SL2860-2023 — Corte Suprema

SL2860-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1995Decreto 183 de 1964Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 169 de 1896Ley 222 de 1995Ley 793 de 2003Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional Tesis: «En ese contexto, desde ya advierte la Corte que no le asiste razón a la censura en sus alegatos, pues de forma pacífica y reiterada esta Corporación viene sosteniendo que, en casos como el presente, sin importar la razón por la cual el empleador no afilió a su trabajador al sistema de seguridad social, aquel debe concurrir al pago del cálculo actuarial por el tiempo en que se prestaron servicios a su favor, pues estos son la fuente de tal obligación y, por tanto, de las cotizaciones que se debe realizar a fin de conformar el capital necesario y el periodo requerido para en un futuro llegar a acceder a un derecho pensional. En efecto, debe memorarse que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, previendo que serían afiliados obligatorios aquellas personas que ejecutaran una labor a favor de otra, pero debido a la transición que ello suponía, los artículos 72 y 76 de tal compendio, respectivamente dispusieron que “las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso” y que la pensión de jubilación a cargo del dador del empleo sería asumida por la referida administradora para lo cual se requería que este “aporta[ra] las cuotas proporcionales correspondientes”. Bajo ese escenario es que se ha entendido que las citadas preceptivas instituyeron una obligación patronal de realizar una provisión de acuerdo el interregno temporal laborado y, además, que la falta de cobertura del ISS, no los liberó de atender las contingencias que, en virtud de leyes anteriores tenían en su cabeza, puesto que, además estas se conservaron conforme lo ordenado por los preceptos 259 y 260 del CST (CSJ SL4222-2021). Puntualmente, respecto al alcance del mentado establecido en el canon 76 atrás referenciado vale la pena traer a colación el proveído CSJ SL3606-2021, donde se expuso: “[…] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.” En ese mismo sentido, en el fallo CSJ SL2341-2021, al analizar la citada disposición en armonía con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se dijo: “[…] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: [...]” Lo previo, porque como lo ha señalado la Corporación el sistema de seguridad social tiene como principio fundante el de una cobertura universal y, en esa medida, busca “integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015)”, de forma tal que “desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones” (CSJ SL2138-2016, CSJ SL2341-2021 ). En tal virtud, es claro que el criterio actual de la Corte es que el empleador que no haya afiliado a su trabajador sin importar cuál haya sido la causa, incluso debido a la ausencia de cobertura del ISS en el territorio donde se prestaba el servicio, como sucedió en el sub judice, debe concurrir a sufragar ante el sistema el tiempo laborado, sin importar si con ello se busca consolidar el derecho pensional o mejorarlos a través de su reliquidación. Así, en sentencia CSJ SL3284-2019, reiterada en la CSJ SL5437-2021, se dirimió un conflicto de similares características contra idénticas demandadas y, en el que se estimó que el empleador debía cancelar “los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante”, con la finalidad de que tal valor se “compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación de los trabajadores al ISS debe ser asumido en su totalidad por el empleador, sin que sea posible por disposición normativa exigir contribución alguna al trabajador para su cubrimiento -el alcance de las normas que regulan la falta de aportes al sistema de pensiones no se hace aplicable a las normas regulatorias del cálculo actuarial- Tesis: «Por otro lado, para dar respuesta a los argumentos relativos al porcentaje del cálculo actuarial que se le impuso a la Federación Nacional de Cafeteros a cancelar, basta traer a colación la decisión CSJ SL1616-2022, en la que se resolvió un cargo donde se planteaban similares premisas s las aquí expuestas y en el que se sostuvo: “[...] En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. [...]” Coherente con lo expuesto en la citada providencia se trajo a colación el fallo CSJ SL313-2022, en la que se memoró la CSJ SL3867-2021 y en el que se expuso: “[...] Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. [...] Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. [...]” Ahora, no pasa por alto la Sala que, tal como lo advierte el recurrente, la Corte Constitucional dispuso en fallos CC T435-2014, CC T543-2015 , CC T194-2017 y el auto 15A del 2018 que en dicho caso el cálculo actuarial debería reconocerse en un 25 % Colpensiones, 50 % por empleador y 25 % por el trabajador, pero esta Corporación se aparta de tal posición, para lo cual ha expuesto las siguientes razones, las que se sintetizaron en el proveído CSJ SL2000-2022, con referencia a la CSJ SL313-2022, así: “[...] Luego entonces, siendo la norma que regula el presente caso la Ley 100 de 1993, se recuerda que conforme se sostuvo en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021 “(…) el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional”. [...]” Bajo ese panorama, la Sala estima que no se puede tener como equivalente la ausencia de afiliación a la mora en los aportes y darles el mismo tratamiento ordenando cancelación de las cotizaciones de forma indexada o con los respectivos intereses moratorios como lo propone la recurrente, ya que la proyección matemática y financiera que exige el cálculo actuarial busca “predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían, en caso de llevarse a cabo” (CSJ SL2798-2022), lo cual, acorde a lo dicho por el Consejo de Estado en providencia CE, SS, 28 feb. 2013, rad. 0708-9, consiste en el “[...] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura -reseña jurisprudencial- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo se configura por el planteamiento de temas no incluidos en el recurso de apelación, puesto que con ello se desconocería el derecho de defensa y contradicción Tesis: «Ahora, revisado el recurso de alzada que propuso la censura, encuentra la Sala que este giró en torno a la obligación del empleador en el pago del cálculo actuarial, cuando no había entrado en operación el ISS en el lugar de prestación del servicio, el porcentaje del mismo en caso de que se confirmara la condena y la responsabilidad subsidiaria entre la matriz y controlante, pero en modo alguno se dirigió a cuestionar el periodo que debía tenerse en cuenta a efectos de estimar el valor del cálculo actuarial Lo mismo ocurre con la solicitud respecto a que se tengan en cuenta las “tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales, para determinar el salario en el lapso de tiempo que no fue afiliado el demandante”, pues acorde con lo alegado en el recurso vertical dicha temática no fue planteada, de ahí que el Tribunal acatando lo preceptuado en el artículo 66A del CPTSS, solo revisó los puntos materia de inconformidad propuestos por la cada uno de los apelantes y dedujo tres problemas jurídicos, siendo uno de ellos el salario devengado por el demandante en el último año de servicio, pero este en virtud de lo cuestionado por el actor, quien manifestó que: [...] Por tanto, lo planteado por la recurrente constituye un hecho nuevo que no tiene cabida en el recurso extraordinario ya que no fue controvertido en las instancias, de manera que, su análisis en esta oportunidad conduciría a transgredir el derecho de defensa de la contraparte al sorprenderla con cuestionamientos no debatidos en el desarrollo del proceso. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL8564-2016, expuso: “De la lectura de la sentencia gravada, se obtiene que el Tribunal no desplegó un análisis dirigido a verificar si durante algún momento de la vinculación se interrumpió la prestación del servicio de la accionante y, del examen del escrito con el que se promovió el acceso a la segunda instancia, se advierte que sobre este punto el apoderado de la empresa recurrente ningún cuestionamiento formuló al fallo del a quo, por manera que una eventual solución de continuidad en razón del paso de la Empresa Asociativa de Trabajo a la Cooperativa de Trabajo de Asociado se constituye en un hecho nuevo en casación, inadmisible en la medida en que podría erigirse como una afrenta al derecho de defensa de la contraparte de quien pretende beneficiarse de esa supuesta ruptura de la unidad contractual.” Por lo tanto, los cargos se desestiman».

Microsoft Word - No.1 93299 KM V7 SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2860-2023 Radicación n.° 93299 Acta 37 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA actuando como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró JOSÉ CRISTOBAL PÉREZ OLARTE a aquella y también a ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. FIDUPREVISORA S. A. administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES José Cristóbal Pérez Olarte llamó a juicio a las referidas entidades con el fin de que se declarara «la protección al derecho a la seguridad social […] respaldando el amparo de tal derecho emitido por - el Consejo de Estado Sección Cuarta, en sentencia del 7 de mayo de 2015», así como que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Como consecuencia de ello, solicitó que se condenara a: i) «Asesores en Derecho SAS, Mandataria con Representación Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.» a expedir «la resolución del bono pensional o cálculo actuarial», por el tiempo que laboró en tal entidad; ii) Fiduprevisora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a pagar a Protección S. A., lo que corresponda por el título pensional o cálculo actuarial; iii) Protección S. A. a tener en cuenta el lapso servido a Flota Mercante Grancolombiana S. A., para la pensión de vejez o la devolución de ahorros; iv) todas las accionadas a cancelar los perjuicios morales y materiales, junto con los intereses moratorios desde el 27 de agosto de 2013, fecha en debió redimirse el bono. También, se ordenara a: v) la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público como titular jurídico de la Cuenta -«cuenta - Fondo Nacional del Café», a pagarle a Colpensiones el título Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 3 pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A. En subsidio de la pretensión cuarta, requirió la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A, así como de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público como titular jurídico de la «cuenta - Fondo Nacional del Café».

Fundamentó sus peticiones, en que, el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A., compañía en la que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café tenía una participación del 45 %, el cual se incrementó al 80.07 % para el año 1954; afirmó que el 100 % de ese capital eran «recursos públicos parafiscales que pertene[cían] a la cuenta Fondo Nacional del Café» cuyo titular era la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público pero que era administrada por aquella.

Indicó que, dentro de las obligaciones de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., se encontraban las de pagar las prerrogativas pensionales, efectuar el aprovisionamiento para realizar los aportes a seguridad social y hacer las reservas de las cuotas proporcionales que debía cancelar por las labores prestadas por sus empleados hasta que el Instituto de Seguros Sociales asumiera tal compromiso, que Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 4 la inscripción de estos se realizó solo hasta el 2 de agosto de 1990.

Informó que esta cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., «la cual [era] filial» de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en la medida que esta obraba como administradora del Fondo Nacional del Café. Con relación a su situación laboral afirmó que: i) se desempeñó para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. a través de contrato de trabajo a término indefinido desde el 21 de agosto de 1977 hasta el 28 de julio de 1990, fecha en la que fue despedido sin justa causa; ii) esta empresa no efectuó los aportes a pensiones; iii) dentro de la compañía funcionó la Unión de Trabajadores de la Industria de Transporte Marítimo y Fluvial-Unimar de la cual fue miembro; organización sindical con la que se suscribieron las Convenciones Colectivas de Trabajo 1985-1988 y 1988-1991 y que la cláusula 20 de esta última dispuso la continuación e incorporación de las normas extralegales que no le fueran contrarias; iv) el Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977 resolvió un conflicto colectivo y determinó que las pensiones de jubilación estarían a cargo del empleador; v) su último oficio fue de segundo camarero a bordo de los buques; vi) el salario promedio semanal era de US 850,76 dólares americanos, que equivalía a 10,51 salarios mínimo legales vigentes que para la fecha era de $41.025, vii) está afiliado a Protección S. A.; viii) presentó Reclamación Administrativa el 5 de agosto de 2015 (f.° 1081 tomo i, expediente digital).

Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 5 Las accionadas se opusieron a lo solicitado por el reclamante. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público enfatizó que la entidad, es una persona jurídica ajena al proceso de liquidación obligatoria, por ello, no puede ser vencida en juicio. (f.° 1190 ibidem). La Previsora Fiduprevisora S. A., sostuvo que Panflota no asumió la posición, ni es el subrogatorio, cesionario o sucesor procesal de la extinta Compañía Inversiones de la Flota Mercante.

El vínculo entre esta y la Flota Mercante en liquidación es única y exclusivamente contractual y las obligaciones de la fiduciaria emanan del contrato de fiducia mercantil 3 (f. ° 1217 ibidem). La Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café admitió las circunstancias concernientes a la existencia de la Flota Mercante, los demás conexos a dicha sociedad y en cuanto a la situación laboral del demandante, dijo que jamás fue su trabajador (f. ° 392 a 3999, tomo ii).

La administradora de fondo de pensiones y cesantías Protección S. A., afirmó que el señor Pérez Olarte estuvo afiliado y le fue negada la pensión de vejez, razón por la cual se procedió a la devolución de saldos (f.° 445-446 tomo ii). En su defensa propusieron las siguientes excepciones de fondo: Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 6 La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «indebida vinculación de la [entidad], inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y, la genérica».

La Previsora Fiduprevisora S. A., como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Pensiones - Panflota «falta de legitimación de la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación» (f.° 1237 ibidem). La Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, «inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción» (f.° 419 tomo ibidem).

Protección S. A. «falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica» (f. ° 450 ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de septiembre de 2018 (f.° 813 tomo iii), dispuso PRIMERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a efectuar el respectivo cálculo actuarial en favor; del señor JOSÉ CRISTOBAL PÉREZ OLARTE […], por el periodo el que no se efectuó afiliación por la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, durante el tiempo en que el actor le prestó servicios subordinados a la entidad en comento, desde el 21 de Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 7 agosto de 1977 y hasta el 28 de junio de 1990, teniendo en cuenta para la realización del cálculo actuarial correspondiente, las normas expedidas sobre ese punto en particular, principalmente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1887 de 1994, teniendo como parámetro para efectuar el cálculo actuarial el equivalente a $250.778.42 (Doscientos Cincuenta Mil Setecientos Setenta y Ocho Punto Cuarenta y Dos Pesos) como el valor nominal real del último salario devengado por el trabajador a 28 de junio de 1990.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS. a expedir las resoluciones y actos administrativos a que haya lugar, para, conforme el valor del cálculo: actuarial que resulta de lo condenado en el numeral primero que antecede, se ordene el pago en favor del Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado el demandante PROTECCIÓN S. A. de la reserva actuarial mencionada.

TERCERO: Con base en lo dispuesto en los numerales primero y segundo que anteceden, se CONDENA a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A, en su exclusiva calidad de vocera del patrimonio autónomo PANFLOTA a que dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación del acto administrativo que ordena el pago con base en esta sentencia y expedido por ASESORES EN DERECHO SAS., proceda a girar el valor del cálculo actuarial correspondiente ante la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. en favor del señor demandante, en los términos que se ha precisado en la presente providencia, esto conforme los dineros que a su vez sean girados a FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en su calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

CUARTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETÉROS DE COLOMBIA, en su calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y conforme los numerales que anteceden a girar a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., en su calidad de vocera del patrimonio autónomo PANFLOTA el valor del cálculo actuarial efectuado; conforme lo dispuesto en el numeral primero de la presente providencia, giro que realizará la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA dentro del término de diez (10) días contados a partir de la comunicación que efectúe la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. sobre el valor del cálculo actuarial que deberá efectuar.

QUINTO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. que para todos los efectos pensionales correspondientes a saber, estudio sobre reconocimiento de pensión de vejez por solicitud del señor demandante o la devolución de saldos a que hubiere lugar, tenga en cuenta el valor del cálculo actuarial condenado Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 8 en la presente sentencia, así como tendrá en cuenta también el valor que fue devuelto al demandante por concepto de devolución de saldos que hiciera en su favor el mencionado Fondo de Pensiones en el año 2013, como se precisó en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: ABSOLVER a la NACIÓN - MÍNISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones que fueron incoadas en su contra, para lo cual se declara probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas de la instancia a las demandadas FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ; FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera del patrimonio autónomo PANFLOTA; ASESORES EN DERECHO SAS. en calidad de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A y en favor del demandante.

Practíquese la liquidación por secretaría incluyendo el monto de $1.600.000 (Un Millón Seiscientos Mil Pesos M/cte.) como valor de las agencias en derecho.

OCTAVO: Se CONDENA en costas al actor JOSÉ CRISTOBAL PÉREZ y en favor de la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, las agencias en derecho se fijan en la suma de $200.000 (Doscientos Mil Pesos M/cte.) Practíquese la liquidación por secretaría. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante José Cristóbal Pérez Olarte y cada uno de los accionados, por decisión del 30 de noviembre de 2020 (f.° 37-59 cuaderno segunda instancia, expediente digital), modificó el ordinal primero de la sentencia inicial en cuanto al salario devengado por el actor y confirmó en lo demás. Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisó como problemas jurídicos tres; i) si el demandante tenía derecho al pago del cálculo actuarial por la no afiliación en la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. a los riesgos de IVM en el periodo comprendido entre el 21 de agosto de 1977 y el 28 de junio de 1990, cuando no existía cobertura del Instituto para los trabajadores en mar, pese a que el mismo no reunía las semanas necesarias para adquirir el derecho a la pensión o el capital necesario para acceder a esta y en caso afirmativo; ii) cuál era la responsabilidad de las demandadas en el pago del cálculo y iii) el relacionado con el salario devengado por el actor el último año de servicios (f.° 50 ibidem).

Señaló como hechos no discutidos, la relación laboral que existió entre el petente y la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. antes Flota Mercante Grancolombiana S. A., desde el 21 de agosto de 1977 hasta el 28 de junio de 1990, en el cargo de timonel, precisando que «la relación laboral que unió al demandante con la extinta FLOTA MERCANTE, solo tuvo 169 días de interrupción, en la medida que la suspensión del contrato por 375, fue revocada judicialmente».

En lo que interesa al recurso de casación, con respecto al salario dedujo lo siguiente: En cuanto al salario, de la liquidación final de prestaciones sociales de folio 542), se observa que en el último año devengó los siguientes factores los cuales se tomaron para la liquidación de las cesantías, así: - Salario: US 4.515,10 - Prima de antigüedad: US 320,27 - Extras: US 1.156,40 - Alimentación y alojamiento: US 1.220,13 - Viáticos y/o suplementos: US 52,48 Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 10 - Prima de servicios: US 605,36 Total: US 7.869,74 Suma esta que al dividirla en 12 (meses del año), arroja un promedio mensual de US 655,81 dólares el cual se tendrá como el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios, el cual en su equivalente a pesos colombianos para esa época, teniendo en cuenta una tasa representativa de $502.39, arroja la suma de $329.472, por lo que sobre este punto se modificará la sentencia apelada, no sin antes advertir, que estos factores son los mismos que la entidad tomó en su momento para la liquidación de cesantías del año 1985 y si bien la Corte Suprema en la sentencia en comento indicó que el salario era de US 436, ello lo fue para el periodo comprendido entre el 4 de agosto de 1984 y el 2 de septiembre de 1985 cuando operó la suspensión del contrato que fue revocada.

Con relación al cálculo actuarial, memoró el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966 y la Resolución n.° 03296 del 2 de agosto de 1990, que fijó el 15 de agosto de 1990 como fecha de inscripción en las empresas de transporte marítimo. Y dedujo que: […] si bien la afiliación de los trabajadores de las empresas y agencias de transporte marítimo fue obligatoria desde el 15 de agosto de 1990, contrario a lo señalado por los recurrentes, tales compañías estaban en la obligación de hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores y con ello, garantizar el derecho a la seguridad social de los mismos como así lo ordenó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en comento (f.° 51 a 53 ibidem).

A esta conclusión llegó amparado además en el proveído CSJ SL41745-2014, reiterado en la CSJ SL47532-2017. Puntualizó que es a través del cálculo actuarial que debe responder la empresa Flota Mercante S. A. por el periodo en que el demandante laboró y no se hizo cotización alguna y no a través de otra forma diferente como lo alegó Asesores en Derecho SAS y la Federación Nacional de Cafeteros, pues «al tratarse de la falta de afiliación lo Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 11 procedente es cubrir esos aportes mediante dicha figura, como lo ha dispuesto la Corte Suprema no solo en la sentencia que se trajo a colación, sino en la extensa jurisprudencia que a la fecha dicha Corporación ha proferido sobre el tema» (f.° 54 ibidem).

Y en cuanto a lo que sostuvo aquella respecto a que por la no afiliación cuando el ISS no tenía la cobertura, solo procede para las personas que, con ello, alcanzaran la densidad de semanas o capital para acceder a la pensión, con base en lo expuesto en la providencia CSJ SL 1505-2022, concluyó que: […] el hecho de no acreditar con los periodos que se pretende convalidar mediante el cálculo actuarial el derecho a la pensión, no le impide al trabajador exigir los mismos a su empleador, pues se trata del derecho a la seguridad social y del producto de su trabajo y por ende no pueden desconocerse, así el empleado opte dado el caso, por la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o en este caso, la devolución de saldos, pues este también es un derecho que hace parte del sistema de seguridad social en pensiones y que también puede verse truncado ante la falta de dichas cotizaciones (f.° 55 ibidem).

Finalmente, con respecto a la responsabilidad en el pago dedujo que: […] la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ al ser la matriz o controlante de la FLOTA MERCANTE, se presume la responsabilidad subsidiaria en los términos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, de ahí que se le ordene poner a disposición del PAR los recursos para que éste cumpla con las obligaciones pensionales a su cargo siempre que éste no tenga la liquidez.

Situación que ya había sido objeto de pronunciamiento por la Corte Suprema de Justicia entre otras, en sentencia SL 2958 de 2019. Conforme a ello, corresponde a FIDUPREVISORA S. A. vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, pagar con los recursos de dicho patrimonio, el cálculo actuarial Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 12 y en caso de que no los posea, deberá la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ girarle los dineros pertinentes a fin de sufragar la obligación en comento (f.° 57 ibidem).

IV. RECURSO DE CASACION Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Indica que, principalmente, lo que pretende es que se case la sentencia, gravada y, en sede de instancia, se revoque la del juzgado en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar sea absuelta del pago del cálculo actuarial (f.° 10, cuaderno demanda de casación, expediente digital).

En forma suplementaria solicita casar parcialmente la decisión del Tribunal frente a que confirmó el fallo primero respecto de lo desfavorable a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, al pago del cálculo actuarial a favor del demandante, para que, en sede de instancia, se modifique la del a quo, en el sentido: […] que esta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante por los lapsos antes Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 13 aludido, y con referencia a las tablas de categorías y aportes vigentes para esa entidad durante el precitado periodo; empleador que, para el caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana S. A. En subsidio de esto, lo hará siguiendo las pautas contenidas en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T 543 de 2015 T-194 de 2017 y en auto 15 A de 2018 de su Sala Plena.

Como segundo alcance, requiere: […] casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Como tercer alcance subsidiario, solicita: Casar la sentencia del Tribunal en cuanto al modifica el fallo de primera instancia “(…) únicamente en lo atinente al salario devengado por el demandante a 28 de junio de 1990, el cual corresponde a la suma de US 655,81 dólares 12 equivalentes a $329.472 pesos colombianos”.

En sede de instancia, la Corte, modificará el fallo de primer grado en el sentido que Protección S. A. elaborará el cálculo actuarial teniendo en cuenta el salario devengado por el demandante en la última mensualidad en que prestó el servicio (f. ° 11 y 12 ibidem). Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por el demandante, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como, por Protección S. A., pasando la Sala a estudiar los tres primeros y luego los dos últimos de forma conjunta por soportarse en similar elenco normativo, ofrecer argumentos afines y buscar igual objetivo.

Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia del colegiado de transgredir los preceptos sustantivos por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, artículos 1º y 4° del Decreto 1887 de 1994, artículos 17 Decreto 3798 de 2003, que modifica el 57 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 64 de la Ley 100 de 1993, 6°, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo.

Advierte que la génesis de la interpretación que se tacha de errónea, radica en la supuesta obligación de «aprovisionamiento» que, con referencia a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, tenía que hacer empleador, para cuando el riesgo de vejez fuera asumido por Instituto de Seguros Sociales, pues los que «se impone concluir es que dicho mandato, que la Corte denomina aprovisionamiento, vocablo que dichas normas no utilizan, se estaba y está predicando es con relación a los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio de empleador» (f. ° 17 ibidem).

Explica que lo previo se deduce del canon 260 del CST, según el cual el derecho a la pensión debía reconocerse por el empleador cuando el trabajador cumpliera 20 años de servicios, motivo por el cual el precepto 72 antes referenciado: Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 15 […] no permite la interpretación fundada en el “aprovisionamiento”, porque se refiere es “las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)” y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación […].

Plantea que lo mismo sucede con la disposición 76 de la Ley 90 de 1946, ya que al leerla en armonía con el 260 ibidem se deduce que ella se refiere a funcionarios que estaban laborando para el momento del llamado a la afiliación, pues de otra forma tendrían que asumir directamente el cubrimiento del riesgo de vejez, ya que el último precepto citado se refirió «[…] a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles […], como la de su inciso segundo, también, está indicando, que [la] obligación que impone, no [es] de aprovisionamiento, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes».

Apunta que la trasgresión de las disposiciones denunciadas, condujo a la violación de la disposición 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la 9º de la 797 de 2003, ya que en dichas preceptivas se establece el cálculo actuarial para aquellos que omitieron su deber de afiliación o que tuvieran a cargo la pensión de jubilación y/o de vejez, lo que no sucede en al caso analizado; generándose además la infracción directa de los artículos 27 y 31 del CC, 1º y 18 del CST, así como el 6º de la Constitución Política (f.° 19 ibidem).

VII. RÉPLICA El demandante aduce que contrario a lo alegado por el recurrente, sí existía la obligación legal, porque desde la Ley Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 16 6° de 1945 y la Ley 90 de 1946 la pensión estaba a cargo del empleador y a partir de la expedición del Decreto 183 de 1964 el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales llamó a la afiliación a las entidades de transporte marítimo entre las que se encontraba la Flota Mercante Grancolombiana S. A., pero lo que se retardó en el tiempo fue la inscripción, por lo tanto sí existía el deber de las empresas de guardar los aportes para sus trabajadores.

Además, el artículo 6° del Decreto 1650 de 1977 emplazó forzosamente a todas las empresas nacionales o extranjeras cuyos empleados tuviesen contrato de trabajo o de aprendizaje, por ello la Corte Constitucional con sus sentencias CC T339-1997, CC T548-1998 y CC T139-2000, incluso en el proceso liquidatorio ordenó efectuar la conmutación pensional de las pensiones actuales y eventuales, para respetar los derechos de la seguridad social.

Apoya su tesis, en el criterio de la Sala, especialmente en la providencia CSJ SL2603-2021, que ratifica la postura sostenida en la CSJ SL220-2021, según el cual para todos los casos de la falta o tardía afiliación, no de cobertura y/o inscripción, incluso la mora del empleador; se suple con el pago del cálculo actuarial que independientemente de las razones por las cuales el dador de empleo, no realizó los aportes al régimen de seguridad social en pensiones, le asiste la obligación de sufragar los títulos correspondientes, en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003 y de principios Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 17 como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en tener en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la carga de que se cancele el título pensional por los tiempos omitidos (f.° 1-4 ibidem).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público para los cargos rinde su intervención conjuntamente y señala que no se opone al fundamento del recurso, pues los efectos de la providencia en manera alguna podrían cobijarlo, ya que en el evento en que se resuelva romper la decisión del Tribunal, como en el supuesto que se mantenga su decisión, no existiría una condena en su contra, dado que en primera y segunda instancia hubo una decisión absolutoria y en sede de casación no se eleva ningún pedimento que al ministerio le fuera exigible.

(f.° 2 cuaderno de oposición del Ministerio de Hacienda, expediente digital). La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A. propone su oposición comúnmente a los embates así: Afirma que ha de tenerse como doctrina probable a la luz de lo previsto por los artículos 4° de la Ley 169 de 1896 y 7° del Código General del Proceso, lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias CSJ SL2168-2021, CSJ SL181-2018, razón para mantener incólume la decisión del sentenciador de segunda instancia. Cita como argumento de autoridad o expuesto por la Corporación lo dicho en las Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 18 sentencias CSJ SL2168-2021, CSJ SL181-2018, CSJ SL939- 2019 y CSJ SL17300-2014.

Y razona que: Ahora bien, debe precisarse que es claro que el hecho de que el empleador no estuviese obligado a afiliar a la seguridad social a sus 8 trabajadores, porque ésta no había extendido su cobertura a ellos, no tiene la virtualidad de desaparecer el deber patronal de ir haciendo una provisión anual para poder sufragar las futuras pensiones de sus funcionarios, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y bajo la advertencia de que tales prestaciones sólo dejarían de ser asumidas por el citado empleador cuando los riesgos fuesen asumidos por el dicho sistema de seguridad social, recalcando en forma perentoria que él, esto es, el empleador, únicamente se liberaría de su compromiso en cuanto diera obediencia a todo lo previsto en los preceptos pertinentes con ese objetivo, como ocurrirá en el caso que nos ocupa al darse cumplimiento a la condena impuesta.

Y por si subsistiera alguna duda con referencia a lo antes escrito, basta con traer a colación que tal como lo dispone el artículo 68 de la Ley 100 de 1993 es de la esencia del régimen de ahorro individual con solidaridad que el afiliado construya su propio fondo con los aportes periódicos que vaya efectuando en el curso de su vida laboral, capital que en el correr tiempo devengará unos intereses que acrecentarán su monto y el cual, en el futuro, será la fuente de la que se surtirá el pago de la prestación a la que se tenga derecho, una vez cumplidos los requisitos exigidos para obtenerla, sin que sobre advertir que el dinero que deba entregar el empleador a la administradora de pensiones simplemente compensa el valor que esas cotizaciones periódicas hubieran alcanzado a tener de haber sido consignadas oportunamente.

Es eso y no otra cosa el sentido de que el aporte deba establecerse mediante un cálculo actuarial (f. ° 8 cuaderno oposición de Protección, expediente digital). VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por interpretación errónea «del artículo 33, literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 6° de la Constitución Nacional, 31 del Código Civil, 72 de la Ley 90 de Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 19 1946, 1° y 4° del Decreto 1887 de 1994, 64 de la Ley 100 de 1993».

Sostiene que en situaciones como las descritas, o sea, cuando no hubo omisión del empleador para afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Social por falta de cobertura en lugar donde se prestaba el servicio, […] no se le puede imponer a aquel la misma consecuencia prevista para empleador que vulnerando la ley, porque tenía la obligación de hacerlo, no lo afilió; eventos en el que se establece, para computar el lapso no cotizado, que el este traslade “(…) con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilia, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado un bono o título pensional (f. ° 23 ibidem).

Señala que la consecuencia justa, al acudirse a la equidad en estos casos como lo hace el Tribunal y lo sostiene actualmente la Corte y desde el año 2014, que el dador de empleo debe responder contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo no cotizado, así legalmente no estuviese obligado a hacerlo, sería de darle el mismo tratamiento que se le impone al que lo afilió, pero incurre en mora en el pago aportes, o sea, que los debe asumir, bien sea indexadas o con intereses de mora.

Y solicita tener lo puntualizado en las sentencias de tutelas CC T435-2014, CC T543-2015 y CC T194-2017, que dan lugar a plantear que, en casos como el presente, el correcto alcance que se le debe dar al artículo 33 de Ley 100 de 1993 en cuanto dispone el traslado, con base en un cálculo actuarial, de suma correspondiente al lapso no Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 20 cotizado, no es, como lo dispone el fallo gravado, al confirmar la de primer grado (f. ° 24 ibidem).

IX. CARGO TERCERO Lo plantea, así: La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lo que dio lugar a la aplicación indebida de los artículo 1ºy 4º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la 25 Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Aclara que el ataque se dirige a sustentar el segundo alcance subsidiario de la impugnación y, que lo que se discute son los términos en que se impuso la condena a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional, en cuanto a que debía asumir el pago del 100 % del cálculo actuarial, pues a su juicio se ha debido limitar a la proporción que como empleador le competía sufragar sobre los pagos al sistema de seguridad social en pensiones puesto que la carga que se le atribuyó es prevista por el ordenamiento jurídico para los dadores de empleo que hubiesen omitido su deber de inscripción, caso que no es el que se presenta en este asunto (f.° 25 ibidem).

Acota que, para la imposición del 100 % del valor del cálculo actuarial, no es pertinente invocar el inciso segundo Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 21 del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, ya que, esa parte de la norma, no puede ser aplicada y/o interpretada, sin tener en cuenta lo que dispone el inciso primero de la misma, es consustancial a ella, por lo que, para el caso del demandante José Cristóbal Pérez Olarte, en que no se afilió, durante un lapso al ISS, pues no había obligación legal de hacerlo, ningún descuento debía y podía hacerse de su salario y, por ende, no es legal, ni lógicamente posible, sustentar una condena al ex empleador del pago total del valor de bono pensional.

Explica que, desde que se concibió que el ISS asumiera el riesgo de vejez, el sistema se estructuró en los aportes provenientes de ambas partes de la relación laboral, por lo que ahora resulta contradictorio que dicha obligación sea solamente a uno de los participantes del negocio jurídico, más aun cuando no hay lugar a hacerle algún reproche al dador del empleo que no canceló las cotizaciones por falta de cobertura del ISS, desconociendo el principio de distribución del valor del aporte y ampliado el alcance de una norma de forma equivocada (f. 28 ibidem).

Expone que no desconoce que, según a las normas jurídicas, le corresponde al empleador retener una fracción del salario a efectos de conformar la totalidad de lo que se debe sufragar para cubrir la contingencia pensional y, que cuando aquel omite dicho deber o no afilia al trabajador, la obligación queda exclusivamente en su cabeza, pero que tales situaciones no son las que se presentan en este proceso, donde la consecuencia que se impone tiene los «visos de Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 22 sanción» en la medida en que ella «[…] está prevista para el caso en que el empleador sí estaba obligado a afiliarlo, y, por ende, a descontar del salario del trabajador el aporte que a él le corresponde para la pensión y ponerlo, junto con el suyo, a disposición de la respectiva entidad administradora de pensiones».

Expresa que es desacertada la línea de pensamiento de la Sala y, por tanto, del Tribunal relativa a que en «los casos de no afiliación en esos periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del empleador el riesgo pensional, de modo, que no corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje para su aporte pensional( )», ya que no se dio la situación prevista en el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que para ello era necesario que, el vínculo contractual estuviera vigente (f.° 31 ibidem).

X. RÉPLICA La parte actora se opone al segundo y tercer embate en forma conjunta. Señala que la postura actual de la Corporación es que el empleador siempre tiene a su débito la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios cobertura del ISS y en la totalidad de su monto, en la medida que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de estos aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo en los artículos 259 y 260 del CST.

Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 23 Manifiesta que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se contempló la situación de aquellos que laboraron y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, teniéndose en cuenta el tiempo, y quedando por cuenta del empleador la asunción del título pensional. Destaca que la Flota Mercante Grancolombiana, no dio cumplimiento a la obligación forzosa de afiliación que le ordenó el Decreto l650 de 1977 en su artículo 6°, ni subrogó la obligación en aplicación a los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973, con la cual pudo efectuar la conmutación pensional del pasivo pensional, pero no lo hizo.

Y reafirma que también hizo caso omiso, […] al cumplimiento de las sentencias judiciales de tutela ordenadas por la Corte Constitucional como son la T -399 de 1997 y T- 548 de 1998 que ordenaron efectuar los estudios de factibilidad de conmutar el pasivo pensional, y en la T- 139 de 2000 dictada estando en curso el proceso liquidatorio, la cual le ordenó efectuar la conmutación no la cumplió y por ello el Consejo de Estado tuteló los derechos de la seguridad social de los extrabajadores de 1as Sentencias SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017. 2 sentencias CSJ SL17300- 2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018 3 Sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020 (f.° 4-5 cuaderno de oposición del actor).

Precisa que el canon 76, jamás asigna obligación de provisionar a los trabajadores; el compromiso queda a cargo exclusivo del empleador. En manera alguna la norma manifiesta que se deba reportar el tiempo cotizado y la imputación de semanas sean compartidas. Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 24 Cita como sustento jurisprudencial lo expuesto en sentencias CSJ SL1358-2018, CSJ SL068-2018, SL9586- 2014 y CSJ SL17300-2014, en donde se dejó precisado que esos lapsos de no afiliación al sistema de seguridad, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional.

XI. CONSIDERACIONES El distanciamiento del recurrente con el fallo controvertido radica esencialmente en dos puntos a saber: i) la aplicación por parte del Tribunal de la línea jurisprudencial de la Sala relativa a la obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial por el tiempo servido por un trabajador, a pesar de que el contrato hubiese finalizado con antelación a le expedición de la Ley 100 de 1993 ii) se la haya impuesto la cancelación del 100 % del título pensional en la medida en que no existió por parte del dador del empleo un incumplimiento de su deber de afiliación al seguro social, motivo por el cual sugiere que se debe acudir a otras formas de compensar el periodo no aportado que permitiría igualmente mantener el equilibrio financiero del sistema.

En ese contexto, desde ya advierte la Corte que no le asiste razón a la censura en sus alegatos, pues de forma pacífica y reiterada esta Corporación viene sosteniendo que, en casos como el presente, sin importar la razón por la cual el empleador no afilió a su trabajador al sistema de seguridad Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 25 social, aquel debe concurrir al pago del cálculo actuarial por el tiempo en que se prestaron servicios a su favor, pues estos son la fuente de tal obligación y, por tanto, de las cotizaciones que se debe realizar a fin de conformar el capital necesario y el periodo requerido para en un futuro llegar a acceder a un derecho pensional.

En efecto, debe memorarse que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, previendo que serían afiliados obligatorios aquellas personas que ejecutaran una labor a favor de otra, pero debido a la transición que ello suponía, los artículos 72 y 76 de tal compendio, respectivamente dispusieron que «las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso» y que la pensión de jubilación a cargo del dador del empleo sería asumida por la referida administradora para lo cual se requería que este «aporta[ra] las cuotas proporcionales correspondientes».

Bajo ese escenario es que se ha entendido que las citadas preceptivas instituyeron una obligación patronal de realizar una provisión de acuerdo el interregno temporal laborado y, además, que la falta de cobertura del ISS, no los liberó de atender las contingencias que, en virtud de leyes anteriores tenían en su cabeza, puesto que, además estas se Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 26 conservaron conforme lo ordenado por los preceptos 259 y 260 del CST (CSJ SL4222-2021).

Puntualmente, respecto al alcance del mentado establecido en el canon 76 atrás referenciado vale la pena traer a colación el proveído CSJ SL3606-2021, donde se expuso: […] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.

En ese mismo sentido, en el fallo CSJ SL2341-2021, al analizar la citada disposición en armonía con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se dijo: […] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 27 De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Lo previo, porque como lo ha señalado la Corporación el sistema de seguridad social tiene como principio fundante el de una cobertura universal y, en esa medida, busca «integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015)», de forma tal que «desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones» (CSJ SL2138-2016, CSJ SL2341-2021).

En tal virtud, es claro que el criterio actual de la Corte es que el empleador que no haya afiliado a su trabajador sin importar cuál haya sido la causa, incluso debido a la ausencia de cobertura del ISS en el territorio donde se prestaba el servicio, como sucedió en el sub judice, debe concurrir a sufragar ante el sistema el tiempo laborado, sin importar si con ello se busca consolidar el derecho pensional o mejorarlos a través de su reliquidación. Así, en sentencia CSJ SL3284-2019, reiterada en la CSJ SL5437-2021, se dirimió un conflicto de similares características contra idénticas demandadas y, en el que se estimó que el empleador debía cancelar «los aportes Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 28 correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante», con la finalidad de que tal valor se «compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018)».

Por otro lado, para dar respuesta a los argumentos relativos al porcentaje del cálculo actuarial que se le impuso a la Federación Nacional de Cafeteros a cancelar, basta traer a colación la decisión CSJ SL1616-2022, en la que se resolvió un cargo donde se planteaban similares premisas s las aquí expuestas y en el que se sostuvo: […] le corresponde determinar a la Sala si, el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que para el efecto elabore Colpensiones.

En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 29 durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Coherente con lo expuesto en la citada providencia se trajo a colación el fallo CSJ SL313-2022, en la que se memoró la CSJ SL3867-2021 y en el que se expuso: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 30 El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. […] Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 31 En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Ahora, no pasa por alto la Sala que, tal como lo advierte el recurrente, la Corte Constitucional dispuso en fallos CC T435-2014, CC T543-2015, CC T194-2017 y el auto 15A del 2018 que en dicho caso el cálculo actuarial debería reconocerse en un 25 % Colpensiones, 50 % por empleador y 25 % por el trabajador, pero esta Corporación se aparta de tal posición, para lo cual ha expuesto las siguientes razones, las que se sintetizaron en el proveído CSJ SL2000-2022, con referencia a la CSJ SL313-2022, así: […] Lo primero que debe señalarse es que, la norma que regula la situación pensional de un afiliado al sistema de seguridad social, es la vigente para el momento en que aquel cumple los requisitos para acceder a la prestación, en esa perspectiva, el precepto normativo llamado a producir efectos en casos como el presente, no es otro, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala que dentro del cómputo de semanas a contabilizar con fines pensionales se tendrá en cuenta «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Luego entonces, siendo la norma que regula el presente caso la Ley 100 de 1993, se recuerda que conforme se sostuvo en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021 «(…) el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

En ese contexto y, conforme a dichas providencias: Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 32 El cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

Ahora, la razón por la que considera la Sala, que es el empleador el que debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, radica en que mientras este no subrogó el riesgo en el ISS, el reconocimiento de la pensión estaba exclusivamente a su cargo, por lo que bajo esas mismas condiciones, deberá hacerse el pago del respectivo cálculo actuarial […] Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 33 Y es que, no se trata de sancionar al empleador que por causas ajenas a su voluntad no afilió al trabajador, sino de dar aplicación a las normas vigentes y de entender que el mecanismo que previo el ordenamiento jurídico para contabilizar esos tiempo de servicios y brindar una protección al trabajador, así como garantizar su derecho pensional fue el pago del cálculo actuarial, cuya cancelación como quedo visto, conforme a la potestad de configuración del sistema pensional que tiene el legislador, está en cabeza exclusivamente del empleador.

Bajo el anterior contexto, tampoco resulta cierto que decisiones como la presente afecten la estabilidad financiera de los empleadores, pues lo cierto es que, como quedó visto mientras no subrogaron el riesgo pensional en el ISS, tenían, a su cargo el cubrimiento de dicha contingencia, por lo que era su deber realizar el respectivo aprovisionamiento bien sea para reconocer y pagar directamente la prestación o, en su defecto para trasladárselo al ISS, mediante la cancelación del cálculo actuarial.

Bajo ese panorama, la Sala estima que no se puede tener como equivalente la ausencia de afiliación a la mora en los aportes y darles el mismo tratamiento ordenando cancelación de las cotizaciones de forma indexada o con los respectivos intereses moratorios como lo propone la recurrente, ya que la proyección matemática y financiera que exige el cálculo actuarial busca «predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían, en caso de llevarse a cabo» (CSJ SL2798-2022), lo cual, acorde a lo dicho por el Consejo de Estado en providencia CE, SS, 28 feb. 2013, rad. 0708-9, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 34 títulos pensionales de deuda pública».

Luego entonces, sin necesidad de mayores consideraciones, los embates no prosperan. XII. CARGO CUARTO Afirma que el fallo proferido por el juez plural es violatorio de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con artículo 4º del Decreto 1887 de 1994».

Inicia señalando que, aunque el Tribunal no alude expresamente, al Decreto 1887 de 1994, que es reglamentario del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, es por lo que se denuncia, en esta acusación, la aplicación indebida de dichos preceptos, ya que el canon 4º de tal decreto es el que se refiere al salario con que se debe tasar el cálculo actuarial.

Enfatiza que según dicha norma, para el empleado que se encuentre en la situación prevista en su parágrafo, en la que está también el demandante, porque este dejó de trabajar el 28 de junio de 1990, es que la remuneración para liquidar el cálculo actuarial es el último salario base de liquidación y no como lo ordenó el Tribunal con referencia al salario promedio mensual devengado por José Aristóbulo Pérez Olarte en el último año de servicios, el cual se fijó en la Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 35 suma de $329.472 pesos colombianos. (f. ° 36 ibidem).

Alega que si: […]con el cálculo actuarial, lo que se busca es que se compute como cotizadas el tiempo de servicios sin aportes para el riesgo de vejez, concretamente sin aportes al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de IVM, es obvio, que, ese “salario base de liquidación” al que alude la norma, corresponde a la remuneración con referencia a la cual se cumplía, o se debió cumplir, la cotización, que, desde siempre, por mandato legal, se hace mensualmente, y no, se repite, como lo dispuso el Tribunal, teniendo en cuenta el salario promedio mensual del último año de servicios del demandante.

Y señala que: […] demostrada la vulneración de la ley denunciada, se debe quebrar el fallo gravado son sujeción a lo expresado en tercero alcance subsidiario, por lo que, comedidamente, solicito que, en sede de instancia, la Corte, al entrar a determinar el valor de salario con que se debe liquidar el cálculo actuarial, tenga, en cuenta que, en casos como el presente, o sea, cuando el empleador no afilió al trabajador por falta de cobertura del Instituto de Seguro Social en lugar donde prestó sus servicios y/ o cuando la pensión de jubilación no estaba a cargo del empleador porque este dejó de laborar no había consolidado el derecho a la misma, es lógico concluir que dicho salario, al ser el cálculo actuarial consecuencia de un criterio jurisprudencial y no al previsto por la norma legal que lo consagra, que al corresponder este a las cotizaciones no pagadas, debe ubicarse o sujetarse a los salarios devengados en los periodos en que no se hicieron los aportes; esta es la interpretación más correcta del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de Ley 793 de 2003, en concordancia con el Decreto que lo reglamenta, 1887 de 1994, concretamente el artículo 4, y también del Decreto 3798 de 2003.

Finalmente, solicita se tenga en cuenta para efectos del cálculo actuarial las tablas de categorías y aportes del ISS, con base en lo expuesto por la Corte en CSJ SL, 9 de may. Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 36 2010, rad. 36340. Y razonó que: Es de comentar que, así los juzgadores de instancia no se hayan referido expresamente a las llamadas “tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales “, las que por lo dispuesto en artículo 18 de la Ley 100 de 1993, quedaron eliminadas al entrar en vigencia el sistema general del pensiones, lo que, como regla, ocurrió el 1o de abril de 1994, no sobra agregar que cualquiera que sea la determinación que se adopte, respecto al salario, aún con referencia en el artículo 4º del Decreto 1887 de 1994, este debe ubicarse en dicha tablas, pues eran las que regían para efecto de “liquidación” del aporte para el ISS.

Y segundo término, que, si la Corte, considera que se debe aplicar, en su literalidad, el parágrafo del artículo 4º del Decreto 1887 de 1994, lo que habrá de determinarse cuál era el salario que el demandante devengó en último mes de servicio”. Aseveración, esta última, que se ajusta a literalidad del el artículo 4º del Decreto 1887 de 1994, ya que conforme a esta, cuando el ex trabajador no vinculado al 31 de marzo de 1994, en el que encaja el actor, el cálculo actuarial se tasa con “el último salario base de liquidación” y, obviamente, al tratarse, con el cálculo actuarial, de pagar aportes para pensión no cotizados, esa parte de la norma, se refiere al salario base de liquidación de los aporte, el que, desde siempre, los preceptos legales que regulan ese tema, como actualmente lo dispone el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, se cumple con referencia al “salario mensual (f. ° 40 cuaderno demanda de casación, expediente digital).

XIII. CARGO QUINTO Le endilga a la sentencia del colegiado ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con artículo 4º del Decreto 1887 de 1994». Sostiene el censor «que este cargo, en lo sustancial, coincide con el anterior, con la diferencia en el concepto de vulneración que se predica respecto a las normas relacionadas en la proposición jurídica, lo que se hace para el caso que, la Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 37 Corte, en sabiduría, estime que, el Tribunal, tácitamente, les fijó un alcance».

Y en el desarrollo del embate, esboza los argumentos planteados en el anterior. (f.° 40-41 ibidem). XIV. RÉPLICA El demandante señala que para determinar cuál es el valor o cómo se establece el salario de referencia para efectuar el cálculo actuarial, en las sentencias CSJ SL1515- 2018 y CSJ SL1358-2018 se asentó que debe ser el último (no el de las categorías del Seguro Social), en cumplimiento del Decreto 1887 de 1994, ya que en varias decisiones se ha dicho que las normas aplicables a estos casos son las vigentes al momento de generarse la obligación pensional.

Acota que «si la norma consagra que el salario base es el realmente devengado por el trabajador, es válida la certificación que en tal sentido expida el empleador, tal y como lo toma el ad quem» (f.° 10-11, ibidem). XV. CONSIDERACIONES Se recuerda que el juzgador determinó la base con la que debería establecer el valor del cálculo actuarial teniendo en cuenta el salario deducido por el a quo como devengado, de acuerdo con la liquidación visible a folio 542, y lo dividió entre 12 dejando el promedio mensual de US655,81 correspondiente al último año de servicio, con una tasa Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 38 representativa de $502,39 lo que arrojó la suma de $329.472.

La inconformidad del recurrente, con dicha decisión es que a su juicio la remuneración de referencia para tal fin debió equivaler a lo devengado por el actor en los periodos que no se hicieron los aportes y no como lo dispuso el Tribunal, teniendo en cuenta el promedio mensual del último año. Ahora, revisado el recurso de alzada que propuso la censura, encuentra la Sala que este giró en torno a la obligación del empleador en el pago del cálculo actuarial, cuando no había entrado en operación el ISS en el lugar de prestación del servicio, el porcentaje del mismo en caso de que se confirmara la condena y la responsabilidad subsidiaria entre la matriz y controlante, pero en modo alguno se dirigió a cuestionar el periodo que debía tenerse en cuenta a efectos de estimar el valor del cálculo actuarial Lo mismo ocurre con la solicitud respecto a que se tengan en cuenta las «tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales, para determinar el salario en el lapso de tiempo que no fue afiliado el demandante», pues acorde con lo alegado en el recurso vertical dicha temática no fue planteada, de ahí que el Tribunal acatando lo preceptuado en el artículo 66A del CPTSS, solo revisó los puntos materia de inconformidad propuestos por la cada uno de los apelantes y dedujo tres problemas jurídicos, siendo uno de ellos el salario devengado por el demandante Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 39 en el último año de servicio, pero este en virtud de lo cuestionado por el actor, quien manifestó que: […] [aquel] estaba compuesto por una serie de ítems que precisamente los tenía en cuenta para la liquidación final y para ello basta con revisar esa liquidación, o sino las sábanas que están aportadas al expediente donde se liquidó la prima extra servicio en cada uno de los semestres en que estuvo el trabajador, hasta 1985 cuando fue despedido Aduce que si en gracia dé discusión se tuviera como salario $328.681, que corresponde a US 654.97 con un dólar a $501, que corresponde a la época en que se desvinculó de la compañía, es por lo que considera, se debe corregir el salario base de liquidación. Por tanto, lo planteado por la recurrente constituye un hecho nuevo que no tiene cabida en el recurso extraordinario ya que no fue controvertido en las instancias, de manera que, su análisis en esta oportunidad conduciría a transgredir el derecho de defensa de la contraparte al sorprenderla con cuestionamientos no debatidos en el desarrollo del proceso.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL8564-2016, expuso: De la lectura de la sentencia gravada, se obtiene que el Tribunal no desplegó un análisis dirigido a verificar si durante algún momento de la vinculación se interrumpió la prestación del servicio de la accionante y, del examen del escrito con el que se promovió el acceso a la segunda instancia, se advierte que sobre este punto el apoderado de la empresa recurrente ningún cuestionamiento formuló al fallo del a quo, por manera que una eventual solución de continuidad en razón del paso de la Empresa Asociativa de Trabajo a la Cooperativa de Trabajo de Asociado se constituye en un hecho nuevo en casación, inadmisible en la medida en que podría erigirse como una afrenta al derecho de defensa de la contraparte de quien pretende Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 40 beneficiarse de esa supuesta ruptura de la unidad contractual.

Por lo tanto, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente Federación Nacional de Cafeteros y a favor de demandante y de Protección S. A, más no de la Nación de Hacienda y Crédito Público, ya que no presentó una verdadera réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que JOSÉ CRISTOBAL PÉREZ OLARTE le instauró a LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, ASESORES EN DERECHO SAS, mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. FIDUPREVISORA S. A. administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y Radicación n.° 93299 SCLAJPT-10 V.00 41 CRÉDITO PÚBLICO y a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.