CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2862-2021 Radicación n.° 72063 Acta 23 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA MAGDALENA METAUTE MUÑOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral (Descongestión) del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de abril de 2015, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS.

I.

ANTECEDENTES María Magdalena Metaute Muñoz promovió demanda contra el Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se declare que adquirió los siguientes derechos: incremento adicional sobre el salario básico; auxilio de cesantías liquidado en forma retroactiva e intereses de las mismas; beneficios pactados en las convenciones colectivas de trabajo Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 2 como derechos adquiridos, en consecuencia, el parágrafo 4.º del artículo 40 y el inciso 1.° del artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001- 2004, son nulos o ineficaces por desconocer derechos adquiridos.

En consecuencia, solicitó se condene a la demandada al pago del incremento adicional sobre el salario básico; el reajuste de las prestaciones sociales causadas y de las que se causen hacia el futuro legales y convencionales; el reajuste de los aportes a seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales; el reajuste del auxilio de cesantía en forma retroactiva por todo el tiempo de servicio y el reajuste de los intereses a las mismas; el reajuste de la pensión de jubilación, indexando la primera mesada; los intereses de mora o la indemnización moratoria, por no pago oportuno de la pensión de jubilación, la indemnización moratoria y los perjuicios morales por no pago completo y oportuno de salarios y prestaciones sociales.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que: i) laboró al servicio del ISS desde el día 01 de agosto de 1964 hasta el 29 de mayo de 2007; ii) nació el 26 de febrero de 1947; iii) el ISS y Sintraseguridadsocial suscribieron distintas convenciones colectivas de trabajo, entre ellas, las de 1996-1999 y 2001-2004, última que sigue vigente; iv) por disposición convencional adquirió el derecho al incremento adicional sobre el salario básico (incremento por servicios) sin restricción alguna; v) el incremento adicional sobre salario básico es salario y hace parte de su mínimo vital, el que a partir del 01 de enero de 2002 el ISS no aplica, afectando su mínimo vital y el de su grupo familiar; vi) adquirió el derecho a que el auxilio de cesantía se le Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 3 reconozca en forma retroactiva por el tiempo de servicio y porque nunca renuncio a él, y el cual se le reconoció de forma retroactiva hasta el 31 de diciembre de 2001; y vii), a partir del 01 de enero de 2001 el ISS liquidó el auxilio de cesantía año por año; viii) se le adeuda el reajuste del incremento adicional sobre el salario básico y, sobre esa base, el reajuste de trabajo suplementario de prestaciones sociales legales y convencionales, de cotizaciones a la seguridad social, el auxilio a la alimentación, la licencia de matrimonio, dotación de calzado, vestido y labor o su indemnización compensatoria, el auxilio de transporte y el reajuste de la pensión de jubilación. Al dar respuesta a la demanda, el instituto demandado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, afirmó que algunos no tenían la calidad de tales, negó otros tantos y manifestó que no le constaban unos más. En su defensa sostuvo que la demandante pretende hacer reclamaciones basada en situaciones que han sido modificadas en el acuerdo convencional, el cual se aplica a todos los trabajadores oficiales que no renuncian a ellas y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación, prescripción, imposibilidad de la condena en costas e improcedencia del poder dirigido al juez.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 4 instancia, mediante fallo de 14 de diciembre de 2010 (f.°s 401 a 416), declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación e imposibilidad de la condena en costas y absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral (Descongestión) del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de abril de 2015, al resolver la apelación formulada por la demandante, confirmó en integridad lo decidido en primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar si a la actora le eran aplicables las convenciones colectivas de trabajo 1996 – 1999 y 2001 – 2004, suscritas entre el ISS y Síntraseguridadsocial y, una vez definido ese punto, establecer si le asistía derecho a las reclamaciones deprecadas.

Como fundamento de su decisión, expresó que la misma versaba sobre los derechos convencionales de una trabajadora oficial del Instituto de los Seguros Sociales, quien no perdió esa calidad hasta que le fue reconocida su pensión de jubilación convencional y, como paso siguiente, se ocupó de señalar los requisitos que desde el punto de vista probatorio son necesarios para acreditar «[…] la validez y eficacia de las convenciones colectivas desde la perspectiva Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 5 de las solemnidades exigidas por la ley para la consideración de la existencia de un derecho convencional», apoyándose en su análisis en la sentencia CC SU-1185-2001, para concluir, en ese punto, que si bien pudo tener razón el a quo en su argumento respecto de la validez probatoria de la convención colectiva 1996 – 1999, «también es cierto que para la efectivizarían (sic) del derecho pretendido por la parte demandante no se requiere exclusivamente el texto convencional anterior, dado que la Convención Colectiva de 2001-2004 reproduce en su Art. 40 el beneficio contenido en el Art. 38 de la convención anterior e incorpora el Parágrafo que es enjuiciado en la demanda».

En ese sentido, el Colegiado se preocupó por dilucidar si los beneficios pactados en las convenciones colectivas de trabajo tienen alcance de derechos adquiridos y de ser ello así, si el parágrafo 4.° del art. 40 y el inc. 1.° del art. 62 de la cct 2001 – 2004, celebrada entre el ISS y el sindicato, eran nulos o ineficaces por desconocimiento.

En su análisis arguyó que «la única restricción a la mutación o sustitución que debe atender criterios de progresividad y no regresividad opera frente al imperio de las normas legales, y constitucionales que conforman el plexo de orden público que da cobertura al derecho del trabajo y de la seguridad social» y, a partir de allí, concluyó que aunque las convenciones colectivas de trabajo se entienden incorporadas como instrumentos reguladores en las relaciones de trabajo, el contrato individual de trabajo no adquiere para sí las cláusulas de la convención colectiva, Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 6 razón por la cual adujo que «[…] no constituyen un derecho adquirido cuando una Convención ulterior reemplaza a la anterior modificándola, limitándola o restringiéndola, sobre todo en lo que hace a las cláusulas económicas».

Sobre la base anterior manifestó el juez colectivo, apoyando sus asertos en sentencias de la Corte Suprema de 12 de diciembre de 1974 y 17 de marzo de 1977, sin otros datos de identificación, que los beneficios consagrados en una convención colectiva de trabajo constituyen derechos adquiridos «[…] cuando los trabajadores hayan reunido los requisitos exigidos para su causación», pues, de no ser ello así, se estaría frente a meras expectativas y, en particular, frente a los de causación progresiva o futura sostuvo que «[…] sólo podrán ser considerados como derechos adquiridos una vez se han satisfecho los requisitos exigidos para su causación y si en camino a ellos la requisitoria cambia, habrá de entenderse que su condición de expectativa continuara siendo la característica que lo comporte».

En ese análisis, también pasó a recordar el contenido de los artículos 468, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a los elementos que debe contener formalmente una convención colectiva, las reglas para su terminación o prórroga y los efectos en cuanto a la vigencia si hay denuncia y se inicia un nuevo conflicto o es convocado un tribunal de arbitramento.

Lo anterior como antesala para traer a colación la sentencia CC C-009-1994, de donde obtuvo como inferencia Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 7 que la Corte Constitucional admitió «que la irrenunciabilidad de los derechos consagrados en una convención colectiva no es un precepto absoluto, sentando una interpretación que supera la favorabilidad en materia laboral […]», así como la sentencia CC T-168-2004, que a su juicio precisó el alcance del derecho de negociación y libertad sindical.

Así las cosas, en ese punto respaldó la decisión adoptada en primera instancia. Luego, se preguntó el juez vertical si constituía «[…] una violación y transgresión de derechos adquiridos la disposición de una Convención Colectiva que limita, suspende o modifica el derecho a la retroactividad de las cesantías como prerrogativa de origen legal», y para dar una respuesta, recordó el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 432 de 1998, disposiciones bajo las cuales, en su entender, «[…] los empleados públicos y trabajadores oficiales cuentan con un régimen de liquidación anual de cesantías, por lo que en tema de la retroactividad pasó a convertirse en un sistema de liquidación para los servidores, que en principio no fueran afilados al FNA y que posteriormente no se acogieran al régimen dispuesto por la Ley 50 de 1990».

En su parecer, «[…] la forma de liquidación en sí mismo no era una prerrogativa abstracta y general que redundara exclusivamente en un beneficio […]», motivo por el cual las convenciones colectivas de trabajo en el sector público y privado introdujeron «acuerdos al sistema de liquidación», en desmedro de la retroactividad, bajo la modalidad de congelación de dicha prerrogativa.

Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 8 Así, en ese aspecto concluyó que el art. 62 de la Convención Colectiva 2001- 2004 no comportaba renuncia al régimen de retroactividad de las cesantías de los trabajadores que la habían obtenido, bien de convenciones colectivas anteriores, ora de la ley, en tanto no podría haber transgresión de derechos adquiridos, por cuanto «[…] de manera clara se dispuso en la convención la liquidación de la cesantía de los trabajadores bajo el régimen de retroactividad hasta el 31 de diciembre de 2001».

En ese punto, argumentó que la congelación introducida por la cláusula convencional versaba sobre cesantías futuras, no causadas, y sobre las cuales los trabajadores tenían simples expectativas, razón por la cual eran susceptibles de acuerdo entre las partes, pues no desconocían derechos adquiridos ni la legislación vigente sobre la materia y no requerían autorización o permiso individual, dada las atribuciones de que se hallan investidos los negociadores de la cct en los términos del art. 435 del CST, lo que, en palabras del juzgador, llevó a que la actora «[…] no tenga derecho a que sus cesantías sean liquidadas de forma retroactiva, mientras la convención estuvo vigente y por lo menos con anterioridad a la obtención de la pensión de jubilación», encontrando, una vez más, acertada la decisión tomada por el a quo al respecto.

Agregó, para dar respaldo a su discurso jurídico, que no podía pasar por alto que a cambio del acuerdo atinente a la congelación de la liquidación retroactiva del auxilio de Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 9 cesantía, los trabajadores obtuvieron del Gobierno Nacional una serie de compromisos que les daban tranquilidad frente a la continuidad del ISS, pues «[…] se involucraron protecciones al pago de derechos pensionales, salariales, prestacionales, estabilidad, ingresos, promociones y ascensos […]», y otros beneficios acordados a partir del artículo 38, así como el interés del retroactivo de las cesantías en un 15% anual, beneficios éstos que no habrían podido ser viables de no ser por el acuerdo atinente a la congelación del retroactivo, debido al impacto financiero.

Consideró que, una vez desatados los temas principales objeto de la decisión, aquellos accesorios debían seguir la misma suerte, desestimando «[…] las demás pretensiones que dependían en un todo de la solicitud de inaplicabilidad de los acuerdos convencionales repudiados en la demanda». Por último, dispuso que en lo relacionado con la pretensión que recae sobre el pago de auxilio de alimentación, de licencia de matrimonio, de las dotaciones de calzado y vestido de labor o su indemnización, carecía de suficiente carga argumentativa la sustentación del recurso de apelación en relación con el pronunciamiento de la primera instancia, por haberse propuesto «[…] sin formular siquiera objeciones jurídicas a los argumentos brindados por la Juez a-quo, quien detallada y puntualmente se refirió a cada uno de los derechos reclamados para concluir la absolución por tales pedimentos».

Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia y «condene al ISS conforme a lo pedido en la demanda inicial».

Con tal propósito formula seis (6) cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados. Considerando que los cargos primero, segundo, tercero y sexto se orientan por la misma vía (directa) y que, aunque el cuarto se propone por vía indirecta, comparten argumentación, denuncian el mismo conjunto normativo y procuran finalidad semejante, su análisis se desarrollará de manera conjunta a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 467 del C. S. del T. en relación con los arts. 468, 478, 479 (art. 14 Decreto 616 de 1954), 142, 249, 340, 343, 435 y 43 ibídem (sic); el art. 7 del Decreto 3118 de 1968 (arts. 5 y 8 Ley 432 de 1998, art. 19 Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 11 Decreto Reglamentario 1453 de 1998); el art. 1602 del C. Civil (C. S. del T. art. 19), los arts. 1 2, 4, 25, 53, 55, 58 y 215 de la C.N.; el art. 14 letra e) Ley 10 de 1934; los arts. 12 letra f), 17 letra a) y 46 de la Ley 6 de 1945; los arts. 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977; los arts. 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; el art. 13 de la Ley 344 de 1996; el art. 2 del Decreto 1252 de 2000; el art. 1º del Decreto 797 de 1949, y los arts. 22, 23 y 114 de Ley 100 de 1993.

En su demostración, sostiene que el derecho de negociación colectiva, así como el derecho de reunión y asociación sindical, tienen soporte constitucional en los artículos 38, 39, 55, inciso 1, sin embargo, ello no implica que todo lo que se pacte en la convención colectiva se presuma ajustado a la Carta Política. Acude al art. 1602 del CC, así como a los arts. 373, 467, 468 y 479, para argüir que lo pactado entre sindicatos y empleador no puede concebirse ni aplicarse al margen de las previsiones normativas, excepto, que se trate de mejorar derechos mínimos de los trabajadores o los previamente establecidos por vía convencional.

En su criterio, el entendimiento dado al art. 467 del CST por el Tribunal es errado, pues se traduce en que las cláusulas convencionales son intangibles para los jueces de la República, lo cual les daría una posición superior a la Constitución y la ley, es decir «[…] un contrato como la convención colectiva de trabajo, no es demandable ante los Jueces, en todo su conjunto o en parte en algunas de sus Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 12 cláusulas, porque al haber sido firmada por el sindicato, es vinculante», a más de que tales estipulaciones no son norma de derecho sustantivo de alcance nacional.

En ese orden, el correcto entendimiento del art. 467 del CST, en relación con las demás normas invocadas en la proposición jurídica y en punto a la validez y eficacia de la convención colectiva de trabajo «[…] es la de que el contrato obliga, es ley para las partes, si y solo si, (a) cumple su función finalística; (b) es respetuosa del orden jurídico vigente; y (3) (sic) salvaguarda los derechos adquiridos por los trabajadores».

De conformidad con los artículos 38 y 39 de la Constitución Política la finalidad de la negociación colectiva en el derecho del trabajo y la seguridad social es «la defensa y mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores y de sus intereses profesionales, por encima del mínimo legal» y, en su decir, no hace sentido que se negocie sobre el mismo rasero o aún por debajo del mínimo de ley, por cuanto la convención colectiva de trabajo tiene preeminencia sobre la ley, el contrato de trabajo y el reglamento, «[…] únicamente si es más favorable a los intereses de. los trabajadores», de conformidad con lo señalado por los arts. 49 de la Ley 6 de 1945 y 19 del Decreto 2127 de 1945.

Explica que, contrario a lo que entendió el juez de segunda instancia, los artículos 13, 14, 15, 142, 340, y 343 del CST; 11 del Decreto 2127 de 1945; 53, 58, y 215 CP, no permiten el otorgamiento de una «patente de corso» para que negociadores y empresarios hagan «tierra arrasada» del ordenamiento vigente en el país. Por lo acotado, considera Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 13 que el Tribunal interpretó equivocadamente el inc. final del art. 53 y el inc. 9 del art. 215 de la CP, en la medida en que organizaciones sindicales y empleadores, así como el presidente de la República y el Congreso, no cuentan con atribuciones para derogar o modificar normas de orden público que conlleven la supresión, reducción o desmejoramiento del mínimo de los derechos o derechos adquiridos de los trabajadores de orden legal o convencional.

En el mismo sentido, afirma que los derechos adquiridos encuentran protección en el art. 58 CP. En relación con los artículos 4, 5, 6, 1602, 1526 del CC., 43 del CST, 18, y 34 del Decreto 2127 de 1945, manifiesta que las cláusulas convencionales resultan nulas o ineficaces por violar derechos adquiridos y desmejorar las condiciones del trabajador.

Tomando como eje de su argumentación el art. 53 de la CP, armonizado con el preámbulo y los arts. 1, 2, 4, 11, 25 de la Carta, pregona los postulados y principios constitucionales en relación con el trabajo y el salario y, de este último, destaca la característica de móvil que debe tener, aparte de que de acuerdo con el art. 142 del CST es irrenunciable, independientemente de su origen legal o convencional.

Se adentra en la legislación que regula el auxilio de cesantías, en particular, el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 432 de 1998, para señalar que si bien en la primera de las normas se ordenó que la Caja Nacional de Previsión liquidara Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 14 el auxilio de los empleados públicos y trabajadores oficiales hasta el 31 de diciembre de 1968, en forma definitiva, y a partir del 1.° de enero de 1969 debían liquidarse y entregarse anualmente al Fondo Nacional de Ahorro las cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales, tal mandato no fue absoluto, por cuanto, de conformidad con el literal j) del artículo 7.° del mentado decreto, la Junta Directiva podía eximir a determinados organismos de entregar las cesantías al Fondo Nacional de Ahorro, como en efecto aconteció con el ISS mediante acta n.° 05 del 19 de junio de 1969.

En virtud de lo señalado en el párrafo anterior, se asevera que equivocó el sentenciador al considerar, sin distingo alguno, que luego de la expedición del Decreto 3118 de 1968 los empleados públicos y trabajadores oficiales contaban con un régimen de liquidación anual del auxilio de cesantía, al confundir la retroactividad de la cesantía con un simple sistema de liquidación. Transcribe extractos de los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 2 de la Ley 65 de 1946, 1 del Decreto 2567 de 1946, 249 y 253 del CST, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, el «Decreto 1653 de 1977», «Decreto 3118 de 1968», 13 de la Ley 344 de 1996, 2 del Decreto 1252 de 2000, 22, 23 y 114 de la Ley 100 de 1993, para insistir en su argumentación en relación con en el punto del auxilio de cesantía, reafirmando que se equivocó el colegiado en la intelección del artículo 467 del CST, al no tener en cuenta la «posición» de los trabajadores, acorde con el momento en que se suscribió la convención Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 15 colectiva, memorando que el artículo 98 de la Ley 50 de 1990 sí hizo tal distinción. Como corolario, reitera la solicitud de nulidad de las cláusulas convencionales atinentes al salario y a la congelación de la retroactividad del auxilio de cesantía. VII.

RÉPLICA Señala que los esfuerzos de la censuran se encaminan a cuestionar la negociación colectiva adelantada y las facultades de quienes intervinieron en la misma, haciendo de lado la complejidad del proceso y el proceso que supone la elaboración, aprobación y presentación de un pliego de peticiones a la mesa de negociación, el cual no brota directamente de la cúpula de la organización sindical, sino que requiere la aprobación de la asamblea general que conforman los trabajadores, escenario en el cual deberían haberse hecho expresas, inicialmente, las objeciones que ahora se pregonan, así como también era posible adelantar dicha actividad a lo largo del proceso negociador sin que ello ocurriera.

Manifiesta que el incremento adicional pactado no es un derecho adquirido y que «Las partes habían acordado un esquema de retroactividad que favorece a la demandante durante la fecha de su vinculación en 1989 hasta el año 2002, beneficio que no era el de los trabajadores oficiales a quienes se debía consignar anualmente la cesantía al Fondo Nacional del Ahorro» Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 16 Sostiene que los acuerdos a los que se llegó en la convención colectiva de trabajo, que ahora son rechazados, buscaban darle viabilidad a la entidad, lo que efectivamente ocurrió, por cuanto el ISS subsistió con posterioridad y hasta el 2013.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 467 del CST en relación con los arts. 468, 478, 479 (art. 14 Decreto 616 de 1954) y 435 ibídem (sic), el art, 1602 del C. Civil (C. S. del T. art. 19) y los arts. 1, 2, 4, 25, 38, 39, 53, 55, 58 y 215 de la C.N.; e infringió directamente los arts. 7 del Decreto 3118 de 1968 (art. 5 Ley 432 de 1998, art. 19 Decreto Reglamentario 1453 de 1998), el art. 14 letra e) de la Ley 10 de 1934, los arts. 1, 12 letra t), 17 letra a) y 49 de la Ley 6a de 1945, los arts. 2, 11, 18, 19 y 34 del Decreto 2127 de 1945, el art. 1° de la Ley 65 de 1946, los arts. 1° y 6 del Decreto 1160 de 1947, los arts. 13, 14, 43, 98, 99, 127, 142, 249, 253, 340 y 343 del C. S. del T., los arts. 6 inc. 2, 15, 16, 1519, 1526 y 1742 del C. Civil (art. 19 C. S. del T.), el art. 7 del Decreto 1848 de 1969, los arts. 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977, el art. 4 del Decreto 1045 de 1978, el art. 4 de la Ley 4 de 1992, el art. 2 del Decreto 1252 de 2000, el art. 4 del Decreto 1919 de 2002, el art. 1° del Decreto 797 de 1949 y los arts. 22, 23 y 114 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 17 El cargo es similar al anterior, con una variación consistente en que mientras el primero se enrutó íntegramente por la errónea interpretación del conjunto normativo denunciado como quebrantado, en este caso se separan dos grupos de normas, el primero bajo la modalidad, nuevamente de la interpretación errónea y, un segundo conjunto, bajo la modalidad de infracción directa.

No obstante, dado que su planteamiento, desarrollo y argumentación son semejantes, en relación con los derechos adquiridos, la validez o eficacia de cláusulas convencionales que establecen el congelamiento de incrementos salariales y retroactividad de las cesantías, la Sala no se extenderá en la transcripción de lo argüido por el recurrente.

IX. RÉPLICA En tanto considera que el cargo repite el contenido de lo expuesto en el anterior, reitera las mismas objeciones formuladas en precedencia. X. CARGO TERCERO Lo orienta por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 7 del Decreto 3118 de 1968, 14 letra c. de la Ley 10 de 1934, 1, 12 letra f) y 17 letra a) de la Ley 6ª de 1945, 1 de la Ley 65 de 1946, 1 y 6 del Decreto 1160 de 1947, 2, 11, 18 y 34 del Decreto 2127 de 1945, 22, 23, 13, 14, 15, 16-1, 43, 142, 249, 340 y 343 del C. S. del T., 13 del Decreto 1042 de 1978, 4 y 45 del Decreto Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 18 1045 de 1978, 2 de la Ley 4ª de 1992, 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1990, l y 2 del Decreto 1252 de 2000, 3 y 4 del Decreto 1919 de 2002, 7 del Decreto 1848 de 1969, 22 de la Ley 100 de 1993, 6 inciso 2, 15, 16, 1519, 1521, 1526 y 1742 del Código Civil, 237 num. 2°, 238, 241, 150, 189 num. 11, 53 inciso final, 58 y 215 de la Constitución Nacional, y 1º del Decreto 797 de 1949; y aplicó indebidamente los artículos 467; 468, 478; 479 (art, 14 Decreto 616 de 1954) y 435 del C. S. del T., y el art. 1602 del C. Civil (C. S. del T. art. 19).

En la demostración del cargo manifiesta que el salario es definido como la contraprestación que el empleador paga a su trabajador por el servicio personal, de conformidad con los artículos 1.° de la Ley 6a de 1945, 2 del Decreto 2127 de 1945, 22, y 23 CST, 13 del Decreto 1042 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978, 2 de la Ley 4 de 1992 y, por tanto, sostiene que es un derecho mínimo e irrenunciable de acuerdo con los artículos 13, 14, 15, 16, y 340 del CST y según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2127 de 1945.

Además, agrega que el salario es la medida para la cotización en seguridad social, de acuerdo con lo establecido por el art. 22 de la Ley 100 de 1993. Efectúa, nuevamente, un recuento legislativo sobre el auxilio de cesantía (artículos 7 del Decreto 3118 de 1968, 7 de la Ley 10 de 1934, 14 literal C, de la Ley 6 de 1945, 12, literal f y 17 literal a de la Ley 65 de 1946, 98, y 99 de la Ley 50 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996, entre otros), para concluir que tanto éste, como el salario, son derechos Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 19 mínimos, irrenunciables, de orden público y que ni siquiera el trabajador puede ceder.

Afirma, además, que esta clase de prerrogativas son irrenunciables y que la convención colectiva no puede introducir desmejoras en las garantías de los trabajadores y en apoyo de su aserto recurre a artículos 15, 16, 1519, 1526 del CC; 18 y 34 del Decreto 2127 de 1945; 13, 43, 142, y 343 del CST. Sostiene, una vez más, que de conformidad con el art. 53 Superior, también rige para los empleadores y organizaciones sindicales la limitante en cuanto a la prohibición de derogar, modificar y desmejorar los derechos mínimos de los asalariados e insiste en que el artículo 58 de la CP protege los derechos adquiridos.

Considera quebrantadas por parte del juez colectivo las normas mencionadas en precedencia y, en especial señala la aplicación indebida de los art��culos 467, 468, 478, y 479 del CST, así como el 1602 del CC, por cuanto les imprimió un alcance que no tienen, porque, en su parecer, de haber actuado correctamente, en vez de dar preeminencia a los artículos 40 parágrafo 4, y 62 inciso 1, de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, debió declarar su nulidad absoluta o su ineficacia, accediendo a las pretensiones de la demanda inicial, incluida la indemnización moratoria, porque, en su sentir, el art. 1º de Decreto 797 de 1949 también fue infringido directamente.

Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 20 XI. RÉPLICA Señala que el cargo se propone controvertir todo el proceso de negociación colectiva adelantado sobre la base de entender que las partes carecían de facultades para negociar la suspensión de dos normas convencionales referidas a los incrementos salariales adicionales y la liquidación de las cesantías, que la censura considera violan derechos adquiridos y mínimos irrenunciables de los trabajadores.

Después de recordar la complejidad del proceso de negociación colectiva y el procedimiento legal que esto supone, recuerda que «[…] ello le garantizó a la trabajadora recurrente poder haber completado tiempo de servicio a la entidad y ser beneficiaria de una pensión de jubilación a cargo del seguro social, situación a todas luces más favorable que cualquier otro trabajador oficial […]», así como el hecho de que la convención colectiva aplica en su totalidad, no sólo en aquello que se considere más favorable, pues, si ello fuere posible, entonces la entidad podría efectuar un alegato similar en su favor, argumentando, por ejemplo, que la pensión concedida a la actora bajo las normas convencionales «[…] era muy favorable para ella, pero no para la entidad y haber negado ese beneficio».

XII. CARGO SEXTO Por el sendero directo acusa la infracción directa de los artículos 58 de la Constitución Política y 5 del Decreto 1919 Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 21 de 2002 (C. S. del T. art. 19), en relación con los arts. 1742 del C. Civil (C. S. del T. art. 19) y 43 del C. S. del T.; y de aplicar indebidamente el artículo 467 del C. S. del T. Aduce que el incremento salarial adicional por servicios prestados al ISS y el auxilio de cesantía son prestaciones creadas con anterioridad a la vigencia de la Convención Colectiva 2001 – 2004, la cual las congeló por diez (10) años, pero que éstas ya habían ingresado al patrimonio de la demandante por su condición de trabajadora oficial de la empresa, habiéndolas devengado, gozado y disfrutado libremente y, además, las normas convencionales respectivas fueron incorporadas a su contrato de trabajo.

Sostiene que al artículo 5 del Decreto 1919 de 2002, «por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional para trabajadores oficiales del nivel territorial» -- el que considera aplicable por analogía--, protege los derechos adquiridos, por lo que el ad quem lo infringió de manera directa.

Apunta, finalmente, que la infracción directa de dichos preceptos, así como de los artículos 1742 del CC, y 43 del CST, condujo a darle un alcance que no tiene al artículo 467 del CST, pues debió tener presente el juez plural que el acuerdo extralegal no podía afectar derechos adquiridos. A continuación, pasa a describir las «consideraciones de instancia» que, en su parecer, deberían ser tenidas en cuenta por la Corte para un eventual pronunciamiento en esa sede.

Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 22 XIII. RÉPLICA Sostiene que la recurrente reafirma tener derechos adquiridos e incurre en una imprecisión al obviar que en el evento de que la pensión de vejez resulte ser inferior a la pensión de jubilación convencional, como ocurrió en el presente caso, la convención establece que el ISS asume la diferencia. Asegura que lo que se pretende es rebatir el proceso de negociación que se surtió en el año 2001 y que, en su opinión, la validez de tal pacto debió ser atacada en su momento, lo cual no ocurrió, por tanto, al surtirse el depósito de la convención colectiva ante el Ministerio de Trabajo, ahora no es discutible y no puede ser objeto del recurso de casación. XIV.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 467, 468, 478, 479 (art. 14 Decreto 616 de 1954) y 435 del C. S. del T., y 1602 del C. Civil (C. S. del T. art. 19) y 61 del C. P. del T. y de la S. S.; y abstenerse de aplicar, debido hacerlo, los artículos 13, 14, 15, 16, 43, 142., 340 y 343 del C. S. del T.; 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945; 11, 18, 19, 34 del Decreto 2127 de 1945; 7 del Decreto 1848 de 1969, 4 y 5 del Decreto 1045 de 1978, 4 y 5 del Decreto 1919 de 2002, 6 inciso 2, 15, 16, 1519, 1521, 1526, 1530, 1539, 1541, 1551 1742 del Código Civil (art. 19 Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 23 C. S. del T.) y 1 del Decreto 797 de 1949, en relación con la Ley 10 de 1934 art. 14 letra c., la Ley 6ª de 1945 arts. 1, 12 letra f y 17 letra a, la Ley 65 de 1946 art. 1, el Decreto 1160 de 1947 arts. 1 y 6, el C. S. del T. arts. 22, 23 y 249, el Decreto 2127 de 1945 art. 2, el Decreto 1653 de 1977 arts. 25 y 26, el Decreto 1042 de 1978 art. 13, el Decreto 1045 de 1978 arts. 17, 33 y 45, la Ley 4ª de 1992 art, 2, la Ley 50 de 1990 arts. 98 y 99, la Ley 100 de 1993 art. 22, la Ley 344 de 1996 art. 13, el Decreto 1252 de 2000 arts. 1 y 2, el Decreto 1919 de 2002 art. 3 y los artículos 4, 13, 53, 58, 215 inciso 9 y 243 de la Constitución Política.

Como errores evidentes de hecho enlista los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el incremento adicional sobre salario básico es un pago percibido por la demandante desde antes del 31 de octubre de 2001, fecha de la firma de la convención colectiva de trabajo de 2001-2004. 2. No dar por demostrado, estándolo, que a través de los artículos 40 parágrafo 4º, 62 inciso 1º y 134 de la convención colectiva de trabajo de 2001-2004, se renunció anticipadamente a los aumentos del incremento adicional sobre salario básico, y a la retroactividad de las cesantías. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el acuerdo convencional fue condicionado al cumplimiento previo de los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional y el ISS. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Gobierno Nacional cumplió los compromisos adquiridos dentro del acuerdo convencional. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante eligió en forma libre y voluntaria el régimen anual de cesantías.

Como pruebas documentales erróneamente valoradas, enuncia: la convención colectiva de trabajo 1996-1999, Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 24 artículos 38 y 59 (f.°s 23 a 26, 35 a 36, 137 a 140, 149 a 150); la convención colectiva de trabajo 2001-2004, artículos 40, 62, 120, y 121 (f.°s 34, 40, 61 a 81, 472, y 473); la resolución 1678 de 19 de junio de 2007 (f.° 385 a 387); y la resolución 3537 de 10 de julio de 2007 (f.°s 390 a 392).

En lo que corresponde a las pruebas no valoradas, citó: la convención colectiva de trabajo 2001-2004, artículo 134 (f.° 84); «Los documentos de fls. 98, 99, 101 a 105, 334 a 338, 343 a 363, 367 a 368, 369 a 372, 373 a 377, 378 a 381 y 382 a 385»; y los testimonios de Miguel Ángel Arango Hurtado (f.°s 303 a 305), Juana Celina Sánchez Loaiza (f.°s 305 a 307);

Nelson de Jesús Álvarez Holguín (f.°s 394 a 396), y José Aristides Gómez (f.°s 397 a 400). La demostración del cargo inicia con la transcripción de los arts. 38 y 59 de la CCT 1996 – 1999, en la cual figuraba lo relacionado con el incremento adicional sobre salarios básicos por servicios prestados al ISS y el auxilio de cesantía, respectivamente.

Afirma que el Tribunal no contempló que el primero de los artículos mencionados establece el incremento adicional sobre salario básico para trabajadores oficiales, sin restricción alguna a quienes tengan causado el derecho hasta la fecha de retiro del Instituto; y en el segundo no se percató de que planteaba la liquidación retroactiva del auxilio de cesantía, con el último salario, «cuando éste no hubiese variado, durante los últimos tres (3) meses».

Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 25 Transcribe los arts. 40 y 62 de la CCT 2001 – 2004, efectuando similares razonamientos a los contenidos en precedencia, para destacar que el parágrafo 4.° del primer precepto «[…] “congela” el derecho a futuro, por 10 años, desde el 2002 hasta el 2011 inclusive, y que esto equivale a renunciar anticipadamente al derecho», en tanto el segundo de los mandatos establece la congelación del retroactivo del auxilio de cesantía, a partir del 1 de enero de 2002 y por 10 años, lo cual implica un cambio de régimen sin que se hubiera cumplido con el requisito de efectuar una comunicación ante notario, que era una solemnidad que debía cumplirse, además, que el interés del 15% que se estipuló para el retroactivo, no compensaba la ilegalidad de lo acordado.

También transcribe in extenso el art. 120 de la CCT 2001 – 2004, relativo a los «COMPROMISOS DEL GOBIERNO NACIONAL EN EL ACUERDO INTEGRAL», y asegura que el acuerdo no fue puro y simple, sino que estaba sometido a condición y que, como no se cumplieron tales compromisos, o por lo menos la pasiva no aportó la prueba correspondiente, ello implicaba que el pacto no tuviera eficacia, toda vez que las modificaciones dependían de su plena observancia. Otro tanto predica respecto de los compromisos del ISS en el acuerdo integral, recogidos en el art. 121 de la CCT 2001 – 2004.

Traslitera el art. 134 de la CCT 2001 – 2004, para referir que el alcance dado allí al término «congelado», en relación con los artículos 40 y 62 convencionales «[…] apuntan a la Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 26 reducción y supresión amañada y definitiva del derecho adquirido al incremento adicional sobre salario básico y del derecho mínimo e irrenunciable a la retroactividad de las cesantías».

Pasa a efectuar una enunciación de los siguientes documentos: los obrantes a folios 385 a 392, para acreditar que el Tribunal concluyó que ella era trabajadora oficial y no dejó de serlo hasta cuando se le reconoció pensión de jubilación; el acta de notificación de la resolución 1678 de 19 de junio de 2007 (f.°. 385 -386); la resolución 1678 de 2007, por la cual se reconoce el auxilio de cesantía definitivo y se corrobora el servicio prestado desde el 1 de agosto de 1964 hasta el 30 de mayo de 2007 (f.° 386 a 387); la resolución 3537 de 10 de julio de 2007, por la cual se le concedió pensión de jubilación a partir del 30 de mayo de 2007 (f.° 390 a 392); la comunicación a ella dirigida, manifestándosele la aceptación de la terminación del contrato, a partir del 30 de mayo de 2007 (f.° 98); el oficio 821-006947, relacionado con la aceptación de terminación del contrato (f.° 99); la respuesta del ISS al derecho de petición de 18 de julio de 2008, donde dice que el FNA exoneró a la entidad de «entregar las cesantías», en consideración a que adelantaba programas de vivienda para sus empleados y trabajadores (f.° 102).

Dentro de la anterior enunciación de documentos alude a los siguientes: la respuesta del ISS donde certifica el vínculo laboral, los extremos, el pago de beneficios convencionales (f.°s 334 a 338); el anexo del documento anterior que contiene los acumulados de nómina desde 1997 Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 27 a 2010 (f.°s 343 a 363); la liquidación del auxilio retroactivo de cesantía efectuado a 31 de diciembre de 2001 (f.° 364); y la autorización de entrega del auxilio de cesantía al Fondo Especial de Vivienda (f.°s 367 a 385).

Con apoyo en estas documentales, dice que, si las hubiera valorado rectamente, así como el artículo 38 de la convención colectiva de trabajo 1996-1999, se habría percatado de que el incremento adicional por servicios prestados al ISS fue pagado durante muchos años, por ende, era un derecho que ya estaba en su patrimonio antes de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 y no se trata de una simple expectativa; que se renunció anticipadamente a los aumentos del incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS y al porcentaje máximo obtenible del 12% y a la retroactividad de la cesantía. También sostiene que si se hubiesen valorado correctamente los artículos 120 y 121 de la cct 2001 – 2004, se habría concluido que las modificaciones introducidas a los beneficios de los trabajadores, incluidos el incremento adicional y el auxilio de cesantía, no eran puras y simples, sino que estaban sometidas a plazo y condición; y señala que se debieron analizar los testimonios acusados, por cuanto los mismos demostraban que ni el Gobierno Nacional, ni la demandada, cumplieron los compromisos adquiridos.

Para concluir el ataque, efectúa una alusión normativa amplia, relacionada con el Código Civil, y luego reitera algunas normas de las enlistadas en la proposición jurídica. Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 28 XV. RÉPLICA Expresa, una vez más, que la recurrente pretende cuestionar las facultades negociadoras de la organización sindical, y manifiesta su extrañeza frente al hecho de que, si en efecto hubiese habido incumplimientos a lo señalado en el art. 120 de la Convención, el sindicato no hubiese acudido a lo previsto en el art. 475 del CST para demandar y obtener el «desmonte» de los artículos convencionales que critica la censura.

Añade que en el año 2013 se cumplió el plazo pactado y se produjo el descongelamiento de las cesantías, motivo por el cual, a los trabajadores vinculados en ese momento se les reconoció la retroactividad en la respectiva liquidación. Señala que el cargo «[…] presenta una grave falla respecto a pretender que hay un error de derecho en la apreciación de testimonios, cuando esta prueba no es de las que dan lugar al error de hecho como lo establecen las normas y lo ha reiterado la jurisprudencia».

XVI. CONSIDERACIONES Sostiene la opositora que en los cargos primero, segundo y tercero se repiten las mismas normas en diferente orden, y, además, agrega que en los cargos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto «la recurrente plantea un cargo Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 29 violaciones a las normas, se menciona se interpretó erróneamente y luego se infringió directamente, que se infringió directamente y se aplicó indebidamente, que se aplicó indebidamente y se abstuvo de aplicar, que se aplicó indebidamente y se abstuvo de aplicar y que se infringió directamente y se aplicó indebidamente», lo cual, desde su perspectiva, corresponde a una falta de técnica, pues en un mismo cargo no pueden alegarse dos violaciones de la ley diferentes, como lo hace la recurrente.

No asiste razón a la réplica en cuanto al reproche técnico que hace a los cargos de la demanda de casación, que entiende la Sala consiste en haber acumulado modalidades de violación que por ser excluyentes deben proponerse en cargos separados, por cuanto tal hipótesis sólo es dable censurarla cuando las diversas modalidades de violación de la ley se predican respecto del mismo precepto normativo en un mismo cargo, pero no cuando en éste se atribuyen a diversas disposiciones como acontece en el sub lite, dado que, bien puede ocurrir que al ser el fallo del Tribunal violatorio de la ley, lo sea por infringir directamente una norma, interpretar erróneamente otra y de contera, o al unísono, aplicar indebidamente otra u otras y no se vea necesidad por el recurrente o no se requiera promover separadamente las acusaciones.

Siendo frecuente, incluso, que al infringirse directamente la norma que regula el caso se aplique indebidamente otra, que no es la apropiada a los supuestos de hecho establecidos, o que la interpretación errónea de un Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 30 particular precepto conduzca al juzgador a utilizar indebidamente otro, o debiendo aplicarlo se sustraiga de ello.

No es objeto de discusión que: i) entre las partes existió un contrato de trabajo desde el día 01 de agosto de 1964 hasta el 29 de mayo de 2007; ii) la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial; y iii) su última asignación básica fue de $1.170.960. Resultan ser dos los asuntos medulares que propone la impugnación: i) la congelación del incremento adicional sobre salarios básicos por servicios prestados al ISS, que se encuentra en el parágrafo 4, del artículo 40 del mismo acuerdo extralegal de 2001-2004 (f.° 34, cuaderno de instancias) y ii) la congelación de la retroactividad del auxilio de cesantía, que se acordó en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001 – 2004 (f.° 40, cuaderno de instancias).

Para abordar el estudio propuesto, resulta pertinente la transcripción de las estipulaciones contenidas en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y la organización sindical Sintraseguridadsocial el 31 de diciembre de 2001: Artículo

40. INCREMENTO ADICIONAL SOBRE LOS SALARIOS BÁSICOS POR SERVICIOS PRESTADOS AL ISS. […] Parágrafo 4. Se congela por el término de diez años (2002-2011) el incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS previsto en el artículo 38 de la CCT vigente a 31 Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 31 de octubre de 2001, en la cuantía devengada por el trabajador oficial a partir del 31 de diciembre del año 2001, por consiguiente, dicho valor, será el que continúe reconociendo por el periodo señalado.

(f.°34, cuaderno de instancias) Artículo 62. CESANTÍA E INTERESES A LA CESANTÍA A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez (10) años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce (12%) anual correspondientes al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.

A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del año 2001, el Instituto reconocerá a partir del primero de enero del año 2002, intereses equivalentes al 15% anual.

En el caso de los trabajadores que no gocen de prima técnica, esta tasa de interés se incrementará en un punto. (f.° 87, cuaderno de instancias) [ ] En las anteriores estipulaciones se soportan los reparos de la censora, quien no comparte que se haya convenido congelar por 10 años la retroactividad del auxilio de cesantía y el incremento adicional de salarios, por cuanto considera que implica violación a sus derechos adquiridos, atenta contra el carácter irrenunciable de las prerrogativas mínimas de los trabajadores, hubo una desmejora en las prerrogativas y en virtud del derecho de negociación colectiva, los sindicatos no tienen una facultad ilimitada, ni para la jurisdicción está vedado revisar los acuerdos a los que Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 32 lleguen éstas, por lo que considera que deben ser declaradas nulas o ineficaces.

Como se deduce de lo expuesto en precedencia, el mencionado instrumento resulta de un acuerdo de voluntades entre el empleador y la organización sindical que representa a los trabajadores que fija las reglas comportamentales que deben regir las relaciones laborales y que por los mismo se integra a los contratos individuales de trabajo y puede modificar las condiciones en que se desarrolla en la empresa, todo ello bajo el presupuesto de que se parte de los derechos mínimos consagrados en las normas, para mejorarlos.

En las anteriores condiciones no resulta insólito, entonces, que incluso la convención colectiva se convierta en un dispositivo útil y eficaz para adoptar medidas que permitan conjurar situaciones difíciles al interior de la empresa, en donde se vean comprometidos la permanencia de puestos de trabajo o la existencia de la organización misma.

Tampoco es extraña al derecho laboral colombiano una figura de esta naturaleza, pues, tanto en lo individual (art. 50 CST), como en lo colectivo (art. 480 CST), existe la revisión que, en este último campo, y bajo la égida de la teoría de la imprevisión, admite que sobre la convención colectiva recaiga tal actividad, «[…] cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica» Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 33 También se ha considerado que salvo lo ya señalado en el art. 480 del CST, que está concebido para situaciones excepcionales, cualquier modificación a la convención colectiva debe hacerse agotando el procedimiento legal contenido en la codificación laboral y debe ser fruto de la negociación colectiva.

Ni siquiera el procedimiento excepcional que se ha venido comentando puede ser impositivo por parte del empleador, puesto que si no hay acuerdo corresponde, en este caso, decidir al juez del trabajo sobre la procedencia de una medida de esta naturaleza. Para el caso concreto, la Corte en sentencia CSJ SL3823-2020, consideró que la convención colectiva de trabajo 2001 – 2004 «[…] fue el producto de la libre autocomposición del sindicato y la empresa, lo que significa que las partes evaluaron y sopesaron la necesidad de permitirle al ISS amoldarse a las circunstancias económicas del momento» y, bajo el mismo amparo, determinó que el acuerdo sobre la manera de computar las prestaciones sociales, siempre que no desconozcan los mínimos establecidos en la legislación, puede ser objeto de negociación y acuerdo.

La providencia en cita señaló que, […] se extrae una regla temporal que reguló el régimen para calcular las cesantías, según la cual, todas aquellas causadas a 31 de diciembre de 2001 se liquidaban y pagaban de manera retroactiva con un interés anual del 12%; y las generadas del 1.° de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2011 debían calcularse anualmente en virtud del congelamiento del régimen de retroactividad durante ese lapso, es decir, por diez años.

Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 34 Igualmente, ha de tenerse presente que de conformidad con lo señalado en la sentencia CSJ SL981-2019, las reglas contenidas en el artículo 62 convencional a que se ha venido aludiendo, son aplicables para la liquidación de las cesantías, más no para su pago: Es necesario advertir, que las reglas del artículo 62 de la convención, son para efectos de liquidar las cesantías, no para su pago, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia CSJ SL 31045, 20 nov. 2007: De lo anterior, se desprende, que la norma convencional lo que regula es la forma de liquidar el auxilio de la cesantía, pero lo referente a su pago continúa sometido a la ley, es decir a partir del momento de su exigibilidad, que lo es a la terminación del vínculo laboral, y por ende es a partir de esa fecha cuando debe comenzar a contabilizarse la prescripción. En este sentido, la prescripción no debe contabilizarse desde que tiene lugar cada una de esas liquidaciones parciales, sino a partir de la fecha de terminación del contrato, toda vez que es desde ese entonces cuando el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible (CSJ SL 34393, 24 ago. 2010;

CSJ SL 41005, 23 oct. 2012, entre otras). En la misma línea, la Sala ha determinado con anterioridad que, para los trabajadores oficiales, el auxilio de cesantía es exigible a la terminación del contrato y debe liquidarse conforme lo disponen el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, el artículo 6. ° del Decreto 1160 de 1947, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945, cuando la convención no resulta aplicable (CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 37803 y CSJ SL1012-2015).

Como se ha dicho en precedencia, el régimen legal aplicable a los servidores de la demandada ya establecido por la Corte era el contemplado en la Ley 6.ª de 1945, el Decreto Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 35 2567 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. El Decreto Ley 3118 de 1968, «por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones», ordenó en su artículo 3.°, liquidar y entregar al Fondo las cesantías de empleados públicos y trabajadores de las entidades del orden nacional allí enlistadas y señaló en el artículo 7.°, como una de las funciones de la Junta Directiva, « j) Eximir a determinados organismos, total o parcialmente, de la obligación de entregar al Fondo las cesantías cuando ellos adelanten programas de vivienda para sus empleados y trabajadores, siempre que tales programas cumplan con los requisitos que el mismo Fondo determine».

De lo anterior, vale decir, que desde el año 1968 se ordenó la afiliación de empleados públicos y trabajadores oficiales al Fondo Nacional de Ahorro, para lo cual debían liquidarse las cesantías a 31 de diciembre de ese año y entregarse a esa entidad para su administración. Dicho régimen de liquidación anual también fue dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo establecido en la Ley 91 de 1989, siendo aplicable para los servidores públicos de todo orden que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, a partir de la vigencia de esta ley, que fue publicada en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 2006.

Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 36 Posteriormente, la Ley 432 de 1998, «por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», dispuso en su artículo 5.° afiliar a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, advirtiendo en su inciso 3.°, que «Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios» y, en el parágrafo de dicho precepto, que «En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora».

A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 5.° de la Ley 432 de 1998, fueron reglamentados por el Decreto 1582 de 1998, que en su artículo 3.° estableció las reglas para los servidores públicos del orden territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidieran acogerse al régimen de cesantía de dicha ley.

Por su parte, el Decreto 1252 de 2000, expedido con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, estableció: ARTÍCULO 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 37 cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.

ARTÍCULO 2 °. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. (Subrayas de la Sala) De los anteriores preceptos se colige que existió, para con los empleados públicos y los trabajadores oficiales, un deber de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro desde el año de 1968, pero que la Junta Directiva de dicha entidad bien podía eximir de esa obligación a los empleadores que cumplieran ciertos requisitos, como ocurrió con el ISS; que a partir de lo dispuesto en las Leyes 344 de 1996 y 432 de 1998, los servidores públicos que tenían un régimen retroactivo de cesantías tuvieron la posibilidad de optar por acogerse al régimen de liquidación anualizada o permanecer en el de retroactividad y, finalmente, con la expedición del Decreto 1252 de 2000 fue señalado, categóricamente, que la misma clase de servidores que al 25 de mayo de ese año gozaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en él hasta la terminación de su vínculo con la entidad en que se aplicara esa modalidad.

Ahora bien, cierto es que en el evento de conflicto o duda que se pueda presentar en la aplicación de las fuentes formales del derecho laboral y de la seguridad social es procedente acoger aquella que le sea más favorable al trabajador, afiliado, pensionado o beneficiario, todo ello, en virtud de la función esencialmente tuitiva del derecho del trabajo y, particularmente, en desarrollo del principio Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 38 protector cuya expresión normativa es el art. 53 de la Constitución Política, el art. 21 del CST y el art. 19 del Decreto 2127 de 1945.

Lo anterior, bajo la condición de que las normas que generan la antinomia se encuentren vigentes, regulen el caso al cual se pretenden aplicar y, a su turno, se respete el principio de inescindibilidad o conglobamento, tal como lo señalaron las sentencias CSJ SL1734 2015 y CSJ SL14064- 2016. Se dijo en la última de las señaladas: Sobre el tema, en sentencia de la CSJ, 15 feb. 2011, rad. 40662, se puntualizó que el principio de favorabilidad, para que proceda en caso de duda en la aplicación de dos normas o fuentes de derecho vigentes de trabajo, «debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo»; lo que significa que esa regla de conglobamento o también conocida como teoría del conjunto o del cúmulo, se debe observar cuando se trata de definir cuál es más favorable entre diversos conjuntos normativos integrados por disposiciones o estipulaciones, que al compararlos sea dable escoger el más benéfico al trabajador […] Empero, si bien es cierto, la Sala ha tenido una posición pacífica en la que advierte el alcance del artículo 62 de la Convención Colectiva del ISS 2001 – 2004, en cuanto se considera la norma que regula la forma de liquidación de la cesantía, (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31045;

CSJ SL981- 2019 y CSJ SL4345–2020), se considera oportuno, a partir de la temática planteada, efectuar unas reflexiones, a lo cual se procede a continuación. Las razonamientos sobre la normativa que se ha venido explicando, relativos al desarrollo del auxilio de cesantía, han Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 39 abierto paso a un entendimiento sobre la base de que los trabajadores que se encontraban gozando del régimen de cesantía retroactiva a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, artículo 13, podían optar por acogerse al nuevo régimen o permanecer en el anterior, lo cual fue clarificado posteriormente por el Decreto 1252 de 2000 que, en su artículo 2.°, dispuso, expresamente, que los servidores públicos que se encontraban vinculados a 25 de mayo de 2000, conservaban el derecho a continuar con el sistema de cesantía retroactiva.

Como en el ISS, por disposición convencional (art. 62 de la CCT 2001 - 2004), cambió la forma de liquidar retroactivamente las cesantías, como había ocurrido hasta el año 2001, a hacerlo anualmente, desde el año 2002 hasta el año 2011, surge una disyuntiva en relación con aquellos trabajadores que venía disfrutando del régimen de liquidación con retroactividad y que a la entrada en vigencia de las Leyes 344 de 1996 y 432 de 1998 se acogieron a la nueva modalidad, o de quienes a 25 de mayo de 2000 permanecían en la liquidación con retroactividad y por virtud de la convención sufrieron el congelamiento que claramente contraviene los preceptos que les garantizaban la continuidad en un régimen en el cual podían permanecer hasta su desvinculación de la entidad.

Puestas así las cosas, la Sala tuvo ya la oportunidad de pronunciarse respecto del tema y en reciente sentencia CSJ SL1901-2021 asentó lo siguiente: Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 40 No obstante, lo hasta aquí discurrido, una nueva reflexión de la Sala sobre el tópico objeto de esta decisión, hace oportuno reevaluar la referida posición jurisprudencial, para sentar una nueva teoría frente a la aplicación del artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Conforme el análisis normativo que antecede, es claro que los trabajadores que se encontraban gozando del régimen de cesantía retroactiva a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, artículo 13, podían de manera voluntaria cambiarse al nuevo régimen y, posteriormente, del Decreto 1252 de 2000, en su artículo 2 dispuso de manera expresa que los servidores públicos que se encontraban vinculados a 25 de mayo de 2000, conservaban el derecho a continuar con el sistema de cesantía retroactiva.

Ahora, desde otra perspectiva, se tiene que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales se encontraban sujetos en principio, a las reglas fijadas en la convención colectiva, pues no existe duda sobre el derecho que le asiste a sindicatos y empleadores para lograr acuerdos que regulen las condiciones de trabajo, «Al ser producto de la autonomía de la voluntad de empleadores-trabajadores y explicarse desde una filosofía contractualista, su campo de aplicación es más estrecho, pues se reduce a determinar las condiciones de empleo de sus suscriptores o de quienes por extensión les sea aplicable».

(CSJ SL1240-2019). Sin embargo, lo cierto es que para las personas que venían gozando de la cesantía retroactiva se presenta la disyuntiva de aplicar el artículo 62 de la Convención que establecía un sistema de liquidación anual, el cual desconoce las normas legales vigentes sobre liquidación de cesantía, situación que impone, la aplicación de la norma legal, la cual, sin duda, es la norma que debe prevalecer pues se trata de una disposición de carácter irrenunciable y que regula el mínimo de derechos de los trabajadores oficiales en materia de cesantías.

Es así como resulta válido señalar en respuesta al problema jurídico planteado que, en el caso concreto, la negociación colectiva no podía desconocer el mínimo de derechos de sus afiliados, así se dijo en el radicado 23776 de 28 de mayo de 2005, reiterada en sentencia CSJ SL 5108 –2020. Es así como no podía el sindicato pactar con el empleador la desmejora de las condiciones legales que, en este caso les permitía a sus beneficiarios mantener el carácter retroactivo de sus cesantías.

En esa línea de pensamiento, y para una mejor comprensión, se tiene que el debate surge en relación con un trabajador que venía gozando del régimen legal de cesantías retroactivas, al entrar en vigencia la Ley 344 de 1996 y decidió acogerse al nuevo régimen y, respecto de aquellos que a 25 de mayo de 2000, continuaba con la liquidación retroactiva de cesantías, la cual es modificada Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 41 por la convención colectiva de trabajo, desconociendo prescripciones legales como las contempladas en dichas normas, que claramente establecen la garantía de conservar dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Vistas, así las cosas, la nueva tesis que esgrime la Sala es que el congelamiento de las cesantías dispuesto por la norma convencional y su liquidación anual es inaplicable ante la normativa que impone la conservación del sistema de liquidación retroactiva, contemplada en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, por la sencilla razón de que se trata de una prescripción legal que resulta irrenunciable y desconoce los derechos mínimos del trabajador.

De esta forma, los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y/o a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantía retroactiva, no les resulta aplicable el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. (Subrayas de la Sala) Como acaba de expresarse, la disposición convencional del art. 62 no es aplicable en lo relativo al congelamiento del régimen de liquidación de cesantías, en tanto existe una serie de preceptos de orden legal cuyo recuento se ha hecho (Ley 344 de 1996, Ley 432 de 1998 y Decreto 1252 de 2002), que permiten la conservación del sistema de liquidación retroactiva a los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales – ISS, que a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y/o al 25 de mayo de 2000 de él disfrutaban, el cual a todas luces les resulta mucho más favorable.

Ahora, al concluir la Corte que es procedente la inaplicación del artículo 62 de la convención colectiva que rigió la relación de trabajo entre las partes, por principio de inescindibilidad de la norma, como se explicó en los párrafos introductorios de este acápite, los factores salariales que se tendrán en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía de la Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 42 actora serán los previstos legalmente para los trabajadores oficiales.

Siguiendo la misma lógica, al examinar el punto relativo al incremento adicional del salario que fue congelado, la conclusión a la que se arriba es diferente, por cuanto en la argumentación jurídica de la recurrente, el tema gravita en torno a la movilidad salarial en relación con el mínimo vital (art. 53 CP) y, en verdad es diáfano, que el salario entre los años 2001 y 2007 tuvo un monto superior al mínimo legal mensual y no fue estático, pues aumentó, según lo pactado, en el IPC de cada una de esas anualidades.

También resulta evidente que, contrario a lo manifestado en el caso de la liquidación del auxilio de cesantía, la cláusula 40 parágrafo 4.°, de la convención colectiva de trabajo del ISS 2001 – 2004 es plenamente aplicable, en tanto la discusión del incremento de los salarios es un conflicto típicamente económico, cuya negociación en el campo colectivo está radicada en cabeza de las organizaciones sindicales quienes, siguiendo el procedimiento establecido para la denuncia de la convención colectiva y la posterior presentación y discusión del pliego de peticiones, están facultadas para acordar dichos rubros y representar a los trabajadores sindicalizados.

Recuérdese, además, que la Corte ha sostenido la tesis de que el salario para el cual existe obligación legal de incremento anual es el salario mínimo legal, de conformidad con lo ordenado por la Ley 278 de 1996, en armonía con el Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 43 art. 53 CP (CSJ SL4260-2020) y, para los demás, existe libertad de estipulación, «[…] pero siempre respetando el salario mínimo legal […]» (art. 132 CST).

Fluye de lo anterior que, en el caso de los incrementos adicionales al salario, no opera el principio de favorabilidad atrás explicado, por cuanto la normativa aplicable legalmente lo es únicamente para el salario mínimo legal y, como ya se dijo, las estipulaciones convencionales pactadas tienen pleno vigor, en tanto desataron en ese punto específico el conflicto colectivo en uno de sus aspectos económicos relevantes.

Viene de lo dicho que prosperan parcialmente los cargos, únicamente en lo relativo a la reliquidación del auxilio de cesantía. XVII. CARGO QUINTO y ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Para el cargo quinto pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «[…] en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el Juzgado por concepto de reajuste de cesantía e indemnización moratoria; que revoque en estos aspectos la sentencia de primera instancia y, en sede de instancia, condene al pago de ese reajuste en forma retroactiva, y a la indemnización por no pago completo y oportuno» Al efecto, acusa la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 61 del C. P. del Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 44 T. y de la S. S. en relación con los arts. 67, 468, 478, 479 (art. 14 Decreto 616 de 1954) y 435 del C. S. del T., y abstenerse de aplicar, debiendo hacerlo, los arts. 114 de la Ley 100 de 1993, 7 del Decreto 3118 de 1968, 249 del C. S. del T., 1º de la Ley 65 de 1946, 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947, 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977, 5 del Decreto 1045 de 1978, 2 del Decreto 1252 de 2000, 4 y 5 del Decreto 1919 de 2002, 243 de la Constitución Política; y 1 del Decreto 797 de 1949. «Desaciertos en los que incurrió el Juez ad quem al haber incurrido en error de derecho, consistente en dar por demostrado que la demandante se acogió al régimen anual de cesantías, con un medio de prueba distinto al que exige la ley».

En la demostración del cargo, afirma la impugnante, el Tribunal cercenó efectos al art. 61 del CPTSS, el cual dispone que «[…] " cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio"; y que la indebida aplicación de los arts. 467, 468, 478, 479 y 435 del CST emerge de considerar que ninguna de estas disposiciones exceptúa el cumplimiento de solemnidades legales en el ámbito de la negociación colectiva, razón, por la cual, en su criterio, el juzgador les dio un alcance que no tienen.

Procede a copiar el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, que dice fue declarado exequible por la Corte Constitucional, procediendo a relacionar las sentencias objeto de tal pronunciamiento, motivo por el cual concluye que allí hay Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 45 una solemnidad legal descrita, por efectos de la cosa juzgada constitucional, la cual resulta vinculante y que, en su sentir, llevó al juez colegiado a la falta de aplicación del artículo 243 de la CP.

Señala que el Tribunal no aplicó, debiendo hacerlo, el lit. j) del art. 7.° del Decreto 3118 de 1968, que facultó a la Junta Directiva de esa entidad para exonerar al ISS de entregar las cesantías de sus trabajadores al FNA, lo que a su juicio significa que el régimen anualizado de cesantías no le es aplicable. Cita las normas que considera fundamentaban legalmente el régimen de retroactividad de las cesantías, que en su sentir el juez plural se abstuvo de aplicar, para rematar su argumentación afirmando que el juez de alzada «dio por probado el traslado de la demandante al régimen anual de cesantías, con un medio de prueba distinto al que reclama la ley […]» y, por tanto, incurrió en el quebranto normativo acusado en el cargo.

XVIII. RÉPLICA Señala que la recurrente mezcla normas legales con convencionales respecto del auxilio de cesantía, resaltando que son diferentes y poniendo de presente las características particulares de uno y otro escenario: el cambio señalado en la Ley 100 de 1993 implicaba la liquidación definitiva y que de allí en adelante no se pagaran intereses sobre ese monto y tenía el carácter de definitivo, en tanto bajo las Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 46 estipulaciones convencionales lo liquidado a título de cesantías definitivas seguía percibiendo intereses y la congelación era temporal.

XIX. CONSIDERACIONES Respecto del reajuste de las cesantías, ha de estarse a lo expresado al desatar los cargos anteriores, pues es asunto dilucidado según se ha visto. Dicho lo anterior, el error de derecho denunciado consiste en aceptar como probado un acto por un medio de prueba no solemne, cuando la ley exige determinadas solemnidades o no darlo por establecido, cuando sí se ha hecho de manera solemne.

Dado que el error de derecho se encuentra inexorablemente ligado a la vía indirecta, pues se trata de una discusión eminentemente fáctica, resulta imperativo que se señale concretamente el medio o los medios mal apreciados y que se demuestre fehacientemente el yerro alegado. Descendiendo el caso, la censura no acierta en el proceso metodológico que debía seguir para realizar el análisis frente a la prueba cuya solemnidad afirma echar de menos y, en su lugar, se extravía en una disquisición jurídica impropia del camino seleccionado.

Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 47 El yerro llega al extremo de afirmar que el Tribunal dio por probado «el traslado de la demandante al régimen anual de cesantías», de donde deriva la indebida apreciación de la prueba que considera solemne, que consiste en la comunicación escrita rendida ante notario público o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar, cuando en verdad el juez de alzada manifestó precisamente lo contrario, en tanto afirmó que «[…] En este orden de ideas, en el presente caso la aplicación del Art. 62 de la Convención Colectiva 2001-2004 no comportaba la renuncia al régimen de retroactividad a las cesantías que los trabajadores que la habían obtenido mediante convenciones colectivas anteriores, ni mucho menos la de quienes la deprecaban con fundamento en la Ley […]» (f.° 472 vto.), lo cual se traduce en que la acusación se funda en un supuesto inexistente.

El traslado del régimen de liquidación de cesantías, como lo plantea la recurrente, no fue objeto de análisis por parte del Tribunal, pues su estudio gravitó en torno a la congelación temporal, con fundamento en la Convención Colectiva 2001 – 2004. Por lo antedicho, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto prosperó parcialmente la acusación y hubo precisiones de criterio.

Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 48 XX. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirven en instancia las mismas consideraciones vertidas en casación, razón por la cual se revocará la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, en cuanto se dispondrá en este proveído condenar al Instituto de Seguros Sociales – ISS por concepto de reliquidación de cesantía, cómo pasa a explicarse.

En relación con la reliquidación de cesantía, la cual debe realizarse con el sistema de liquidación retroactivo para trabajadores oficiales utilizando únicamente los factores legales, tal y como se dijo en sede de casación, se tomarán para el cálculo los documentos obrantes en el proceso, en especial, la certificación expedida por el ISS (f.° 334 a 338), el desprendible con información acumulada de pagos para los años 2006 - 2007 (f.° 362 - 363), la liquidación definitiva de cesantías a 31 de diciembre de 2001 (f.° 364), las resoluciones de pago de anticipo de cesantías (f.° 365 – 385), la liquidación definitiva de cesantías y demás prestaciones a mayo 30 de 2007 (f.° 387 – 388) y la convención colectiva de trabajo 2001 – 2004 (f.° 56 – 198) En cuanto a los factores para liquidar esta prestación, se observa que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional», estableció: Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 49 ARTICULO

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. Cabe aclarar que el Instituto de Seguros Sociales – ISS era una entidad del orden nacional y, por tanto, a sus trabajadores oficiales les eran aplicables las disposiciones de ese nivel, previsión que es importante tener en cuenta por cuanto existen ciertos preceptos que, a diferencia de lo dicho, se aplican a los trabajadores oficiales del sector territorial, como lo señaló el Decreto 1919 de 2002, «Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial».

Pues bien, según lo certificado por el ISS respecto de los pagos de origen legal y convencional, en armonía con lo señalado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 50 tomarán como factores para el cálculo: la asignación básica percibida por la demandante; el auxilio de alimentación que fue certificado como legal; la prima de Navidad que, aunque no fue percibida, corresponde a los trabajadores oficiales del orden nacional y hace base para el auxilio de cesantía y para los solos efectos aquí dispuestos se calculará con los factores legales; la prima de servicios que, según la convención colectiva fue percibida tanto legal como extralegalmente, para lo cual sólo se tomará lo correspondiente a la legal y la prima de vacaciones que se percibió como convencional, pero, para el cálculo, se tomará únicamente la que correspondería legalmente.

1. PAGOS LABORALES PARA ESTABLECER EL SALARIO MENSUAL BASE PARA CÁLCULO DE CESANTÍAS RETROACTIVAS Año Asignación básica Auxilio de alimentación Prima de servicios Prima de navidad may-06 $ 37.358,33 $ 1.524,80 $ 0,00 $ 0,00 jun-06 $ 1.120.750,00 $ 45.744,00 $ 593.637,68 $ 0,00 jul-06 $ 1.120.750,00 $ 45.744,00 $ 0,00 $ 0,00 ago-06 $ 1.120.750,00 $ 45.744,00 $ 0,00 $ 0,00 sep-06 $ 1.120.750,00 $ 45.744,00 $ 0,00 $ 0,00 oct-06 $ 1.120.750,00 $ 45.744,00 $ 0,00 $ 0,00 nov-06 $ 1.120.750,00 $ 45.744,00 $ 0,00 $ 0,00 dic-06 $ 1.120.750,00 $ 45.744,00 $ 0,00 $ 1.288.276,22 ene-07 $ 1.120.750,00 $ 45.744,00 $ 0,00 $ 0,00 feb-07 $ 1.221.170,00 $ 45.744,00 $ 0,00 $ 0,00 mar-07 $ 1.170.960,00 $ 45.744,00 $ 0,00 $ 0,00 abr-07 $ 1.170.960,00 $ 45.744,00 $ 0,00 $ 0,00 may-07 $ 1.131.928,00 $ 44.219,20 $ 0,00 $ 0,00 TOTALES $ 13.698.376,33 $ 548.928,00 $ 593.637,68 $ 1.288.276,22

2. SALARIO PROMEDIO DURANTE EL ÚLTIMO AÑO LABORADO Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 51 Concepto Valor Asignación básica $13.698.376,33 Auxilio de alimentación $548.928,00 Prima de servicios $ 593.637,68 Prima de navidad $1.288.276,22 TOTAL $1.344.101,52

3. CESANTÍAS RETROACTIVAS DESDE 1/08/1964 A 30/05/2007 Fecha Inicial Fecha Final Años Salario promedio último año Valor retroactivo de las cesantías 1/08/1964 30/05/2007 43,45 $ 1.344.101,52 $58.401.211,01 4. ANTICIPOS: 4.1. Anticipo de cesantías a 31 de diciembre de 2001 Concepto Valor Cesantías Abonadas (anticipos al 31 de diciembre de 2001) $ 33.088.816,00 TOTAL $33.088.816,00 4.2.

Cesantías parciales aprobadas y pagadas del año 2002 al 2007 Resolución ISS Destinación Cesantías Pagadas 141- 14/11/2002 Liberación gravamen hipotecario Granahorrar $ 10.000.000,00 033-28/03/2003 Abono préstamo especial de vivienda ISS $ 4.700.000,00 633 - 26/04/2004 Abono préstamo especial de vivienda ISS $ 1.313.566,00 665 - 14/03/2005 Abono préstamo especial de vivienda ISS $ 1.424.235,00 603 - 13/03/2006 Abono préstamo especial de vivienda ISS $ 1.518.970,00 Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 52 896 - 23/03/2007 Abono préstamo especial de vivienda ISS $ 1.689.363,00 1678 - 19/06/2007 Abono préstamo especial de vivienda ISS $ 722.455,00 TOTAL $ 21.368.589,00

5. CONSOLIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS RETROACTIVAS, TENIENDO EN CUENTA LOS ANTICIPOS Y CESANTÍAS PARCIALMENTE APROBADAS Concepto Valor Cesantías retroactivas desde 1/08/1964 a 30/05/2007 $ 58.401.211,01 Cesantías Abonadas (anticipos al 31 de diciembre de 2001) $ 33.088.816,00 Cesantías parciales aprobadas y pagadas del año 2002 al 2007 $ 21.368.589,00 TOTAL CESANTÍAS RETROACTIVAS $3.943.806,01 La demandante tiene derecho a unas cesantías retroactivas calculadas con factores legales de $58.401.211,01 entre el 01 de agosto de 1964 y el 30 de mayo de 2007.

Al valor anterior debe restársele lo pagado por la liquidación efectuada a 31 de diciembre de 2001 ($33.088.816,00), así como los anticipos de cesantía que fueron retirados para liberar gravamen hipotecario y préstamos para vivienda, según las resoluciones correspondientes ($21.368.589,00), entre 2002 y 2007, con lo cual el valor del cálculo asciende a la suma de ($3.943.806,01).

No sobra recordar que el auxilio de cesantía percibía, según la convención colectiva de trabajo, unos intereses, que Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 53 no es dable aplicar aquí, porque, como ya se explicó en sede casacional, se reconocerá únicamente lo que correspondería desde el punto de vista legal y no hay norma que habilite ese reconocimiento para trabajadores oficiales.

En consecuencia, se condenará a la demandada al pago de la suma de $3.943.806,01, debidamente indexada, desde el vencimiento del plazo para el pago hasta la fecha efectiva del pago. Sobre la procedencia del pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1.° del Decreto 797 de 1949, que modificó el art. 52 del Decreto 2127 de 1945, ha sido doctrina inveterada de la Corte que ésta, por su carácter sancionatorio, no procede de manera automática, sino que deben examinarse las circunstancias que, en cada caso, llevaron al empleador al incumplimiento de la prestación dentro del plazo establecido.

En el presente caso, resulta obvio que, como se explicó en sede casacional, hubo un entendimiento sobre la aplicación del art. 62 de la cct 2001 – 2004 del ISS que tenía como consecuencia el congelamiento del sistema de liquidación con retroactividad del auxilio de cesantía, el cual se está rectificando, razón por la cual no hay asomo de mala fe, siendo motivo suficiente para absolver de esta pretensión. En relación con la excepción de prescripción aducida por el ISS, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, y por virtud del Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 54 cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que la actora renunció a partir del 30 de mayo de 2007, presentó reclamación administrativa ante la entidad empleadora el 18 de julio de 2008 y la demanda el 08 de septiembre de 2009, se concluye que no transcurrió el término de tres (3) años previsto para configurar aquel último medio exceptivo referido.

Sin costas en segunda instancia, por existir cambio de criterio, las de primera a cargo de la demandada. XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de abril de dos mil quince (2015) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Sala Primera de Decisión Laboral (Descongestión), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MAGDALENA METAUTE MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, únicamente en lo relativo a la reliquidación del auxilio de cesantía. NO CASA en lo demás. En sede de instancia DISPONE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, de catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010), en cuanto Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 55 SE DISPONE, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a MARÍA MAGDALENA METAUTE MUÑOZ por concepto de reliquidación del auxilio de cesantía la suma de $3.943.806,01, suma que se indexará desde el vencimiento del plazo para el pago hasta la fecha del pago.

Se confirma en lo restante. Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 56 Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 57 SALVO VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.° 72063 Acta 23 Referencia: Demanda promovida por MARÍA MAGDALENA METAUTE MUÑOZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, si bien es cierto que comparto la decisión de casar la sentencia impugnada en cuanto el juez de apelaciones no accedió a la reliquidación del auxilio de cesantía pretendida por la parte demandante, me permito aclarar respecto a la afirmación que en la presente providencia se hace con relación a que la discusión del incremento de los salarios es un conflicto típicamente económico, lo siguiente: En efecto, dentro de las consideraciones vertidas en este asunto se señaló que «la discusión del incremento de los salarios es un conflicto típicamente económico, cuya negociación en el campo colectivo está radicada en cabeza de las organizaciones sindicales quienes, siguiendo el procedimiento establecido para la denuncia de la Rad. 72063 Aclaración de Voto convención colectiva y la posterior presentación y discusión del pliego de peticiones, están facultadas para acordar dichos rubros y representar a los trabajadores sindicalizados».

Sobre lo dicho en precedencia, debo señalar que en mi prudente juicio, la discusión del incremento de los salarios tiene una connotación jurídica y no económica como lo ha sostenido la mayoría de la Sala, cuya fuente normativa es el mandato instituido en el artículo 53 de la Constitución Política, lo que habilita a la Jurisdicción Laboral ha pronunciarse sobre el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.° del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social.

En ese sentido, se tiene que el artículo 53 ante citado, instituyó como principio mínimo y fundamental del derecho del trabajo «la remuneración mínima y vital» sin distinción alguna, figura jurídica respecto de la cual la Corte Constitucional en sentencia CC C-1064 de 2001, señaló: El inciso 1º del artículo 53 de la Constitución establece dentro de los principios fundamentales, que debe desarrollar el estatuto del trabajo, el derecho a una “remuneración mínima vital y móvil”.

Este enunciado ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional como un derecho constitucional de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario pese a que, ni del texto del artículo 53, ni de las discusiones en la Asamblea Constituyente se desprende un tal derecho. En efecto, una interpretación gramatical del texto del artículo 53 conduce a la conclusión de que éste establece un mandato dirigido al Legislador consistente en incorporar al estatuto del trabajo, entre otros, el principio fundamental de una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, lo cual no significa la consagración explícita de un derecho al reajuste anual del salario de forma que se mantenga su poder adquisitivo real.

La interpretación genética o histórica de la norma constitucional arroja otro resultado. Al parecer la intención del constituyente al consagrar el principio fundamental de remuneración mínima vital y móvil fue diferente al de ajustar anualmente los salarios de todos los trabajadores de acuerdo con el costo de vida. Tal conclusión se Rad. 72063 Aclaración de Voto desprende de los antecedentes constitucionales de dicha norma ya que la eliminación de la coma después de la palabra mínima buscó que el aumento anual con el costo de vida fuera sólo para el salario mínimo No obstante, la Corte Constitucional estima que una interpretación sistemática de la Constitución permite en efecto afirmar que con base, entre otros, en los fines de construir un orden social justo (Preámbulo y artículo 2), los principios fundamentales de Estado social de derecho, dignidad humana, solidaridad y trabajo, los deberes sociales del Estado – entre ellos los que tienen que ver con promover y garantizar la prosperidad y el bienestar general, el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; tomar medidas para que la igualdad sea real y efectiva; proteger especialmente al trabajo en todas sus modalidades; garantizar los medios para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante; asegurar la igualdad de oportunidades para todas las personas – y el mandato del Estado de intervenir de manera especial para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, es posible fundamentar un derecho constitucional en cabeza de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario.

Igual conclusión se impone de la interpretación constitucional a la luz de los tratados y convenios internaciones de protección al salario (artículo 93 inciso 2 C.P.). Es así como los Convenios 95 y 99 de la Organización Internacional del Trabajo relativos a la protección del salario, aprobados respectivamente mediante las Leyes 54 de 1962 y 18 de 1968, refuerzan la conclusión según la cual el derecho a un salario justo presupone derecho a mantener el poder adquisitivo del mismo.

De la jurisprudencia también se deduce que el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario desarrolla principios fundantes de la república colombiana constituida como Estado social de derecho y basada en la dignidad humana, la solidaridad social y el trabajo (art. 1 C.P.). La anterior interpretación está acorde con numerosas sentencias de esta Corporación en el sentido en que el reajuste salarial, fundado en la dignidad humana, no comprende exclusivamente el salario mínimo.

En conclusión, si bien de una interpretación literal e histórica del artículo 53 de la Constitución no se deduce un derecho a conservar el poder adquisitivo real de los salarios, a la luz de una interpretación sistemática, reforzada por los convenios internacionales sobre la materia y por el respeto a los precedentes jurisprudenciales, la Corte considera que la Constitución protege dicho derecho (…).

Bajo la anterior perspectiva y teniendo en cuenta que esta Sala de la Corte ha reconocido que el referido artículo 53 « tiene carácter sustancial porque la CN goza de fuerza normativa Rad. 72063 Aclaración de Voto vinculante y de aplicación directa; por tanto, pueden emplearse directamente para la resolución de los asuntos», es posible afirmar que la remuneración mínima vital y móvil, es un derecho de aplicación inmediata, con sustento en el cual el juez laboral puede determinar que los salarios deben ser móviles y de esta manera corregir la depreciación que sufren por el paso del tiempo, pues no puede desconocer la Sala que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de salarios por igual y que es la propia Carta Política la que prevé su movilidad a fin de corregir dicha situación, pero además contribuir a la construcción de un orden social afín a un Estado Social de Derecho como lo es el nuestro, ello sin necesidad que exista un desarrollo legislativo previo para tal efecto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. 1 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: María Magdalena Matute Muñoz, Demandado: Instituto de Seguros Sociales - ISS. Radicación: 72063 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Con el debido respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, aunque concuerdo con el sentido de la decisión, no comparto lo expuesto en cuanto a que los reajustes salariales periódicos no son competencia del juez laboral por tratarse de un conflicto netamente económico que exclusivamente atañe a las partes resolver, mediante estipulación en el contrato de trabajo o por vía de negociación colectiva.

Considero desacertado clasificar las discusiones sobre ajustes periódicos salariales en la categoría de conflictos económicos, que por virtud del artículo 3º del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social escapan de la competencia del juez del trabajo. Este criterio mayoritario asimila de manera errónea los conceptos de indización o ajuste al de aumento o incremento del salario, con lo cual olvida que el primer concepto busca preservar el poder adquisitivo de los sueldos a través de su actualización, mediante un reajuste en términos nominales para compensar la inflación; mientras que los conceptos de aumento o incremento implican un ensanchamiento real del salario, una adición por encima del índice inflacionario; el cual, solo corresponde definirlo mediante mecanismos de autocomposición. Radicación n.° 72063 2 En ese orden, una cosa es que se solicite que el salario mantenga su valor adquisitivo o actualización, y otra que el juez determine un ajuste real específico sobre el mismo.

Lo primero, es un mandato constitucional y, como tal, puede ser objeto de decisión por parte de la jurisdicción laboral; mientras que lo segundo solo puede ser producto del acuerdo entre las partes vinculadas en un contrato de trabajo. Bajo tal óptica es claro que la actualización del salario procedería con fundamento en normas de estirpe constitucional.

En este punto, cabe resaltar que la pérdida del valor adquisitivo de la moneda es un elemento externo a las partes y afecta la remuneración, que es uno de los elementos fundamentales del contrato de trabajo. Luego, dicho problema derivado del vínculo laboral es de índole jurídica, pues el salario es un derecho fundamental estrechamente ligado al mínimo vital, por lo que la falta de pago oportuno o la pérdida de su poder adquisitivo pueden poner en riesgo la dignidad de los trabajadores y el ejercicio de otros derechos fundamentales, los cuales indudablemente reclaman la protección de los jueces laborales.

Si bien no existe una norma expresa en el ordenamiento jurídico que se refiera a la actualización salarial para los trabajadores vinculados por contrato de trabajo, cuando su ingreso supere al salario mínimo legal mensual, no cabe duda que tal obligación se deriva de una interpretación armónica de varios preceptos constitucionales bajo la articulación del principio fundamental del trabajo denominado «remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo» establecido en el artículo 53 de la Carta Fundamental, norma que por su rango constitucional es de carácter vinculante y aplicación directa, sin necesidad de un desarrollo legal Radicación n.° 72063 3 posterior, dado su innegable contenido sustancial (CSJ SL4483- 2020, CSJ SL4339-2020, CSJ SL10444-2016, CSJ SL3210- 2016, CSJ SL16794-2015 y CSJ SL 4 may. 2010, rad. 34037).

En efecto, el artículo 53 en cita establece los principios constitucionales fundamentales del trabajo, que ante la compleja capacidad reguladora de la ley, en la medida que no puede prever el derecho a todas las soluciones posibles a través de los textos legales, se constituyen en reglas que tienen por finalidad interpretar y definir el sentido de las normas laborales; en otros términos, son una especie de hilo conductor del ordenamiento jurídico que permiten articular los derechos en él consagrados; su fundamento es la persona humana y su finalidad es la justicia social, lo que significa que se deben observar por ser una exigencia de justicia o equidad.

Dichos principios, reitero, son de aplicación inmediata y vinculantes, a pesar de no haber sido objeto de desarrollo legal, toda vez que su significado y alcance se deducen directamente de la Constitución Política, dado su carácter normativo y, además, porque uno de los grandes cambios que introdujo la Carta Fundamental de 1991 fue que puso al individuo en el centro de las políticas del Estado y estableció para este último el deber de garantizar su vida, su dignidad en tanto persona y todos los demás derechos inalienables e inherentes a ella.

Pues bien, el principio a la «remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo» contemplado en el mencionado artículo 53, establece una relación entre el ingreso económico derivado del trabajo y la subsistencia del trabajador, esto es, que le permita acceder a un mínimo de condiciones para vivir dignamente; y aunque no Radicación n.° 72063 4 equivale al mínimo legal mensual, es por lo menos la cantidad que debe recibir el trabajador como retribución por su labor.

Así las cosas, no se puede ignorar que la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda desvaloriza la retribución que recibe el trabajador. Por ello, al hacerse una interpretación integral de los principios del Estado social de derecho y de las normas constitucionales aludidas, es claro que la obligación de preservar el valor adquisitivo de los ingresos de los trabajadores o su actualización, deriva de la misma Constitución Política y como tal no puede simplemente reservarse a la negociación privada de las partes o a la negociación colectiva so pretexto de excluir del conocimiento de los jueces laborales una temática de tal envergadura.

Con base en lo anterior, aclaro mi voto. Fecha ut supra. Cód 4 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 72063 MARÍA MAGDALENA METAUTE MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 30 de abril de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, y con ello, del cambio de criterio plasmado en la sentencia CSJ SL1901-2021, que se reitera en esta oportunidad.

Lo anterior, por cuanto considero que no había lugar a dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1252 de 2000, emitido con anterioridad a la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial, en la que se pactó en su artículo 62 la congelación de la retroactividad de las cesantías por 10 años, contados a partir del 1º de enero de 2002, acuerdo que debe prevalecer ante la disposición legal, toda vez que resulta válido, como lo había considerado de manera reiterada la Sala, a la luz de los principios y normatividad laboral, puesto que nada impide la revisión de la convención o los contratos de trabajo, y que las Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 2 partes acuerden algunas condiciones económicas para salvaguardar la institución, y aun la negociación de derechos legales en situaciones de crisis financiera, lo cual fue el propósito de la citada disposición, debiendo en todo caso prevalecer el derecho fundamental a la negociación colectiva.

Al analizar el alcance de la disposición convencional objeto del litigio, así como la posibilidad de congelar la retroactividad de las cesantías, en la sentencia CSJ SL3823-2020, que se reiteró el criterio que en mi sentir debió mantenerse, al que ahora me remito en sustento de este disenso, la Corporación precisó: De lo anterior, se extrae una regla temporal que reguló el régimen para calcular las cesantías, según la cual, todas aquellas causadas a 31 de diciembre de 2001 se liquidaban y pagaban de manera retroactiva con un interés anual del 12%; y las generadas del 1.° de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2011 debían calcularse anualmente en virtud del congelamiento del régimen de retroactividad durante ese lapso, es decir, por diez años.

Luego, una vez vencido el mencionado plazo, la prestación, nuevamente, debía liquidarse con base en el régimen de retroactividad; de ahí la equivocación apreciativa del ad quem quien señaló al respecto que las cesantías causadas desde 2012 debían liquidarse anualmente. […] También es importante aclarar que la regla convencional analizada no es contraria a los principios y derechos fundamentales de los trabajadores.

Ello, debido a que fue el producto de la libre autocomposición del sindicato y la empresa, lo que significa que las partes evaluaron y sopesaron la necesidad de permitirle al ISS amoldarse a las circunstancias económicas del momento. En efecto, el derecho de negociación colectiva no solo es una herramienta eficaz para el logro de reivindicaciones y mejoras en las condiciones de trabajo; también es un instrumento que cumple otras funciones, entre las cuales se encuentra la regulación de la organización del trabajo y la adopción de medidas cooperadas para superar las situaciones críticas que afecten el funcionamiento de las empresas y, por tanto, que potencialmente puedan comprometer la continuidad de los puestos de trabajo.

De ahí que los acuerdos, como en este caso, relativos al cómputo de prestaciones sociales siempre que no desconozcan los mínimos fijados por el legislador, pueda ser objeto del contrato colectivo, pues, se repite, la negociación colectiva es un mecanismo de gobierno de las relaciones de trabajo y empleo, en su sentido más amplio. Abarca todo tipo de Radicación n.° 72063 SCLAJPT-10 V.00 3 decisiones que procuren no solo la participación justa de los trabajadores en los beneficios de la productividad sino en la superación de las caídas o situaciones críticas que afecten la competitividad y solvencia empresarial.

Considero que el anterior criterio debió mantenerse, por no existir razones que ameritaran el cambio, o permitieran establecer la validez de los acuerdos celebrados en el marco de una negociación colectiva, únicamente en lo que favorezcan al trabajador, y desestimar aquellos que no lo favorecieran, aun cuando estuvieran sustentados en la facultad de negociación del sindicato, adoptados en consideración a las necesidades financieras de la empresa, procurando mantener las condiciones necesarias para la continuidad de la fuente de trabajo.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO Recurrente: Magdalena Metaute Muñoz Demandado: Instituto de Seguros Sociales - ISS Radicación: 72063 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Con el acostumbrado respeto a mis colegas, y como lo expresé en la sesión en la sesión que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con la decisión, considero oportuno aclarar mi voto en cuanto a que: (i) en el caso de incrementos adicionales al salario no opera el principio de favorabilidad, toda vez que la normativa aplicable legalmente lo es únicamente para el salario mínimo legal, y (ii) los reajustes salariales periódicos no son competencia del juez laboral por tratarse de un conflicto netamente económico que exclusivamente atañe a las partes resolver mediante estipulación en el contrato de trabajo o por vía de negociación colectiva.

Así, discrepo de las consideraciones expuestas en el fallo, pues los conceptos de reajuste e incremento salarial no pueden ser equiparados en tanto responden a unas finalidades distintas. Nótese que mientras el primero busca garantizar el poder adquisitivo del salario como derecho jurídico preexistente, el incremento o aumento pretende el reconocimiento de un componente adicional y de naturaleza Radicación n.° 72063 2 económica sobre un derecho que ya existe, el cual se establece sobre la base de mejoramiento en la productividad u otros factores.

El ajuste salarial determinado por el concepto de indexación o indización, que en materia laboral se entiende como la actualización de un valor y está motivado en la desvalorización de la moneda, busca menguar la pérdida adquisitiva del salario y garantizar que un trabajador, como consecuencia de los procesos inflacionarios, no se vea expuesto cada año a poder adquirir una menor cantidad de bienes a los que adquiría el año inmediatamente anterior.

Es claro que el salario, al ser una prestación económica valorativa y no nominal, a diferencia de otras obligaciones jurídicas, conlleva que su cuantía, más que sujetarse a una simple cantidad monetaria acordada, dependa de la representatividad real que dicho monto dinerario tiene en términos de bienes y servicios adquiribles. Así, al ser una retribución valorable en dinero, puede verse afectada por contingencias económicas y fenómenos como la inflación, que golpean su capacidad adquisitiva, es decir, su valor en el mercado de bienes y servicios, aspecto respecto del cual - como garantía de un derecho jurídico preexistente- deben aplicarse los remedios correspondientes, conforme al denominado principio de «remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo», establecido en el artículo 53 de la Carta Fundamental.

De modo que la obligación de ajustar anualmente los salarios tiene fundamento en la Constitución Política, Radicación n.° 72063 3 expresamente en el referido precepto y en armonía con el artículo 13 ibidem, ambos con indiscutida fuerza normativa, tal como lo ha establecido la Corporación (CSJ SL16794- 2015, CSJ SL3210-2016, CSJ SL1044-2016, CSJ SL17526- 2016, CSJ SL12220-2017 y CSJ SL15343-2017).

Por otra parte, no puede olvidarse que el citado principio constitucional es vinculante en materia laboral y seguridad social, razón por la cual, pese a no haber sido objeto de desarrollo legal, no puede obviarse su referido carácter normativo, en tanto su significado y alcance se deduce directamente de la Carta Fundamental. Lo expuesto implica comprender que los ajustes salariales por indexación sí son de la órbita del juez del trabajo, quien está obligado a efectivizar la consecuencia jurídica estipulada en la Norma Superior.

A su vez, que la actualización anual del salario por causa de su poder adquisitivo no se trata entonces de un conflicto individual o colectivo de intereses en el que los protagonistas de la relación laboral pueden mejorar los mínimos legales laborales, escenario en el que sí encaja el acuerdo sobre su incremento y conforme a diferentes factores, se insiste, entre ellos el de productividad.

En síntesis, el carácter móvil del salario debe identificarse en su actualización periódica, lo cual no debe coincidir necesariamente con las mismas variables que determinan los aumentos del salario mínimo o los incrementos que pueden fijar las partes individual o Radicación n.° 72063 4 colectivamente sobre los salarios superiores a dicho concepto.

Y la facultad que tienen las partes de acordar los incrementos de salario no puede llevar a desconocer, por falta de un pacto, la indización de los mismos y anular así la vigencia del referido mandado constitucional. Lo anterior porque, insisto, el ajuste anual que exige la Constitución sobre los salarios y un acuerdo sobre su incremento, son figuras jurídicas distintas, tal y como lo expliqué. Dejo así planteada mi aclaración de voto Fecha ut supra.

Magistrado