CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2862-2020 Radicación n.° 78086 Acta 27 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROCÍO CARMINA FLÓREZ RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES ROCÍO CARMINA FLÓREZ RODRÍGUEZ llamó a juicio a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., con el fin de que se condenara a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 12 de febrero de 2011, los reajustes de ley, las Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 2 mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, en que contrajo matrimonio civil con el señor Samay Eliut Campuzano Vargas, quien estaba pensionado por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución n.° 076 del 28 de febrero de 1983 y falleció el 12 de febrero de 2011; que reclamó la pensión de sobrevivientes, «en calidad de compañera permanente»; que el 7 de febrero de 2013, después de analizadas las pruebas y valorada la investigación de convivencia realizada por la firma investigadora Aries S. EN C. S., en la cual se tuvo en cuenta la declaración de la hermana del causante, se le negó el pago de la prestación económica, por no cumplir con los requisitos establecidos en el literal a), artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que el fallecido en vida no tuvo una buena relación con su hermana, quien incluso, el 13 de febrero de 1995, hizo una declaración en su contra por el delito de tentativa de homicidio; que ella también presentó muchos inconvenientes con su esposo, debido a que tenía un trastorno mental; que, a pesar de que cada día era peor, estuvo conviviendo bajo el mismo techo y compartiendo lecho en los últimos cinco años anteriores a su muerte; que el año 2010 el pensionado se trasladó a Bogotá, donde sufrió un accidente de tránsito, pero no pudo verlo porque ella usaba silla de ruedas, por lo que lo visitó una vez regresó a Cali, en el centro de reclusión donde estuvo interno (f.º 1 al 9, cuaderno del Juzgado).

POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 3 que la actora y el causante habían contraído matrimonio; que le fue reconocida pensión por invalidez de origen profesional; que falleció el 12 de febrero de 2011 y que la demandante solicitó la pensión la cual se negó. Respecto de los demás, dijo no ser ciertos o no constarle.

En su defensa formuló como excepciones de fondo las de «inexistencia del derecho e inexistencia de la obligación», enriquecimiento sin causa, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada y la innominada o genérica (f.° 75 a 85, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 13 de noviembre de 2015, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante (f.° 168 CD, ibídem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de sentencia de 22 de marzo de 2017, confirmó la de primera instancia y condenó en costas a la parte vencida en juicio. En lo que interesa al recurso extraordinario, planteó como problema jurídico determinar si se cumplían los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 4 Luego de revisar la declaración de parte de la actora y los testimonios de Luz América Campuzano, hermana del causante, Jorge Duván Zapata y Erney Buesaquillo, señaló que no se presentaba discusión alguna respecto a que el señor Campuzano Vargas falleció el 12 de febrero de 2011; que se encontraba pensionado desde el 1º de marzo de 1983; que eran aplicables las normas de seguridad social en cuanto a riesgos profesionales, que remiten al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, vigente la fecha del fallecimiento, la cual señalaba que debía tener cinco años de convivencia con anterioridad al deceso.

Agregó, que la jurisprudencia de esta Sala expuso que la cónyuge tenía derecho a la pensión de sobrevivientes si acreditaba cinco años de convivencia en cualquier tiempo, independientemente que concurra o no compañera permanente; que, posteriormente, en sentencia CSJ SL, 15 sep. 2015 rad. 47173, concluyó que, además, debería demostrar que era acreedor a la protección, porque efectivamente hacía parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido y, por esa razón, su muerte le ha generado esa carencia económica moral o afectiva qué es la que busca atender a la seguridad social y que justifica su intervención para demostrar en juicio la convivencia. Adujo, que se debía hacer una evaluación de los testimonios atinente a la percepción y a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que describen el hecho a acreditar, así como que obra en el plenario: i) copia del registro civil de matrimonio celebrado entre Samay Eliut Campuzano Vargas y la señora Rocío Carmina Flórez, el 7 de septiembre de 1984; ii) carta suscrita por el causante con fecha del 16 de junio de 1998, Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 5 en la cual se refiere a la demandante como su ex esposa; iii) investigación de convivencia dirigida por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS en la que se concluyó que el afiliado no convivía con ninguna mujer en el último año de su vida, que vivió en la casa de su hermana Luz América, quién fue la persona que lo atendió en el accidente que lo dejó en cama y que la actora convivía con el señor Alfredo Hernández, desde hacía 20 años; iv) oficio expedido por la demandada, mediante el cual, según la valoración de la investigación en cita, negó la pensión de sobreviviente a la accionante por no reunir los presupuestos exigidos en la norma; v) declaraciones rendidas por Dilmary Campuzano y Luz América Campuzano en calidad de sobrina y hermana del fallecido, el 11 de marzo y el 13 de febrero del 1995, de las cuales se desprendía que el causante vivía en el barrio el Guabal, que se solicitó que fuera declarado interdicto y se le designó a Luz América Campuzano como curadora definitiva, por encontrarse Samay en discapacidad absoluta; vi) autorización expedida por la entidad enjuiciada a la señora Luz América para el cobro de la pensión del fallecido y vii) declaración voluntaria rendida por Luz América Campuzano expresando que la actora y el señor Alfredo vivían hacía 4 años en el segundo piso de su casa y cuando regresó el señor Samay se fueron de la casa.

Razonó, que de la declaración de parte rendida por Rocío Carmina Flórez se tenía que contrajo matrimonio con el causante en 1984 y en 1988 nació su hija; que debido a los problemas de demencia del causante, lo demandó por alimentos, puesto que no le daba lo que necesitaba; que los testimonios recepcionados manifestaron de forma unánime que Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 6 conocieron primero a Rocío y, posteriormente, por medio de esta a Samay, con quien contrajo matrimonio; que debido a un accidente que tuvo se le generó un problema psiquiátrico; que del testimonio de Luz América Campuzano se desprendía que el causante se fue a vivir a Bogotá, que no vivía con la demandante, que el último año lo atendió ella y era la curadora; que el señor Zapata manifestó que desconocía el trato que tenía la actora con el pensionado y no sabía a qué se dedicaba el fallecido.

Concluyó, que del estudio en conjunto de las pruebas allegadas al proceso, encontraba que la señora Rocío Carmina Flórez, si bien contrajo matrimonio con el señor Samay en el año 1984, quedó claro que «este convivió con su hermana Luz América, pues en el año 1995, según las declaraciones rendidas para aquella época, relatan una situación familiar y describen cada uno de los miembros que habitan en aquella casa, entre los cuales se encuentra el causante, su hermana y su sobrino»; que, además, se trasladó a vivir a la ciudad de Bogotá hasta el año 2010, fecha en la que regresó a Cali al cuidado de la hermana hasta la data del fallecimiento; que con la cónyuge nada más convivió hasta que la joven Erika cumplió el primer año de edad, un tiempo aproximado de casi 4 o 5 años y que, igualmente, hay pruebas de que la demandante convivía con el señor Alfredo Hernández por espacio de 4 años en el segundo piso de la casa de la hermana del pensionado (f.º 5, cuaderno del Tribunal) IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el fallo de primer grado y, en su lugar, en sede de instancia, revoque la providencia del a quo ordenando a POSITIVA S. A. reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes reclamada, a partir del 12 de febrero de 2011, con los reajustes de ley, las mesadas adicionales, intereses moratorios y costas del proceso (f.º 10, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y se estudiaran a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta por aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, artículo 11 del Decreto 1295 de 1994, en relación con los artículos 60 y 61 del CPTSS, 48 y 53 CN.

Señala como errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora ROCÍO CARMINA FLÓREZ RODRÍGUEZ, no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes de su esposo SAMAY ELIUT CAMPUZANO VARGAS. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante y el señor SAMAY ELIUT CAMPUZANO VARGAS convivieron hasta que la hija de nombre Erika cumplió un año de edad. 3) Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante se separó de su esposo SAMAY ELIUT CAMPUZANO cuando su hija tenía solo 1 de año de edad.

Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 8 4) Dar por demostrado sin estarlo, que hay prueba de convivencia entre la señora ROCÍO CARMINA FLÓREZ RODRÍGUEZ y el señor ALFREDO HERNÁNDEZ. 5) Dar por demostrado sin estarlo, que la señora ROCÌO CARMINA FLÓREZ RODRÌGUEZ, convivió solo por espacio de 4 o 5 años con su esposo SAMAY ELIUT CAMPUZANO VARGAS.

Indica como documentos apreciados equivocadamente (f.º 13 al 18 y 87 al 94, cuaderno principal). 1) Investigación de convivencia de la señora Rocío Carmina Flórez y el señor Samay Eliut Campuzano Vargas. DOCUMENTOS NO OBSERVADOS (f.º 12, 13, 25 al 33) 1) Copia de carta suscrita por el pensionado Samay Eliut Campuzano el 14 de junio de 1998. 2) Copia declaración de Dimary Campuzano y Luz América Campuzano ante el Juzgado 14 Penal del Circuito.

PRUEBAS NO CALIFICADAS (f.º 160 y 161) 1) Testimonio del señor Jorge Duván Zapata, Erney Bosaquillo Sandoval y Nelson de Jesús López Orrego. Luego de referirse a las consideraciones del Tribunal, dijo que incurrió en la apreciación equivocada del documento de la COMPAÑÌA DE SEGUROS POSITIVA S. A., que hace referencia a la investigación de convivencia de la demandante con el pensionado Campuzano Vargas, dado que, de lo allí expuesto, no existe prueba de la cohabitación de ella con el señor Alfredo Hernández, pues la simple presencia de éste en la vivienda y que preparaba los tamales, no significa que convivían bajo el mismo techo.

Igualmente, asegura que se manifestó que, según la declaración de Luz América Campuzano en la investigación de Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 9 convivencia, solo cohabitó con su esposo hasta que Erika tenía un año, pero esta fue observada equivocadamente; que no se tuvo en cuenta el testimonio que rindió la citada hermana ante el Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali, donde dijo que Alfredo era un joven vecino a quien le pidió ayuda, pero no manifestó nada sobre la convivencia. Se remite a una carta suscrita por el pensionado de fecha 14 de junio de 1998 y que no fue valorada en la que expresó […] desde que me dieron mi libertad en mayo 1997, ustedes los miembros del juzgado han visto como cada mes solo he cumplido mi cita para firmar como también yo solo voy a la cita con el Dr. Cárdenas -siquiatra del ISS y yo solo estoy pendiente de la hora en que me tomó la droga cada día, además tengo cita el 16 “en bienestar familiar” ya que con el examen de sangre voy a demostrar que aún no tengo hija y como inimputable voy hacer anular el matrimonio en ridículo que tuve en el año 1984.

Con el anterior documento, considera que el Colegiado se equivocó al dar por demostrado que convivieron hasta que su hija tenía un año y no hasta la fecha en que suscribió la carta. Asevera, que Tribunal se alejó de la realidad procesal, dado que no había prueba dentro del plenario que acreditara que existió culpa de la actora en la separación de su esposo, pues de la carta suscrita por él se desprende, textualmente, que su comportamiento no era normal, ya que tenía un problema mental y, por ello, fue pensionado por el ISS; que la investigación no se hizo con sujeción a la valoración de modo, tiempo y lugar sobre la convivencia de los contrayentes.

Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 10 Argumenta, que esta Corporación en sentencia CSJ SL13930-2016, expuso que: «En el entendido de que la negativa de la administración en determinado sentido no constituye camisa de fuerza a efectos de la posición que ésta asuma en el ámbito judicial, pues es al juez a quien compete dirimir, en últimas, la existencia de derecho […]».

Así mismo, citó la providencia CSJ SL5472–2014. Insiste, en que el operador judicial de segundo grado incurrió en error de hecho protuberante al dar por demostrado, sin estarlo, que convivía con Alfredo Hernández, desde hacía 20 años, por el simple hecho de que este señor se encontrara en el lugar donde ella vivía, después de la muerte de su esposo ayudándola a hacer tamales, lo cual incidió en la decisión, pues se dio por acreditado que no cohabitó con su cónyuge en los cinco años anteriores a la muerte, sino hasta que su hija tuvo un año. De igual forma, no tuvo en cuenta la declaración de la sobrina y la hermana del causante por la denuncia penal que adelantaron en su contra por el delito de tentativa de homicidio ante el Juzgado 14 Penal del Circuito, en donde manifestaron que el causante vivía en el segundo piso en la calle 16 n.º 40 a - 40 barrio el Guabal y bajó hasta el primero para agredirlas y que un vecino de nombre Alfredo las ayudó; como tampoco se valoró que estuvo preso, según se observa en la carta suscrita en 1998; que si hubieran apreciado correctamente las pruebas el ad quem, habría concluido que la actora y el causante convivieron por lo menos hasta el año 1998 y siempre hubo acompañamiento moral y espiritual.

Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 11 Explica, que demostrado el yerro con la prueba documental, se puede valorar la testimonial que fue apreciada equivocadamente, pues se concluye que cohabitaba con Alfredo Hernández, cuando demostró haber convivido con el causante; que los testigos Jorge Duván Zapata y Erney Bosaquillo manifestaron que conocían a la pareja, desde hace 29 y 28 años, respectivamente; que el temperamento de él era como loco, que desconocían, por qué se fue a Bogotá y que Alfredo Hernández le colaboraba haciendo tamales, pero que no vivía con ella (f.º11 a 19, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Expone, que el primer error de hecho señalado corresponde a una conclusión jurídica de la parte recurrente; que cuando se refiere a los medios probatorios catalogados como calificados, formula simples apreciaciones subjetivas, por lo que no cumple con lo establecido por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35795; que, además, realiza un precario análisis de la prueba testimonial que no es calificada en casación (f.º 27 a 28, ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES Cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 12 inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de la apelación, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

Respecto a las exigencias formales del recurso extraordinario esta Sala en la sentencia CSJ SL1012-2019, recordó lo reseñado en sentencias CSJ SL3314-2018 y CSJ SL390-2018 y sobre el particular, expuso: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del cargo, lo que impide Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 13 que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, por las siguientes razones: Sea lo primero recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho esta Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.

Se destaca lo anterior, por cuanto la parte recurrente para sustentar los errores de hecho en casación acude a pruebas no calificadas, lo cual constituye una falencia técnica que impide efectuar un estudio de fondo, como pasa a explicarse. 1. Respecto de la investigación de convivencia de la señora Rocío Carmina Flórez y el señor Samay Eliut Campuzano Vargas.

El documento obedece a la investigación de convivencia realizada por la firma Análisis de Riegos Aries S. En C.S. para POSITIVA COMPAÑÌA DE SEGUROS. Frente ello, esta Sala tiene definido que los informes que recogen las investigaciones realizadas por contratistas de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia, con el fin de discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, se asimilan al testimonio y, en esa medida, no son prueba calificada en casación, salvo que este suscrita por la parte, lo Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 14 que no sucede en este asunto.

Al respecto, en sentencia CSJ SL1982-2020, esta Corporación, explicó: Por otra parte, el informe con las conclusiones de la visita domiciliaria (f.º 107 a 109) contratada por el fondo de pensiones con una firma especializada -así relacione aspectos consignados en el formulario de reclamación de la prestación- no es prueba calificada en casación laboral, pues corresponde a un documento emanado de terceros como lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 43212, CSJ SL12818-2016, CSJ SL 14225-2017 y CSJ SL2587-2019).

Precisamente, en la primera sentencia referida, explicó: Referente a los elementos de juicio a que alude el cargo, se ha de precisar en primer término que la jurisprudencia de la Sala tiene definido el criterio de que los informes que recogen las investigaciones efectuadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica para discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, deben tenerse como "documento declarativo emanado de terceros", cuya valoración se hace en forma similar al testimonio y en esa medida no son prueba calificada en casación, salvo que previamente se demostrara esa clase de error en prueba idónea lo que aquí no acontece. 2.

La carta suscrita por el pensionado Samay Eliut Campuzano, el 14 de junio de 1998 y la copia de la declaración de Dimary Campuzano y Luz América Campuzano ante el Juzgado. Estos elementos de juicio que el recurrente acusa como no apreciados, constituyen manifestaciones o declaraciones rendidas por terceros al margen del trámite judicial, de modo que también reciben el mismo tratamiento de un testimonio, por lo que no son prueba calificada para acreditar un yerro en casación y no pueden ser objeto de estudio, a menos que Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 15 previamente, con un medio probatorio apto se logre acreditar un yerro manifiesto, que no es el caso.

Sobre el asunto, esta Sala en providencia CSJ SL457-2020, señaló: Las demás pruebas que la censura refiere como calificadas y apreciadas erróneamente (declaraciones extra juicio), constituyen manifestaciones rendidas por terceros al margen del trámite judicial, de suerte que no pueden recibir un trato distinto al de cualquier testimonio.

Sobre el particular, cumple recordar que estos no son medios de convicción calificados en casación laboral, en los términos del artículo 7.° de la Ley 16 de 1969, por manera que sobre ellos no es posible estructurar la comisión de un desacierto fáctico ostensible, a no ser que previamente, se acredite la existencia de un error de igual gravedad sobre un medio probatorio calificado, que no es el caso.

En efecto, de manera reiterada y con fundamento en la citada disposición legal, solamente pueden controvertirse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: i) los documentos auténticos, ii) la confesión judicial, y iii) la inspección judicial (sentencia CSJ SL4296-2019). Por ende, tampoco es viable hacer un análisis de la prueba testimonial, por no estar prevista como prueba calificada, pues, se insiste, para poder estudiarla es necesario demostrar la existencia de un error fáctico derivado de una prueba que sí tenga tal carácter, única forma posible de adentrarse en el estudio de aquélla. 3.

Testimonios de Jorge Duván Zapata, Erney Bosaquillo Sandoval y Nelson de Jesús López Orrego. La censura acude a los citados testimonios para fundamentar el yerro fáctico del Tribunal, cuando es sabido que tales medios de convicción no son prueba calificada en casación, pues, como ya se mencionó, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solo tienen dicha connotación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial para tal fin en casación, a menos, que se demuestre anticipadamente un error de hecho protuberante con un medio Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 16 de convicción apto, lo cual no sucede en el sub lite.

Sobre la prueba testimonial como elemento de juicio no apto en casación, sea pronunciado esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL1759-2020, donde indicó: Así lo ha sostenido en múltiples ocasiones la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL18110-2017, en la que expuso que: […] los testimonios, que como se sabe no son medio apto en casación del trabajo y de la seguridad social en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que asigna tal carácter al documento auténtico, la confesión e inspección judiciales.

En otras palabras, la Corte en casación sólo podría valorar la prueba no calificada cuando previamente hallare error manifiesto en medio apto […]. En consecuencia, el cargo se desestima IX. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 48 y 53 de la CN.

Alude, que la norma que se aplicó es la que regula el asunto, pero el Colegiado se apartó de su correcta inteligencia, debido a que aceptó haber convivido la actora tan solo cinco años con el causante en cualquier tiempo; que no era necesario acreditar tal cohabitación en los últimos cinco años anteriores a la muerte del pensionado, como lo ha expresado la Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 17 jurisprudencia, pero niega la pensión deprecada.

Sostiene, que la Corte en sentencia CSJ SL, 23 nov. 2016, rad. 46478, se pronunció en el sentido de que el cónyuge separado de hecho tiene derecho a la pensión de sobrevivientes siempre que acredite convivencia por lapso de cinco años en cualquier época; que la demandante es una persona con cierta limitación física; que el Comité para Eliminación de Todas Las Formas de Discriminación contra la Mujer efectuó en 2010 la Recomendación General n.º 27 sobre la Protección de las mujeres mayores y de sus derechos humanos (f.º 19 a 21, cuaderno de la Corte).

X. RÉPLICA Señala, que el cargo adolece de errores de técnica que comprometen su prosperidad, pues no indica con claridad cuál fue el sentido equivocado que le imprimió el Tribunal al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; agrega que se parte de un supuesto fáctico que no se encuentra demostrado en el expediente y que el ad quem no dio por sentado como es la convivencia de cinco años entre la demandante y el causante, que al dirigir el ataque por la vía directa acepta las probanzas dentro de las cuales se encuentra lo relativo a que la accionante no pertenecía al grupo familiar del causante (f.º28 a 29, ibídem).

XI. CONSIDERACIONES Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 18 Dada la vía escogida no se discuten los siguientes fundamentos fácticos establecidos por el Tribunal que: i) la actora es la cónyuge supérstite del causante; ii) el señor Samay Eliut Campuzano Vargas falleció el 12 de febrero 201; ii) se encontraba pensionado por parte del ISS, desde el 1º de marzo 1983 y, iii) convivieron un tiempo «aproximado de casi 4 años 4 o 5 años» La recurrente se duele de la interpretación errónea de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que efectuó el juzgador de segunda instancia. Al respecto, el Tribunal consideró que la jurisprudencia de esta Sala expuso que la cónyuge tenía derecho a la pensión de sobrevivientes si acreditaba cinco años de convivencia en cualquier tiempo, independientemente que concurra o no compañera permanente y concluyó que, además, debería demostrar que era acreedor a la protección, porque efectivamente hacía parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido y, por esa razón, su muerte le ha generado esa carencia económica moral o afectiva, que es la que busca atender a la seguridad social y que justifica su intervención para demostrar en juicio la convivencia. Planteadas, así las cosas, en cuanto a la interpretación de este precepto se deben tener en cuenta varios aspectos, en reciente pronunciamiento CSJ SL1730-2020, esta Corporación efectuó una distinción para aplicación del término de Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 19 convivencia allí establecido teniendo en cuenta si el causante era afiliado o pensionado y al respecto precisó: […] de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado […].

De acuerdo con lo anterior, se advierte que en este caso el término continúa siendo aplicable, por tratarse de un pensionado. Ahora bien, dejando a salvo lo expuesto, respecto a la forma como se ha venido exigiendo el cumplimiento de este requisito para la cónyuge, esta Corporación en sentencia SL1869-2020 explicó: En efecto, según jurisprudencia de esta Sala, el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

Criterio expuesto, entre otras, en sentencia CSJ SL2232-2019, en la que se rememora la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, que adoctrinó: El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que la recurrente denuncia como interpretada erróneamente es del siguiente tenor: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con la cual existía la sociedad conyugal vigente”. Varios supuestos normativos contienen tal preceptiva, diferenciando la existencia de una convivencia simultánea, bajo el supuesto de que Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 20 exista, en todo caso un tercero en la disputa pensional, sea este, compañera (o) permanente o la (el) cónyuge.

En efecto, bajo el entendimiento que le otorgó la sentencia C-1035 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada de la primera frase, si en los últimos 5 años antes del fallecimiento, la compañera (o) la (el) cónyuge mantuvieron una comunidad de vida, la pensión debe ser dividida entre aquellos, en proporción al tiempo de convivencia con el causante.

Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente.

Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida.

Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado o afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 21 afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos (Resalta la Sala).

El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017 y SL6519-2017, entre otras (negrilla del texto original). En consecuencia, de lo antes expuesto se advierte que el Colegiado no equivocó la interpretación de la norma al exigirle a la cónyuge un término de convivencia de cinco años en cualquier tiempo para acceder a la prestación reclamada, pues lo que se evidencia de las consideraciones del fallo de segunda instancia, es, precisamente, que no acreditó esos cinco años de cohabitación con el causante en cualquier tiempo y se señaló textualmente que convivieron un tiempo «aproximado de casi 4 años 4 o 5 años» la palabra «casi» se debe entender que no fueron cinco años, conclusión fáctica que no se puede discutir en un cargo enderezado por la vía de puro derecho.

Por tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 22 derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMINA FLÓREZ RODRÍGUEZ contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 78086 SCLAJPT-10 V.00 23