SL286-2022 — Corte Suprema

SL286-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Ley 100 de 1993Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado pensional por la falta de deber de información debida por parte de la administradora de pensiones, de una forma clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada la demandante Tesis: «Ahora bien, en el caso bajo examen, al revisar el expediente no se observa ninguna prueba que acredite que la AFP, brindó una asesoría adecuada a la demandante, la cual, como ya se dijo, no se puede satisfacer con el formulario de afiliación. Por lo tanto, no existe duda de que Porvenir S.A., no le brindó a la demandante una información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen. Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados allí por el accionante, la Corte, obrando como tribunal de instancia, sin más, se confirmará lo resuelto por el a quo. Finalmente, atinó el juez primigenio frente a la excepción de prescripción, y además bastan las mismas consideraciones expuestas en casación». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara a sus afiliados, para que estos determinen debidamente informados la modalidad pensional que más convenga a sus intereses Tesis: «Desde ya se avizora la transgresión normativa denunciada por la recurrente. En cuanto al término prescriptivo de la ineficacia del traslado, debe indicarse que la Corte, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un período trienal para que opere ese fenómeno, además que, no resultaba aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL5188-2021). Ahora bien, es importante recordar que la positivización de la figura jurídica de la prescripción no significa que su aplicación opere de manera automática, en perjuicio de la posibilidad de acceder a derechos laborales o pensionales que gozan del carácter de imprescriptibles. Precisamente, bajo ese entendido, debe abordarse el análisis de la pretensión relativa a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, pues la permanencia o no de un afiliado en cualquiera de ellos -RPM o RAIS- es una cuestión inherente al derecho a la seguridad social y, por tanto, redunda en cualquier prestación que en materia pensional provenga de aquel. En otras palabras, por constituir un aspecto ínsito a la posibilidad de adquirir una prestación pensional, la declaratoria judicial de la ineficacia del traslado de régimen debe ser examinada bajo ese propósito. En efecto, como es sabido, la exigibilidad judicial del derecho a la pensión o a obtener su valor real es imprescriptible (CSJ SL8544-2016); por tanto, puede reclamarse en cualquier tiempo, siempre que se llenen los requisitos legales establecidos. Tal carácter deriva de la protección de los derechos adquiridos, la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, y de los mandatos de protección especial y solidaria hacia los sujetos en circunstancias de debilidad manifiesta. Sumado a lo anterior, de forma reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que los mismos no están sometidos a ese fenómeno, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados. Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013, ya la Corte había adoctrinado que “el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión” (resaltado fuera del texto original). En conclusión: la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable). Esta misma postura fue expuesta por la Corte en providencias CSJ SL1421-2019 y SL1689-2019. Fluye de lo expuesto, que el ad quem sí cometió el yerro que le imputa la recurrente. Se sigue de lo anterior, ineludiblemente, el quiebre de la sentencia cuestionada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En efecto, Porvenir tenía la carga de acreditar que le brindó a la actora la información clara, transparente, completa y comprensible de los dos regímenes pensionales, lo que implicaba dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1197-2021), por lo tanto, no es cualquier información la que se debe proporcionar, sino aquella que tiene la entidad de ser suficiente y necesaria para que el afiliado pueda escoger, entre las opciones que le ofrece el mercado, la que más se avenga a sus intereses, y la que mejor optimice la garantía constitucional de la seguridad social suya y de su núcleo familiar, al punto de que su omisión, puede poner en grave riesgo este derecho irrenunciable (CSJ SL1475-2021). Además, se advierte que no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte del vínculo entre las partes, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «De otra parte, la Corte ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021, adoctrinó: “Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional “Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (SL1688-2019)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas, por lo que es equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo -la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos- Tesis: «Con fundamento en lo expuesto, es irrelevante que quien cuestione la eficacia del traslado al RAIS no pruebe la existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que el análisis de este asunto bajo el prisma de las nulidades sustanciales deviene equivocado. Ello es así, en la medida en que el legislador expresamente consagró en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que el acto de afiliación desprovisto de las exigencias legales quedará sin efecto (CSJ SL1688-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL1465-2021, SL3803-2021 y SL1949-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, por lo que no se transgrede el principio de sostenibilidad financiera Tesis: «Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la ineficacia de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. (CSJ SL31989, 8 sep. 2008). Se advierte, que, la decisión que en tal sentido se adopte, tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el eventual reconocimiento pensional, con base en las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En efecto, Porvenir tenía la carga de acreditar que le brindó a la actora la información clara, transparente, completa y comprensible de los dos regímenes pensionales, lo que implicaba dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1197-2021), por lo tanto, no es cualquier información la que se debe proporcionar, sino aquella que tiene la entidad de ser suficiente y necesaria para que el afiliado pueda escoger, entre las opciones que le ofrece el mercado, la que más se avenga a sus intereses, y la que mejor optimice la garantía constitucional de la seguridad social suya y de su núcleo familiar, al punto de que su omisión, puede poner en grave riesgo este derecho irrenunciable (CSJ SL1475-2021). Además, se advierte que no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte del vínculo entre las partes, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Si se acusa la trasgresión de un derecho fundamental, se debe examinar el cargo sin más preámbulos, así las modalidades de violación de la ley alegadas sean equivocadas -flexibilización- Tesis: «Le asiste razón al opositor en su crítica formal de la demanda de casación, es que una vez revisado dicho escrito, se observa que el mismo no es un modelo a seguir, y que adolece de deficiencias técnicas, por cuanto en el alcance de la impugnación se equivoca la recurrente en reclamar que, una vez logrado que se case la sentencia, la Corte proceda a revocar la sentencia del Tribunal, pedido que carece de sentido lógico porque, de ultimarse el fallo del colegiado, este ya no existe en el mundo jurídico y, por tanto, no puede ultimarse, como si se tratase de una decisión de primer grado. También, la recurrente olvidó indicar cuál es la vía escogida y su modalidad, pero resulta claro que se entiende que es la directa y la interpretación errónea, ya que en ese sentido fue que esta se enderezó. De todas maneras, la flexibilización de las reglas del recurso extraordinario cobra mayor relevancia en asuntos como este, en el que están en el medio principios y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, a la pensión, que podrían verse afectados, y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL286-2022 Radicación n.° 82807 Acta 002 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TERESA DE JESÚS TORREGROZA MOZO contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia -Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 22 de agosto de 2018, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR) y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Porvenir y Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 2 efectuado del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) el 1 de agosto de 2002. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a Porvenir a restituir a Colpensiones la totalidad de sus aportes y rendimientos, y esta última a recibirlos.

Adicionalmente, pidió que «se condene a Colpensiones a pagar la sanción por rechazar la afiliación […]». Fundamentó sus peticiones en que: estuvo afiliada al RPM desde el 2 de abril de 1990 administrado por el Instituto de Seguro Social (ISS); posteriormente se traslada a Porvenir y esta entidad no le brindó información suficiente, adecuada, clara, precisa y concreta de las consecuencias negativas que significaba la decisión del acto; ni le explicaron sobre el monto pensional y el capital que debía ahorrar para disfrutar de una pensión. Señaló que al trasladarse del RPM al RAIS, se desmejoró su derecho pensional; que el 24 de mayo de 2017 solicitó a Colpensiones el traslado, petición que fue despachada de manera desfavorable.

Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones. Colpensiones, frente a la narración fáctica, indicó que era cierta la solicitud de traslado y la respuesta negativa ya que se encontraba a 10 años o menos del requisito del tiempo para pensionarse. Sobre los demás dijo no constarle o no se admitían. Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 3 Aclaró que según la historia laboral su afiliación data desde el mes de marzo de 1996 y hasta el 30 de junio de 2002.

Presentó las excepciones de inexistencia de engaño, fraude y/o falsedad en los actos y documentos que motivaron el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y traslado libre y voluntario del demandante, imposibilidad de condena en costas, gastos del proceso y agencias en derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones y prescripción. Porvenir señaló que era cierto que se trasladó del ISS, hoy Colpensiones, a esta entidad.

Sobre los demás dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Aclaró que la afiliación de la demandante se efectuó de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y que ese requisito exótico de brindar una información adicional sobre el monto pensional, el capital que debía ahorrar lo creó la jurisprudencia de esta corporación a partir del 2008, pero el legislador no. Además, que la actora diligenció el formulario de solicitud de vinculación en el que dejó expresado su consentimiento.

Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, buena fe, prescripción general de la acción judicial y de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación e inexistencia de la obligación. Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, mediante fallo del 8 de junio de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito, propuestas por la accionada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., […].

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto de traslado efectuado por la señora TERESA DE JESÚS TORREGROZA MOZO, del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado a través de la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., el día 28 de junio del año 2002; de conformidad con lo expuesto en el ítem motivo del presente proveído.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, que proceda a RECIBIR a la demandante señora TERESA DE JESÚS TORREGROZA MOZO, como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, acorde lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual – PORVENIR S.A., que de manera inmediata, proceda a realizar la devolución de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante señora TERESA DE JESÚS TORREGROZA MOZO, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las entidades pasivas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través de fallo del 22 de agosto de 2018, revocó la providencia del a quo, y en su lugar absolvió a las Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 5 accionadas de todas las pretensiones incoadas en su contra y declaró probada la excepción de prescripción. Definió que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si hay lugar a la prescripción de la solicitud de nulidad de la afiliación de la actora al RAIS y de no ser así, si esta procede y su consecuencia. Para llegar a su conclusión absolutoria tomó como soportes los criterios de prescripción y la afectación al principio de sostenibilidad fiscal de varios fallos de Tribunales del país. Precisó que había lugar a declarar probada la excepción de prescripción que fue formulada por Colpensiones, dado que se surtió el grado jurisdiccional de consulta a su favor, y además, porque el traslado de afiliación al RAIS fue el 28 de junio de 2002, como se observa a folio 73 del cuaderno de primera instancia, y teniendo como fecha de efectividad del día 1 de agosto de esa anualidad, tal como consta a folio 74, en tanto que la demanda fue presentada el día 12 de julio de 2017, ( folios 1 y 7), es decir, que a transcurrido más de los 3 años que exige el artículo 151 del CPTSS, sin que hubiera producido la interrupción, habida cuenta que cuando se hizo la solicitud de cambio de régimen a Colpensiones el 24 de mayo de 2017, el lapso prescriptivo ya se había consumado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censora que la Corte case la sentencia recurrida, […] por cuanto el Tribunal Superior de Montería Sala Laboral – Civil – Familia Revocó la sentencia de primera instancia, al negar la ineficacia del acto de traslado del régimen de prima media con prestación definida al RAIS es decir del ISS a Porvenir, al resolver sobre el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para en su lugar, revoque en su totalidad la sentencia proferida en segunda instancia respectivamente.

En sede de instancia, solicito que, actuando esta Honorable Corporación como Juez de instancia, confirme y mantenga incólume integralmente la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, revocada por la SALA LABORAL – CIVIL – FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, y en su lugar condene a la entidad demandada conforme a las pretensiones incoadas en su contra, es decir, la ineficacia del acto de traslado del régimen de prima media con prestación definida al RAIS, es decir, del ISS a Porvenir, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, […] de la ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 48 de la Constitución Política Colombiana, Art 1, 2, 3, 4, 5, 10, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 del 2003, que regula la solidaridad entre la seguridad social la enmarca como derechos fundamentales de carácter público ciertos e indiscutibles y de carácter irrenunciables.

En la demostración, indica que la interpretación dada por el Tribunal es contraria a los preceptos legales acusados, y no se encuentra acorde con las normas superiores del artículo 48 de la CP, mediante la cual claramente establece la imprescriptibilidad de los derechos inciertos e Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 7 indiscutibles como es el presente caso, donde se trata un tema pensional afectado, debido a que le están impidiendo alcanzarlo.

Explica que respecto al principio de sostenibilidad fiscal, se tiene que la afiliación es única y permanente, y que al trasladarse de régimen no significa que se trate de otra afiliación. Arguye que es absurdo sostener que esta acción prescribe en 3 años cuando no lo es, ya que el traslado de régimen no es susceptible de dicho fenómeno extintivo.

Manifiesta que la seguridad social es un derecho irrenunciable, ya que el vínculo jurídico originado en la afiliación al sistema es un acto que hace parte del sistema pensional, por lo que es imprescriptible, ya que son hechos relacionados con la pensión y pueden reclamarse en cualquier tiempo, inclusive mucho antes del momento de consolidación del derecho pensional.

Puntualiza que es posible acudir ante el juez de trabajo y en cualquier tiempo para que se declare la existencia de un determinado hecho, lo cual no puede confundirse con las consecuencias derivadas de su existencia. Expresa que si en gracia de discusión, se aceptara que esta acción se puede afectar por la figura de la prescripción, advierte que la misma fue interpuesta en el término de ley.

Señala que la exigibilidad de esta acción no puede operar inmediatamente se hace la escogencia de régimen, por Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 8 la posibilidad del traslado, sino en el momento en que se obtiene el conocimiento de la falta de consentimiento informado de parte de los que conforman el RAIS, frente a los beneficios y riesgos que conllevan ese cambio, y que en este caso se dio con la respuesta al derecho de petición de la solicitud de retornar al RPM y con el cual pudo enterarse que su pensión iba a ser muy inferior a lo esperado.

Para soportar sus argumentos dice que esta Corporación ha dicho que esta acción es imprescriptible, y trajo a colación las sentencias CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 28479, SL795-2013, SL4989-2019 y SL362-2019. VII. RÉPLICA Indica que el alcance de la impugnación presenta un desacierto técnico, ya que, solicita la casación de la decisión del Tribunal, y a su vez que esta sea revocada, cuestión que no tiene ningún sentido, si se tiene en cuenta que con la casación, el fallo impugnado saldría de la esfera jurídica y dejaría de existir, por lo tanto quedaría habilitado para ser revocado.

Además, que la modificación, confirmación o revocatoria de un fallo en casación, solamente procede en sede de instancia respecto de la sentencia de primer grado. Expresa que no menciona cuál es la vía escogida por la cual orienta el cargo, omite indicar si por la directa o indirecta, ni si el colegiado incurrió en infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea de las normativas aludidas en la proposición. Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 9 Además, que el cargo presenta mixtura al exponer cuestiones de las dos vías directa e indirecta.

Advierte que el traslado de régimen fue libre, voluntario y sin presiones, y que con el formulario de afiliación se demuestra la manifestación expresa de su elección, tampoco se allegó prueba que demuestre que el consentimiento fuere ineficaz o estuviese viciado de nulidad por falta de información y estuvo vinculada en el fondo por más de 13 años, sin realizar ningún tipo de reclamo.

Arguye que a pesar del criterio de la sentencia CSJ SL1452-2019, la cual conoce y respeta, indica que no es dable dar un tratamiento igualitario a todas las solicitudes de traslado que se han comenzado a generar, ya que el usuario debe evidenciar un engaño verdadero y un vicio en el consentimiento, no simplemente expresar que se trasladó y que lo esquilmaron, sin decir en qué consistió ello.

Para soportar sus argumentos citó las sentencias CSJ SL4718-2018, SL1081-2019, SL807-2019 y SL1452-2019. VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor en su crítica formal de la demanda de casación, es que una vez revisado dicho escrito, se observa que el mismo no es un modelo a seguir, y que adolece de deficiencias técnicas, por cuanto en el alcance de la impugnación se equivoca la recurrente en reclamar que, una vez logrado que se case la sentencia, la Corte proceda a revocar la sentencia del Tribunal, pedido que carece de sentido lógico porque, de ultimarse el fallo del colegiado, este Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 10 ya no existe en el mundo jurídico y, por tanto, no puede ultimarse, como si se tratase de una decisión de primer grado.

También, la recurrente olvidó indicar cuál es la vía escogida y su modalidad, pero resulta claro que se entiende que es la directa y la interpretación errónea, ya que en ese sentido fue que esta se enderezó. De todas maneras, la flexibilización de las reglas del recurso extraordinario cobra mayor relevancia en asuntos como este, en el que están en el medio principios y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, a la pensión, que podrían verse afectados, y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar.

Ahora bien, sea lo primero señalar que, el Tribunal, para revocar la decisión del juez de primer grado, fundamentó su fallo en que el traslado de afiliación al RAIS fue el 28 de junio de 2002, y la fecha de efectividad el 1 de agosto de esa anualidad, y acudió a la jurisdicción el 12 de julio de 2017, declarando entonces que operó el fenómeno de la prescripción. Por su parte, la censora disiente de tal determinación, pues básicamente, considera que el derecho a la seguridad social es imprescriptible, por tanto, la aplicación de tal medio exceptivo no procede frente a la declaratoria de ineficacia de traslado del RPM al RAIS.

Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 11 No se discuten en el proceso los siguientes hechos: i) la accionante nació el 25 de mayo de 1962; ii) realizó aportes al ISS y; iii) que el 28 de junio de 2002, se trasladó del Instituto a la AFP Porvenir S.A. Así, le corresponde a la Sala en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó en el razonamiento expuesto en la sentencia de segunda instancia, ya que partió de la aplicación de la figura de la prescripción extintiva que, al declararla probada, no permitió que las aspiraciones de la accionante prosperaran.

Desde ya se avizora la transgresión normativa denunciada por la recurrente. En cuanto al término prescriptivo de la ineficacia del traslado, debe indicarse que la Corte, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un período trienal para que opere ese fenómeno, además que, no resultaba aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL5188-2021).

Ahora bien, es importante recordar que la positivización de la figura jurídica de la prescripción no significa que su aplicación opere de manera automática, en perjuicio de la Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 12 posibilidad de acceder a derechos laborales o pensionales que gozan del carácter de imprescriptibles. Precisamente, bajo ese entendido, debe abordarse el análisis de la pretensión relativa a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, pues la permanencia o no de un afiliado en cualquiera de ellos –RPM o RAIS- es una cuestión inherente al derecho a la seguridad social y, por tanto, redunda en cualquier prestación que en materia pensional provenga de aquel.

En otras palabras, por constituir un aspecto ínsito a la posibilidad de adquirir una prestación pensional, la declaratoria judicial de la ineficacia del traslado de régimen debe ser examinada bajo ese propósito. En efecto, como es sabido, la exigibilidad judicial del derecho a la pensión o a obtener su valor real es imprescriptible (CSJ SL8544-2016); por tanto, puede reclamarse en cualquier tiempo, siempre que se llenen los requisitos legales establecidos.

Tal carácter deriva de la protección de los derechos adquiridos, la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, y de los mandatos de protección especial y solidaria hacia los sujetos en circunstancias de debilidad manifiesta. Sumado a lo anterior, de forma reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 13 imprescriptibles.

Lo anterior, bajo la premisa de que los mismos no están sometidos a ese fenómeno, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013, ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión» (resaltado fuera del texto original).

En conclusión: la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).

Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 14 Esta misma postura fue expuesta por la Corte en providencias CSJ SL1421-2019 y SL1689-2019. Fluye de lo expuesto, que el ad quem sí cometió el yerro que le imputa la recurrente. Se sigue de lo anterior, ineludiblemente, el quiebre de la sentencia cuestionada. Sin costas en casación, por salir avante el recurso.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte debe resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de este último. Para tal efecto, habrá que establecer si la demandada Porvenir, tenía el deber de suministrarle información suficiente y asesoría, previo a materializar el cambio de régimen, y si para dar por satisfecho ese deber era suficiente con diligenciar el formato de afiliación. En efecto, Porvenir tenía la carga de acreditar que le brindó a la actora la información clara, transparente, completa y comprensible de los dos regímenes pensionales, lo que implicaba dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1197-2021), por lo tanto, no es cualquier información la que se debe proporcionar, sino aquella que tiene la entidad de ser suficiente y necesaria para que el afiliado pueda escoger, entre las opciones que le ofrece el mercado, la que más se avenga a sus intereses, y la que mejor optimice la Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 15 garantía constitucional de la seguridad social suya y de su núcleo familiar, al punto de que su omisión, puede poner en grave riesgo este derecho irrenunciable (CSJ SL1475-2021).

Además, se advierte que no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte del vínculo entre las partes, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).

De otra parte, la Corte ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447- 2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373- 2021 y SL3537-2021).

Tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 16 frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021, adoctrinó: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).

Con fundamento en lo expuesto, es irrelevante que quien cuestione la eficacia del traslado al RAIS no pruebe la existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que el análisis de este asunto bajo el prisma de las nulidades sustanciales deviene equivocado. Ello es así, en la medida en que el legislador expresamente consagró en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que el acto de afiliación desprovisto de las exigencias legales quedará sin efecto (CSJ SL1688- 2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL1465-2021, SL3803- 2021 y SL1949-2021).

Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la ineficacia de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 17 devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. (CSJ SL31989, 8 sep. 2008).

Se advierte, que, la decisión que en tal sentido se adopte, tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el eventual reconocimiento pensional, con base en las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.

Ahora bien, en el caso bajo examen, al revisar el expediente no se observa ninguna prueba que acredite que la AFP, brindó una asesoría adecuada a la demandante, la cual, como ya se dijo, no se puede satisfacer con el formulario de afiliación. Por lo tanto, no existe duda de que Porvenir S.A., no le brindó a la demandante una información clara y precisa sobre Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 18 las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados allí por el accionante, la Corte, obrando como tribunal de instancia, sin más, se confirmará lo resuelto por el a quo.

Finalmente, atinó el juez primigenio frente a la excepción de prescripción, y además bastan las mismas consideraciones expuestas en casación. Sin costas en la alzada, por no haberse causado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TERESA DE JESÚS TORREGROZA MOZO contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Radicación n.° 82807 SCLAJPT-10 V.00 19 Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia pronunciada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, el 8 de junio de 2018.

SEGUNDO: Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL286-2022 Radicación n.º 82807 Acta 002 Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que, si bien al firmar la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por TERESA DE JESÚS TORREGROZA MOZO contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia -Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 22 de agosto de 2018, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR) y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), expresé que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de esta, debo manifestar mi anuencia con lo resulto, al tiempo que aclararé algunos aspectos que estimo pertinentes.

Radicación n.° 82807 SCLAJPT-04 V.00 2 En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado Radicación n.° 82807 SCLAJPT-04 V.00 3 asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Bogotá, D. C., 9 de marzo de 2022. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA