la entidad.

Destacó que la EEB «contaba con todos los mecanismos para haber suspendido el pago del 100% de la mesada pensional» y que como no se había demostrado mala fe en el jubilado, el error de la administración no lo podía perjudicar para obligarlo a devolverle lo cancelado, como en un caso similar lo había dicho el Consejo de Estado en decisión de la que transcribió un aparte.

Recabó en que en el proceso no se había demostrado que el demandado « hubiera incurrido en comportamientos deshonestos, en actos dolosos o de mala fe», a pesar de ser necesaria su prueba, como lo había referido la sentencia del juez. Hizo énfasis en que «el principio de la buena fe constituye un postulado de trascendencia constitucional que enmarca el desarrollo de las relaciones entre los particulares entre si y entre estos y la administración» y que al haber actuado el demandado bajo dicha presunción, era imperioso confirmar la sentencia recurrida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, condene al demandado en los términos del libelo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica conjunta y que se despacharán igualmente de manera acumulada a pesar de estar dirigido el primero por la vía indirecta y los dos últimos por la directa, en tanto persiguen el mismo fin y denuncian similar elenco normativo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, como norma medio, el numeral 6º del artículo 31 del C.P.L y S.S. y como norma fin, el artículo 8 de la Ley 143 de 1994, en relación con los artículos 467 y 468 del C.S.T, y 2, 6, 7, 40, 51, 52 a 56, 60 y 61 del C.P.T y S.S, 174 a 180, 187, 251 a 254, 258 y 268 del C.P.C, como medio.

Asegura que la violación ocurrió por los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por probado, sin estarlo, que el demandado propuso la excepción de buena fe. 2.- No haber dado por probado, estándolo, que el demandado, no propuso la excepción de buena fe. Afirma que el Tribunal se equivocó debido a la apreciación errada del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 13 a 27) y de la contestación de la demanda (folios 49 a 69).

No discute que el sentenciador haya dado por probada la existencia de pensiones compartibles de jubilación y vejez. Señala que «mi inconformidad radica en cuanto a que se encuentra plenamente comprobado que la Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP es una empresa de servicios públicos como sociedad por acciones y no una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital desde el 3 de junio de 1996, es decir, dejó de ser parte de la administración pública para convertirse en parte del sector privado y que el demandado no propuso la excepción de buena fe».

La crítica realizada se centra en que a pesar de que la E.E.B, desde el 3 de junio de 1996, dejó de ser parte de la administración pública, como da cuenta la documental que reposa a folio 13 y siguientes, en la sentencia acusada se le dio el tratamiento de empresa industrial y comercial del Estado; así mismo se queja de que se haya declarado la excepción de buena fe, a pesar de que el demandado no la hubiera propuesto, como se deduce de la lectura a la respuesta que aquel hiciere del libelo, cosa que no podía protagonizar, dado que las normas procesales son de orden público y de aplicación inmediata, además no admiten analogía, por lo que considera que el error es protuberante.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 83 de la Constitución, los artículos 768 y 769 del C.C. y falta de aplicación del artículo 8 de la Ley 143 de 1994, en relación con el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1885 (sic) del ISS, puesto en vigencia mediante Decreto 2879 del mismo año. Dice estar de acuerdo con los hechos que dio por probados el Tribunal, pero considera que a esa situación fáctica aplicó indebidamente las normas constitucionales y del Código Civil denunciadas, en tanto dejó de utilizar el artículo 8 de la Ley 143 de 1994, e ignoró que la actora se transformó en empresa de servicios públicos del orden distrital y sociedad por acciones a la que se le aplican en su integridad las normas de derecho privado, entre ellas, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS.

Señala que, cuando la entidad expidió la decisión, por medio de la cual compartió la pensión de vejez con la de jubilación, ésta no hacía parte de la administración pública y mucho menos expidió un acto administrativo; que la compartibilidad de las pensiones era legal, por lo que la deuda del demandado a favor de la Empresa, se produjo por ministerio de la ley.

Asegura que «Tanto el señor López Moreno como la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP actuaron de buena fe durante el tiempo que la segunda pagó al primero el ciento por ciento (100%) de la mesada pensional sin descontar la suma que canceló el ISS por pensión de vejez como corresponde a las relaciones entre empleador y pensionado; motivo por el cual, no es válido el argumento de la buena fe exenta de culpa para que el señor López Moreno pueda quedarse con la suma pagada de más».

(Negrillas fuera de texto). Para dar respaldo a la anterior argumentación, trae a colación la sentencia del 17 de agosto de 1966 de esta Sala de Casación Laboral, de la que transcribe un fragmento en el que se diferencia entre derechos eventuales y meras expectativas. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa, el artículo 8 de la Ley 143 de 1994, en relación con el artículo 365 de la Constitución, ya que la E.E.B no es parte de la administración pública, y no emite actos administrativos.

Aunque está de acuerdo con los hechos que el juez plural dio por probados, aduce que a aquellos dejó de aplicar las normas denunciadas, en tanto olvidó que los trabajadores oficiales del Distrito a partir del 3 de junio de 1996 cuando se otorgó la Escritura Pública No. 1339 de la Notaria 28 de Bogotá, se convirtieron en trabajadores privados y por ello cuando la empresa expidió la decisión de conmutar la pensión de jubilación con la de vejez, no emitió ningún acto administrativo.

Que siendo del sector privado, la entidad demandante tenía a su cargo solo el mayor valor de la pensión con la de vejez que reconociera el ISS como lo dispuso el Acuerdo 029 de 1985. Admite que «Tanto el señor López Moreno como la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP actuaron de buena fe durante el tiempo que la segunda pagó al primero el ciento por ciento (100%) de la mesada pensional sin descontar la suma que canceló el ISS por pensión de vejez como corresponde a las relaciones entre empleador y pensionado motivo por el cual no es válido el argumento de la buena fe exenta de culpa para que el señor Galvis Guerrero (sic) pueda quedarse con la suma pagada de más» (negrillas fuera de texto); y para dar relieve a su alegación, invoca la sentencia del 7 de noviembre de 2006 radicación 28895.

IX. RÉPLICA CONJUNTA. La oposición asegura que como el demandado actuó de buena fe, la sentencia del Tribunal ha de confirmarse y condenar en costas a la « apelante». IX. CONSIDERACIONES Dos, en esencia, son los aspectos que la censura le reprocha al Tribunal como generadores de los equívocos que le atribuye a su providencia, uno, el haberle dado el trato de entidad pública y otro, el haber declarado oficiosamente la excepción de buena fe; temas que la Sala abordará independientemente, al igual que, al final, se ocupará de la compartibilidad de las pensiones, en razón a que la censura reprocha la transgresión al artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985. 1.- De la calidad jurídica de la entidad demandante.

El recurrente asegura que el juez plural equivocadamente le dio la connotación de empresa industrial y comercial del Estado, desconociendo que es una sociedad por acciones, debido a la apreciación errada del acta de existencia y representación que obra en el plenario de folio 13 a 27, pues en su criterio, si el sentenciador hubiera analizado dicha documental, habría concluido que pertenece y se rige por normas propias del sector privado.

Es cierto que el juez de apelaciones al definir el asunto sometido a su consideración, calificó de «administración» a la entidad hoy demandante y, se refirió a sus decisiones, dándoles la denominación de «actos administrativos», pero para ello no se fundó en la documental que la censura aduce como equivocadamente valorada, por lo que debió denunciarse fue su falta de apreciación; ahora bien, a pesar de que el Tribunal le otorgó a la demandada, dicho apelativo, ello no demuestra el error, que con carácter de evidente podría destruir la sentencia adosada de la doble presunción de legalidad y acierto, en tanto la transformación de la Empresa de Energía de Bogotá ocurrió en 1996, vale decir, con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del demandado que, se recuerda, data de 1990, época en la que la empleadora indudablemente era una entidad del sector público, y sus determinaciones se consignaban en providencias catalogadas como las calificó el juez de la alzada.

De otra parte, porque la naturaleza jurídica de la actora en manera alguna fue objeto de discusión en el desarrollo procesal, ni alteraba la figura de la compartibilidad de las pensiones otorgadas a López Moreno, en virtud a lo dispuesto en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, en el que se dio igual trato a los empleadores del sector oficial que a los del sector privado, para tales efectos, pues no se hizo ninguna diferencia; allí indiscriminadamente, se dijo que « los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Social, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere».

Valga la pena acotar que aun cuando la afiliación de los trabajadores del sector oficial al ISS, fue facultativa antes de la Ley 100 de 1993, es un hecho indiscutido en el sub examine, que el demandado fue afiliado a tal entidad, y que por tanto, la disposición transcrita le era plenamente aplicable. De tal suerte que no resultaba un desatino calificar a la demandante, como lo hizo el fallador.

En breve sintesis: la aplicación que, de los artículo 83 de la Constitución Política y 768 y 769 del Código Civil, hizo el fallador de segunda instancia, en momento alguno se centró en la naturaleza jurídica de la Empresa de Energía de Bogotá, ora establecimiento público, ora sociedad anónima –empresa de servicios públicos domiciliarios-, sino más bien para mostrar el plano conceptual de la buena fe, con el fin de arribar a su conclusión fundamental, de que no hubo mala fe probada por parte del demandado. 2.- De la declaratoria oficiosa de la buena fe.

Para desatender el argumento de la censura, según el cual, el juez plural no podía oficiosamente declarar probada la excepción de buena fe, basta recordar que el artículo 306 del C.P.C., vigente para la fecha en que se emitió la providencia, y al que se acudía por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T y S.S ante la ausencia de norma que regulara el asunto en el estatuto procedimental del trabajo, disposiciones que como bien lo resalta el recurrente, son de orden público, consagraba que las únicas excepciones que el demandado está obligado a proponer expresamente, son las de prescripción, nulidad relativa y compensación, frente a las cuales el operador jurídico en consecuencia, no podía pronunciarse autónomamente; pero a renglón seguido la norma estatuía literalmente «Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia», postulado que la censura soslaya por completo.

Es que el artículo 37 del C.P.C. imponía a los funcionarios judiciales el deber de utilizar todos los poderes legales para «verificar los hechos alegados por las partes», es decir, dejaba en cabeza de los jueces, el deber de buscar la verdad real y declararla con base en las pruebas recaudadas en el trámite procesal; de tal suerte que, el sentenciador estaba en la obligación imperiosa de referirse no solo a los fundamentos fácticos de la demanda, sino también a todas las circunstancias que podían excusar el incumplimiento de las obligaciones reclamadas.

Ahora, aunque en la contestación al libelo el pensionado no formuló de manera expresa la excepción de buena fe, de la argumentación que exhibió para construir su defensa se establece sin dubitación, que la misma se orientó a demostrar que López Moreno actuó bajo la convicción íntima de tener derecho a las dos pensiones; por lo que el colegiado perfectamente podía entender, como lo hizo, que el accionado se fundaba en la presunción constitucional de buena fe consagrada en el artículo 83 Superior, y decidir al respecto.

No sobra advertir que el recurrente al ocuparse del tema exhibe una protuberante contradicción, pues al desarrollar el segundo y tercero de los cargos, admite que el comportamiento del pensionado estuvo rodeado de buena fe, cuando literalmente así lo dijo, aunque de forma inmediata haya asegurado que « no es válido el argumento de la buena fe exenta de culpa para que el señor Galvis Guerrero (sic) pueda quedarse con la suma pagada de más», el simple cotejo anterior, y las motivaciones atrás esgrimidas evidencian el fracaso de los cargos. 3.

De la compartibilidad. La compartibilidad de las pensiones que disfruta el accionado, no fue un asunto desconocido para el juez plural, como equivocadamente lo plantea el censor en el segundo de los cargos, pues dicha Corporación destacó que la demandante «contaba con todos los mecanismos para haber suspendido el pago del 100% de la mesada pensional»; de tal manera que la acusación parte de una premisa falsa, cuando al referirse a este especifico punto, le achaca al Tribunal el desconocimiento del Acuerdo 029 de 1985.

Y es que sobre el particular, el juez de segundo grado no podía pregonar la compatibilidad de las pensiones, por la sencilla razón de que la ley dispuso que, la de origen convencional concedida después del 17 de octubre de 1985, sin que expresamente se hubiera aclarado por las partes otra cosa, se comparte con la de vejez otorgada por el ISS; de manera expresa así lo consignó el Acuerdo ya referido, por lo que no era necesario la expedición de acto administrativo o similar que así lo señalara; la Sala reiterativamente se ha pronunciado en torno a este tópico señalando ese derrotero, por ejemplo en las sentencias SL 13996 – 2014 Rad. 46600, SL 9280 – 2014 Rad. 50757 y SL 8755 – 2014 Rad. 50511; de tal suerte que no se equivocó el colectivo cuando dio por sentada la compartibilidad de las pensiones.

Ahora bien, en lo que hace al reproche del recurrente relativo a que, «De acuerdo con lo anterior, la deuda a cargo del señor López Moreno y a favor de la Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP se produce por ministerio de la Ley y no como su propio error en contravía del ordenamiento legal, tal como lo argumentó el ad quem, dado que no hubo error sino el cumplimiento del mandato legal del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 al ISS, puesto en vigencia por el Decreto 2879 del mismo año», ha de advertirse que este ataque no se acompasa con lo señalado por el Tribunal.

En efecto, el colegiado no desconoció el hecho de que existieran sumas de dinero pagadas de demás, como consecuencia de la compartibilidad pensional, incluso afirmó de manera general que «no es menos cierto que el demandado se benefició con lo pagado en exceso, y esté (sic) no puede pretender conservar dichos dineros indebidamente recibidos»; sin embargo, a renglón seguido estableció que, aún así, «las consecuencias de dicho pago no pueden ser trasladadas al demandado», y que, como se pagaron las mesadas completas por parte de la Empresa de Energía de Bogotá, sin que se demostrara la mala fe del demandado al recibirlas, atendiendo la presunción de la buena fe, consideraba que « dicha situación no le puede generar la obligación de devolución de las sumas que se le pagaron».

En otras palabras, que habiéndose dado cuenta la demandante, del error en que incurrió al cancelar en exceso las mesadas correspondientes al período comprendido entre mayo de 2007 y julio de 2009, pues lo hizo en un 100%, ésta no podía mediante un ulterior acto, en contravía del ordenamiento legal, desconocer aquellos pagos, que fueron percibidos de buena fe por el pensionado.

Ante dicha argumentación, a la Sala no le queda duda de que el Tribunal cimentó su aserto en la decisión 052 del 18 de agosto de 2009, por medio de la cual se dispuso se compartiera la pensión de vejez concedida por el ISS con la de jubilación que otorgó la Empresa, documento suscrito por el Secretario General de la entidad, visible a folios 35 a 38, mediante el cual se ordenó el cobro de la suma objeto del presente proceso.

Ahora bien, lo cierto es que en dicho escrito no se hizo alusión a las consecuencias generales de la figura de la compartibilidad pensional y su poder liberatorio parcial de la obligación pensional por parte del empleador, lo cual el Tribunal no desconoció, sino al hecho de cobrar sumas pagadas de buena fe, dado el error de la empresa de continuar cancelando el 100% de la mesada pensional durante el periodo antes anotado.

Como el ataque del recurrente no se enfiló a derruir los fundamentos del fallo de segunda instancia, el mismo permanece incólume. Así las cosas, los cargos resultan infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, y en ellas se incluirá como agencias en derecho la suma de $7.000.000 que el juez de primer grado tendrá en cuenta al verificar la liquidación de que trata el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A. ESP contra LUIS EDUDARDO LÓPEZ MORENO. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 19 SCLAJPT-10 V.00