SL286-2019 — Corte Suprema

SL286-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 100 de 1993Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 712 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » PROCEDENCIA - La Ley 50 de 1990 impone al empleador consignar en un fondo de cesantías, las que se hayan causado, en favor de sus trabajadores, plazo que se vence el 14 de febrero del año siguiente a la causación, so pena de imponerle sanción de un día de salario por cada día de retardo Tesis: «El artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, dice en lo correspondiente: "Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo." Según el contenido de la norma trascrita, cada año, en el desarrollo de los contratos de trabajo, el empleador debe consignar, en un fondo escogido por el trabajador, antes del 15 de febrero, sus cesantías liquidadas a diciembre 31 anterior. El incumplimiento de esta obligación de hacer genera como consecuencia una sanción consistente en un día de salario devengado por ese trabajador por cada día de mora en su consignación». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «Aunque la norma no lo dice, la jurisprudencia y la Doctrina han coincidido en que para exonerarse de esa sanción el empleador debe demostrar su buena fe. Al respecto, la Corte ha considerado, como lo hizo en la decisión CSJ SL 16884-2016, que: "[…] las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe. En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que "…el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor." (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836; CSJ SL4933-2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). […] La Sala también ha precisado que la conducta del empleador que debe ser evaluada es la observada en el momento en el que incurrió en mora en el pago de salarios o prestaciones sociales, vale decir, en el caso de la indemnización consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en el momento de la terminación del contrato de trabajo, y, en el caso de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el momento en el que legalmente se debe consignar la cesantía en un fondo. Por dicha razón, la Corte ha sido clara en definir que la mora no puede excusarse con fundamento en situaciones posteriores y diferentes de la conducta observada por el deudor en el momento en que tenía que pagar. (CSJ SL, 9, feb. 2010, rad. 36080; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 37288; CSJ SL, 1 ag. 2012, rad. 40972 y CSJ SL485-2013, entre otras)."». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - La competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación Tesis: «En cuanto al principio de consonancia. Consagrado en el artículo 66ª del CPTSS: "La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación". La norma implica una restricción o limitación a la competencia funcional del juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto contra sentencias o autos proferidos por el a quo. Es decir, el Colegiado de instancia no tiene competencia para examinar libremente todos los aspectos de la relación jurídico - laboral sino solo aquellos que sean controvertidos concretamente en el recurso vertical. Cuando el legislador limitó la competencia de los jueces de segunda instancia, a la materia objeto del recurso de apelación, pretendió focalizar la actividad jurisdiccional, obligando a los recurrentes a concretar con exactitud cuáles son los motivos de disenso contra la decisión del juez de primer grado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » FINALIDAD PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe limitar su estudio a los temas propuestos y sustentados en el recurso, excepto cuando se trata de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador Tesis: «Actualmente la Corte hace una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador (CSJ SL8613-2017 y SL12869-2017). La Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que "las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - Carácter excepcional de la actuación oficiosa del ad quem -grado jurisdiccional de consulta- Tesis: «Lo antes dicho no tiene aplicación cuando se trata de que el superior conozca del grado jurisdiccional de consulta, pues este busca la realización de los objetivos superiores, como el orden justo y la prevalencia del derecho sustancial, razón por la que opera por ministerio de la ley y no como consecuencia de la iniciativa de las partes y, en ese sentido, el juez que conoce de la consulta cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que impone el recurso de apelación o el principio de la no reformatio in pejus. No sobra recordar que el artículo 66A ya mencionado puede ser desconocido por exceso o por defecto. Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación y, lo segundo, cuando no se decide sobre temas que fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El principio de consonancia puede ser desconocido por exceso o por defecto Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso y, lo segundo, cuando no se decide sobre temas que fueron efectivamente impugnados RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Recuerda la Sala, como en numerosas ocasiones lo ha hecho, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «En el ataque por la vía indirecta, es menester recordar, que el error de hecho debe aparecer notorio, protuberante y manifiesto, y se presenta, de acuerdo con la línea trazada en las sentencias CSJ SL6043, 11 feb. 1994, reiterada en la CSJ SL5988-2016 y CSJ SL16025-2017: "[…] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida" De conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, que provenga de manera evidente de alguna de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial. [...] No cumplió la sociedad con la carga de demostrar, no solo la existencia de un error por parte del Tribunal, sino que, además debió probar que el mismo era evidente. No desvirtuó qué parte de los ingresos, sin importan quien era el responsable, si la trabajadora o la empleadora, no habían sido tenidos en cuenta para esos efectos legales». CONSIDERACIONES I: Antes de entrar en materia del recurso, es necesario realizar varias consideraciones en relación con los argumentos expuestos por la réplica: (i) el Tribunal correspondiente concedió el recurso de casación y razonó el interés jurídico y la Sala lo admitió; en el momento procesal oportuno, luego de conceder el traslado a la sociedad recurrente, admitió la demanda. (ii) Le asiste la razón a la réplica en cuanto que el cargo contiene una mixtura de temas y confunde dos sanciones que, aunque sus consecuencias son similares, la norma que las contiene, no es la misma y los requisitos para incurrir en ella tampoco, cuales son los artículos 65 del CST y 99-3 de la Ley 50 de 1990, sanción por falta de pago y por falta de consignación del auxilio de cesantía en un fondo. (iii) Determinar si el tema de la sanción por la no consignación de las cesantías fue o no objeto de apelación y por ende podía ser traído en casación, será precisamente el fondo del debate. Es claro que lo que pretende la sociedad recurrente con este cargo es que se case la decisión proferida por el Tribunal en cuanto confirmó el numeral segundo, literal e, de la decisión inicial que la condenó a pagar, por concepto de Indemnización por no consignación de las cesantías a un fondo SETENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($71.807.342). Los tres errores enrostrados a la sentencia atacada se dirigen a afirmar que el empleador no omitió la obligación de consignar las cesantías en un fondo y que su actuación estuvo revestida de buena fe porque acreditó un pago superior a lo que adeudaba por ese concepto. Dentro del material probatorio expuesto como no apreciado, se encuentran unos documentos que no tienen que ver con el tema pues, como lo planteó la réplica, no se trata de la sanción del mencionado artículo 65 sino de la que contiene el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por tanto, los documentos de folios 4, 10, 13, 14 y 358 no hacen parte del tema y por ello no se tienen en cuenta. Ellos contienen las pruebas sobre la liquidación final de prestaciones sociales y salarios y no sobre el cumplimiento por parte del empleador de la obligación anual de consignar las cesantías de sus trabajadores en un fondo escogido por cada uno de ellos. El artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, dice en lo correspondiente: Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Según el contenido de la norma trascrita, cada año, en el desarrollo de los contratos de trabajo, el empleador debe consignar, en un fondo escogido por el trabajador, antes del 15 de febrero, sus cesantías liquidadas a diciembre 31 anterior. El incumplimiento de esta obligación de hacer genera como consecuencia una sanción consistente en un día de salario devengado por ese trabajador por cada día de mora en su consignación. Aunque la norma no lo dice, la jurisprudencia y la Doctrina han coincidido en que para exonerarse de esa sanción el empleador debe demostrar su buena fe. Al respecto, la Corte ha considerado, como lo hizo en la decisión CSJ SL 16884-2016, que: […] las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe. En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que «…el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.» (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836; CSJ SL4933-2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). […] La Sala también ha precisado que la conducta del empleador que debe ser evaluada es la observada en el momento en el que incurrió en mora en el pago de salarios o prestaciones sociales, vale decir, en el caso de la indemnización consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en el momento de la terminación del contrato de trabajo, y, en el caso de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el momento en el que legalmente se debe consignar la cesantía en un fondo. Por dicha razón, la Corte ha sido clara en definir que la mora no puede excusarse con fundamento en situaciones posteriores y diferentes de la conducta observada por el deudor en el momento en que tenía que pagar. (CSJ SL, 9, feb. 2010, rad. 36080; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 37288; CSJ SL, 1 ag. 2012, rad. 40972 y CSJ SL485-2013, entre otras). Recuerda la Sala, como en numerosas ocasiones lo ha hecho, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto. En el ataque por la vía indirecta, es menester recordar, que el error de hecho debe aparecer notorio, protuberante y manifiesto, y se presenta, de acuerdo con la línea trazada en las sentencias CSJ SL6043, 11 feb. 1994, reiterada en la CSJ SL5988-2016 y CSJ SL16025-2017: […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida De conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, que provenga de manera evidente de alguna de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial. En el recurso planteado, para demostrar los errores del Tribunal, se duele la sociedad de que el colegiado no analizó unos documentos que enlistó y que se relacionan con solicitudes de pagos de cesantías, con provisiones y pagos de las mismas y con solicitudes de permiso al ministerio correspondiente. Ciertamente el juez plural no los consideró en su decisión por las mismas razones ya expuestas. El Tribunal, en lo relacionado con el recurso extraordinario, para confirmar la sentencia atacada con el recurso de apelación propuesto por la recurrente, se basó en que: «Conforme a lo dispuesto en el artículo 66ª del C.P.T. y S.S. corresponde a la Sala referirse a los puntos de censura enrostrados contra el proveído impugnado». Al referirse al recurso de apelación propuesto por Emprendimientos Inmobiliarios S.A. dijo: El personero judicial de la parte accionada, interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque la sentencia de primera instancia, fundamentando su inconformidad en que, la empresa nunca le garantizó las comisiones, pues estas dependían de su trabajo y no de un hecho cierto que conociera la empresa, las cuales eran del 20% de lo que recibiera la empresa como utilidad por las ventas, comisiones que constituían salario y sobre las mismas se liquidaron las prestaciones sociales a la demandante; que los gastos de transportes no fueron incluidos como factor salarial; que la demandante no reportó oportunamente las comisiones para que se realizara los descuentos a las seguridad social. No mencionó el ad quem en su decisión, el tema de la sanción reclamada por la recurrente en el cargo. La Sala ha revisado la pieza procesal que contiene el recurso de apelación propuesto por la sociedad recurrente y ha encontrado que ese tema no fue objeto de apelación. En cuanto al principio de consonancia. Consagrado en el artículo 66ª del CPTSS: «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación». La norma implica una restricción o limitación a la competencia funcional del juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto contra sentencias o autos proferidos por el a quo. Es decir, el Colegiado de instancia no tiene competencia para examinar libremente todos los aspectos de la relación jurídico - laboral sino solo aquellos que sean controvertidos concretamente en el recurso vertical. Cuando el legislador limitó la competencia de los jueces de segunda instancia, a la materia objeto del recurso de apelación, pretendió focalizar la actividad jurisdiccional, obligando a los recurrentes a concretar con exactitud cuáles son los motivos de disenso contra la decisión del juez de primer grado. Actualmente la Corte hace una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador (CSJ SL8613-2017 y SL12869-2017). La Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador». Lo antes dicho no tiene aplicación cuando se trata de que el superior conozca del grado jurisdiccional de consulta, pues este busca la realización de los objetivos superiores, como el orden justo y la prevalencia del derecho sustancial, razón por la que opera por ministerio de la ley y no como consecuencia de la iniciativa de las partes y, en ese sentido, el juez que conoce de la consulta cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que impone el recurso de apelación o el principio de la no reformatio in pejus. No sobra recordar que el artículo 66A ya mencionado puede ser desconocido por exceso o por defecto. Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación y, lo segundo, cuando no se decide sobre temas que fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical. Esta y no otra fue la norma que debió atacar la recurrente aduciendo que se le violó como medio para que se violaran otras de contenido sustancial como las atacadas en el cargo, vale decir, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Concluyendo, el argumento del Tribunal de que solo conocería en la decisión de los puntos objeto de apelación, no fue atacado. Quedó incólume. Las anteriores son razones suficientes para indicar que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El Tribunal, sobre el tema propuesto en el cargo, es decir, las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud y en pensiones, basó su decisión en que no era material de discusión que la señora Peña, además del salario básico pactado, recibió como contraprestación directa por sus servicios, un porcentaje sobre las ventas totales realizadas por la empresa. Concluyó el ad quem que: «Dentro de las pruebas documentales y testimoniales no aparece acreditado que el porcentaje por comisión haya sido incluido en la liquidación de prestaciones sociales hecha por la demandada». Al respecto, la decisión del Tribunal no fue otra que confirmar el numeral tercero de la proferida por el a quo que condenó a la empresa a pagar a las entidades del sistema correspondientes: […] las diferencias surgidas entre el monto sobre el cual efectivamente cotizó y el que ha debido cotizar por concepto de pensiones y salud durante el período comprendido entre el 1 de mayo de 2004 y el 30 de septiembre de 2009. Teniendo en cuenta el salario promedio aquí demostrado para ese período. La recurrente se duele de que el juez colegiado en su decisión dio por probado sin estarlo que hubo omisión del empleador, atribuible a la trabajadora, en el reporte y en la legalización oportunamente de las comisiones, en relación con los anticipos. En la demostración del cargo la sociedad recurrente aceptó que las cotizaciones en salud y en pensiones no se hicieron completas, cuando dijo: «Pasó por alto el ad quem, que si a la demandante no se le hicieron los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de manera completa, lo fue por su propio querer y no por culpa o dolo del empleador demandado». Lo anterior lleva a la sala a recordar que la Ley 100 de 1993 que contiene el Sistema Integral de Seguridad Social, en su parte general, capítulo III, artículos 17 y 18 sobre las cotizaciones y sobre la base sobre la que deben hacerse, en lo pertinente dice: Art. 17: Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. […] ARTICULO. 18.- Base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. Por su parte, el artículo 127 del CST dice sobre los elementos que constituyen salario: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Justamente esas fueron las normas que aplicó el Tribunal para confirmar las condenas proferidas por el a quo. Para ello se basó en los documentos que aparecen en el expediente a folios 15 a 17. La recurrente tuvo como pruebas no apreciadas, los documentos que aparecen a folios 24, 26 y 29 y el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado. Estos no hacen más que confirmar que el Tribunal aplicó las normas que contienen las instrucciones precisas sobre la base salarial sobre la cual es obligatorio realizar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones y en salud. No cumplió la sociedad con la carga de demostrar, no solo la existencia de un error por parte del Tribunal, sino que, además debió probar que el mismo era evidente. No desvirtuó qué parte de los ingresos, sin importan quien era el responsable, si la trabajadora o la empleadora, no habían sido tenidos en cuenta para esos efectos legales. No prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos m/l ($8.000.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso

Radicación n.° 65207 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL286-2019 Radicación n.° 65207 Acta 001 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPRENDIMIENTOS INMOBILIARIOS E INVERSIONES DE COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 26 de abril de 2013, en el proceso que le instauró TERESA PEÑA CELY.

ANTECEDENTES Teresa Peña Cely, llamó a juicio a Emprendimientos Inmobiliarios e Inversiones de Colombia S.A., para que se declarara que entre ellos existió un contrato de carácter laboral cuyos extremos temporales fueron el 1 de mayo de 2004, como inicial y el 11 de septiembre de 2009, como final; relación en la que la empresa no solo, no le pagó «el salario real prometido» sino que no tuvo en cuenta, para la liquidación final de prestaciones sociales y para los pagos a la seguridad social, todos los factores salariales.

Solicitó que fuera tenido en cuenta, como salario promedio real la suma de $6.200.000 durante la duración del contrato o, subsidiariamente, el promedio de lo devengado en cada año. Consecuencialmente solicitó el reconocimiento de la diferencia entre lo que se le debió cancelar y lo que realmente se pagó por concepto de: las cesantías, los intereses de las mismas, las vacaciones y la prima de servicios desde el 2004 hasta 2008, el pago de 11 días de trabajo en septiembre de 2009, las cesantías y sus intereses desde el 1° de enero hasta el 10 de septiembre de 2009, junto con las sanciones según lo normado en los artículos 65 del CST y el 99 de la Ley 50 de 1990 y el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social, todo debidamente indexado.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada, mediante contrato verbal a partir del 1 de mayo de 2004 y lo hizo hasta el 11 de septiembre de 2009; « que la relación finalizó el 30 de septiembre de la misma data»; que desempeñó el cargo de directora comercial; que su salario estaba compuesto por un básico más un porcentaje del 20% sobre el 3% de las comisiones percibidas por la empresa; que el salario básico « prometido» fue $3.500.000; que el auxilio de transporte fue de $750.000, que la cuota mensual del vehículo asumida por la empresa era de $ 450.000; que los anticipos por comisiones fueron de $1.500.000, que según lo anterior su salario era de $6.200.000.

Dijo que la demandada no le pagó las remuneraciones salariales en la forma acordada pero que le certificó los salarios así: para los años 2004, 2005 y entre enero y marzo de 2006, $1.200.000; en abril de la misma anualidad, $1.325.000; entre mayo de 2006 y enero de 2007, $1.450.000; entre febrero de 2007 y marzo de 2008, $2.700.000; entre abril y diciembre de la misma anualidad, $2.889.000.

Indicó que estas sumas las tomó del ingreso base de los aportes que realizó la demandada a Porvenir, desde junio de 2004 hasta la terminación de la relación laboral. Agregó que la empresa no le realizó las cotizaciones a pensión entre mayo y junio del 2004 y que le reconoció como «medio de transporte» quincenalmente las siguientes sumas: desde hasta valor 1 de mayo del 2004 27 de febrero del 2007 $800.000 Abril 2007 Diciembre 2007 $1.000.000 Enero 2008 11 de septiembre de 2009 $1.070.000 Indicó que la empresa generó ventas durante la relación laboral suya por valor de $34.580.618.246 y recibió como anticipos mensuales por comisiones: año valor 2006 $3.083.333,33 2007 $3.408.333,33 2008 $3.158.833,33 2009 $2.135.417,67 Manifestó que se encontraba afiliada en salud a la EPS Compensar y en pensiones a Porvenir; que su empleador no le realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, como tampoco le liquidó ni le pagó las prestaciones sociales con el salario realmente devengado.

Expresó que la empleadora la requirió para que retirara sus prestaciones sociales y entregara el vehículo; que se negó a recibir la liquidación final por cuanto no estaba completa y le habían realizado deducciones no autorizadas; que la misma le fue presentada por $5.000.000; que el 22 de octubre de 2009, la demandada le informó se consignó a su favor, en el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogota la suma de $2.869.066.

Al dar respuesta a la demanda, Emprendimientos Inmobiliarios e Inversiones de Colombia S.A, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, el extremo inicial, la subordinación, el cargo, las funciones, el salario básico certificado a partir de febrero de 2009, la remuneración del 20% sobre el 3% de las comisiones netas por ventas recibidas por la empresa, los anticipos por comisiones, las entidades a las que se encontraba afiliada la actora en salud y pensión, el requerimiento del 2 de octubre de 2009 y la consignación de las prestaciones sociales finales mediante título judicial, sobre los demás dijo que no eran ciertos.

En su defensa propuso las excepciones que denominó falta de causa, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe de la empresa, prescripción, compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Bogota, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de diciembre de 2011, leído por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito, el 27 de enero de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora TERESA PEÑA CELY y sociedad EMPRENDIMIENTOS INMOBILIARIOS S.A., existió un contrato de trabajo a término indefinido, vigente entre el 1 de mayo de 2004 y el 30 de septiembre de 2009.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EMPRENDIMIENTOS INMOBILIARIOS S.A. a reconocer y pagar a la señora TERESA PEÑA CELY, las siguientes sumas de dinero por los conceptos que a continuación se relacionan: a. Reajuste de los intereses a la Cesantía: DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA PESOS MICTE ($249,170), debidamente indexados. b. Reajuste de la prima de servicios: SETESCENTOS OCHO Mil NOVECIENTOS SESENTA Y UN PESOS MICTE ($708.961), debidamente indexados. c. Reajuste de las vacaciones en dinero: SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN PESOS MICTE ($632.731), debidamente indexados. d. Once días de salario del mes de septiembre de 2009: SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL I OCHOCIENTOS.

NOVENTA' Y SEIS PESOS WCTE ($786.896), debidamente indexados. e. Indemnización por no consignación de las cesantías a un fondo: SETENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS MICTE ($71.807.342).

TERCERO: CONDENAR a demandada EMPRENDIMIENTOS INMOBILIARIOS S.A. a pagar a los entes de seguridad socia] en salud y pensiones a los que se encontró afiliada la demandante mientras estuvo a su servicio (relacionados en la considerativa de este proveído), previa liquidación efectuada por tales entidades, las diferencias surgidas entre e] monto sobre el cual efectivamente cotizó y el que ha debido cotizar por concepto de pensiones y salud durante el período comprendido entre el 1 de mayo de 2004 y el 30 de septiembre de 2009, teniendo en cuenta e[ salario promedio aquí demostrado para ese periodo.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada, de las demás pretensiones elevadas en su contra, de conformidad con las consideraciones consignadas en la motivación de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR probadas, en lo pertinente, las excepciones de prescripción y buena fe, propuestas la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, mediante sentencia del 26 de abril de 2013, resolvió la apelación propuesta por ambas partes y confirmó la sentencia proferida por el a quo.

El Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, con base en la aplicación del artículo 66A del CPTSS, que: […] Por la manera como está planteada la controversia suscitada entre las partes, toma de primordial importancia establecer si el salario liquidado por el a quo, corresponde al realmente devengado por la demandante y de ser así determinar la diferencia en las prestaciones sociales y si el mismo fue incluido por la demandada al momento de liquidarlas.

Transcribió, del CST, los artículos 127 y 128 modificados por el 14 de la Ley 50 de 1990 y 143 del mismo estatuto y dijo que: No es materia de discusión en este asunto que la demandante además del salario básico, recibía como contraprestación de sus servicios un 20% de las ventas netas realizadas por su empleadora, el cual se aplicaba también al arrendamiento.

Dentro de las pruebas documentales y testimoniales no aparece acreditado que el porcentaje por comisión haya sido incluido en la liquidación de prestaciones sociales hecha por la demandada. En relación con la prueba pericial su apreciación no ata al funcionario judicial, por cuanto éste debe tener la idoneidad técnico- científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, sus comportamientos al responder y el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito.

Luego esta Sala, tampoco tendrá en cuenta en su totalidad el peritazgo obrante en el plenario, debido a que las cifras presentadas no brindan un grado de certeza, pues, no aparece de donde se sacan los valores y las comisiones a pagar, las cuales algunas no pudieron ser consideradas como ventas o arrendamientos susceptibles de la aplicación del porcentaje pactado por las partes en contienda, (fl 18 a 41 c- 1) Revisado los comprobantes de pago y egreso que reposan dentro del expediente, (fl 44 a 2689 c- l), y parte -del dictamen rendido por la perita pago por concepto de comisiones y se tiene que las cesantías fueron liquidadas en un monto superior, quedando el saldo restante-para el año 2006, el establecido por el a quo, lo mismo sucede con las prima de servicios y vacaciones.

Por existir diferencias se hace procedente las cotizaciones a la seguridad social integral. Las demás condenas impuestas en la primera instancia quedan igualmente como se establecieron, por lo que la sentencia se confirma. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ambas partes, desistido el propuesto por la señora Peña, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver el de la sociedad accionada.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada, en cuanto confirmó los numerales segundo, literal e) y tercero de la decisión inicial para que, en sede de instancia « MODIFIQUE el fallo del a quo, en el sentido de REVOCAR dichos numerales y, en su lugar, ABSOLVER a la demandada de tales condenas […]».

Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados oportunamente y se resolverán en el orden propuesto. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas procesales y sustanciales: […] 177 del C.P.C., norma procesal que sirvió de medio para la violación de las siguientes normas sustanciales del orden nacional: numeral 2, articulo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 1° de la Ley 52 de 1975 y artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo.

Como errores evidentes de hecho le enrostró a la decisión: 1. Dar por probado, sin estarlo, que hubo omisión por parte del empleador en la no consignación de las cesantías a un fondo. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada obró de mala fe. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada obró de buena fe, al haber acreditado un pago superior en relación con las cesantías causados en cada anualidad.

Como pruebas no apreciadas indicó: 1. Comunicación del 2 de octubre de 2009 (fl. 10) 2. Comunicación del 7 de octubre de 2009 (fl. 131 3. Comunicación del 14 de octubre de 2009 (fl. 14) 4. Consignación de depósito judicial (fl. 4). 5. Acta de reparto (fl.358) 6. arden de pago del Título Judicial (fl.42) 7. Comprobante de egreso No. 719S (fl.333). 8.

Comprobante de egresa No. 5748 (fl.334). 9. Comunicación del 13 de junio de 2006 (fl.338) 10. Comunicación del 23 de enero de 2007 (fl.339) 11. Liquidación cesantías (fl.340) 12. Comunicación del 18 de enero de 2008 (fl.360) 13. Comunicación del 17 de enero de 2008 (fl.861) 14. Comunicación del 25 de noviembre de 2008 (f-1.380) 15. Transacción financiera cesantías consolidadas (fl.381) 16.

Comunicación del 24 de noviembre de 2008 (fl.384) 17. Comunicación del 9 de febrero de 2009 (fl.385) 2008 18. Transacción financiera cesantías consolidadas 2009 (fl.387) 19. Comunicación del 4 de febrero de 2009 (fl,388) 20. Comunicación del 22 de octubre de 2009 (fl.359) Para la demostración del cargo dijo que el tribunal erró al condenarla al pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto se probó que pagó las cesantías, incluso, en un monto superior, confirmando lo dicho por el a quo « puede afirmarse respecto del REAJUSTE DE LAS CESANTIAS, que habrá de absolverse a la demandada por este concepto habida la consideración de que acreditó un pago superior al que debió cancelar», así las cosas el ad quem no debió endilgarle la mala fe, sin observar el desembolso de las cesantías realizados durante la relación laboral.

Trascribió parcialmente la decisión CSJ SL43643-2013 para decir que siempre actuó de buena fe; agregó que, como la sanción moratoria solo surge a la terminación de la relación laboral, no puede ser condenada a pagarla por el hecho arriba narrado; y, que las comunicaciones cruzadas entre las partes sobre la liquidación final y la posterior consignación de ellas, demuestran que su actuación estuvo revestida de buena fe, única condición que se exige para eximirla de la sanción concedida.

RÉPLICA Expuso que por no haber sido apelado el tema de la sanción por la no consignación de las cesantías que contempla el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no puede prosperar el recurso. Agregó que la argumentación expuesta en el desarrollo del ataque confunde la sanción que surge de esa norma con la que proviene del artículo 65 del CST Insistió en que la demanda de casación incurrió en defectos de técnicas ya que en esta sede no es posible estudiar los hechos que no fueron materia de la apelación; y que el cargo carecía de la cuantía del interés. CONSIDERACIONES Antes de entrar en materia del recurso, es necesario realizar varias consideraciones en relación con los argumentos expuestos por la réplica: (i) el Tribunal correspondiente concedió el recurso de casación y razonó el interés jurídico y la Sala lo admitió; en el momento procesal oportuno, luego de conceder el traslado a la sociedad recurrente, admitió la demanda.

(ii) Le asiste la razón a la réplica en cuanto que el cargo contiene una mixtura de temas y confunde dos sanciones que, aunque sus consecuencias son similares, la norma que las contiene, no es la misma y los requisitos para incurrir en ella tampoco, cuales son los artículos 65 del CST y 99-3 de la Ley 50 de 1990, sanción por falta de pago y por falta de consignación del auxilio de cesantía en un fondo.

(iii) Determinar si el tema de la sanción por la no consignación de las cesantías fue o no objeto de apelación y por ende podía ser traído en casación, será precisamente el fondo del debate. Es claro que lo que pretende la sociedad recurrente con este cargo es que se case la decisión proferida por el Tribunal en cuanto confirmó el numeral segundo, literal e, de la decisión inicial que la condenó a pagar, por concepto de Indemnización por no consignación de las cesantías a un fondo SETENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($71.807.342).

Los tres errores enrostrados a la sentencia atacada se dirigen a afirmar que el empleador no omitió la obligación de consignar las cesantías en un fondo y que su actuación estuvo revestida de buena fe porque acreditó un pago superior a lo que adeudaba por ese concepto. Dentro del material probatorio expuesto como no apreciado, se encuentran unos documentos que no tienen que ver con el tema pues, como lo planteó la réplica, no se trata de la sanción del mencionado artículo 65 sino de la que contiene el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por tanto, los documentos de folios 4, 10, 13, 14 y 358 no hacen parte del tema y por ello no se tienen en cuenta.

Ellos contienen las pruebas sobre la liquidación final de prestaciones sociales y salarios y no sobre el cumplimiento por parte del empleador de la obligación anual de consignar las cesantías de sus trabajadores en un fondo escogido por cada uno de ellos. El artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, dice en lo correspondiente: Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Según el contenido de la norma trascrita, cada año, en el desarrollo de los contratos de trabajo, el empleador debe consignar, en un fondo escogido por el trabajador, antes del 15 de febrero, sus cesantías liquidadas a diciembre 31 anterior.

El incumplimiento de esta obligación de hacer genera como consecuencia una sanción consistente en un día de salario devengado por ese trabajador por cada día de mora en su consignación. Aunque la norma no lo dice, la jurisprudencia y la Doctrina han coincidido en que para exonerarse de esa sanción el empleador debe demostrar su buena fe. Al respecto, la Corte ha considerado, como lo hizo en la decisión CSJ SL 16884-2016, que: […] las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe.

En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que «…el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.» (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836;

CSJ SL4933-2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). […] La Sala también ha precisado que la conducta del empleador que debe ser evaluada es la observada en el momento en el que incurrió en mora en el pago de salarios o prestaciones sociales, vale decir, en el caso de la indemnización consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en el momento de la terminación del contrato de trabajo, y, en el caso de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el momento en el que legalmente se debe consignar la cesantía en un fondo.

Por dicha razón, la Corte ha sido clara en definir que la mora no puede excusarse con fundamento en situaciones posteriores y diferentes de la conducta observada por el deudor en el momento en que tenía que pagar. (CSJ SL, 9, feb. 2010, rad. 36080; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 37288; CSJ SL, 1 ag. 2012, rad. 40972 y CSJ SL485-2013, entre otras).

Recuerda la Sala, como en numerosas ocasiones lo ha hecho, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

En el ataque por la vía indirecta, es menester recordar, que el error de hecho debe aparecer notorio, protuberante y manifiesto, y se presenta, de acuerdo con la línea trazada en las sentencias CSJ SL6043, 11 feb. 1994, reiterada en la CSJ SL5988-2016 y CSJ SL16025-2017: […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida De conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, que provenga de manera evidente de alguna de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

En el recurso planteado, para demostrar los errores del Tribunal, se duele la sociedad de que el colegiado no analizó unos documentos que enlistó y que se relacionan con solicitudes de pagos de cesantías, con provisiones y pagos de las mismas y con solicitudes de permiso al ministerio correspondiente. Ciertamente el juez plural no los consideró en su decisión por las mismas razones ya expuestas.

El Tribunal, en lo relacionado con el recurso extraordinario, para confirmar la sentencia atacada con el recurso de apelación propuesto por la recurrente, se basó en que: « Conforme a lo dispuesto en el artículo 66ª del C.P.T. y S.S. corresponde a la Sala referirse a los puntos de censura enrostrados contra el proveído impugnado». Al referirse al recurso de apelación propuesto por Emprendimientos Inmobiliarios S.A. dijo: El personero judicial de la parte accionada, interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque la sentencia de primera instancia, fundamentando su inconformidad en que, la empresa nunca le garantizó las comisiones, pues estas dependían de su trabajo y no de un hecho cierto que conociera la empresa, las cuales eran del 20% de lo que recibiera la empresa como utilidad por las ventas, comisiones que constituían salario y sobre las mismas se liquidaron las prestaciones sociales a la demandante; que los gastos de transportes no fueron incluidos como factor salarial; que la demandante no reportó oportunamente las comisiones para que se realizara los descuentos a las seguridad social.

No mencionó el ad quem en su decisión, el tema de la sanción reclamada por la recurrente en el cargo. La Sala ha revisado la pieza procesal que contiene el recurso de apelación propuesto por la sociedad recurrente y ha encontrado que ese tema no fue objeto de apelación. En cuanto al principio de consonancia. Consagrado en el artículo 66 ª del CPTSS: « La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación ».

La norma implica una restricción o limitación a la competencia funcional del juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto contra sentencias o autos proferidos por el a quo. Es decir, el Colegiado de instancia no tiene competencia para examinar libremente todos los aspectos de la relación jurídico - laboral sino solo aquellos que sean controvertidos concretamente en el recurso vertical.

Cuando el legislador limitó la competencia de los jueces de segunda instancia, a la materia objeto del recurso de apelación, pretendió focalizar la actividad jurisdiccional, obligando a los recurrentes a concretar con exactitud cuáles son los motivos de disenso contra la decisión del juez de primer grado. Actualmente la Corte hace una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador (CSJ SL8613-2017 y SL12869-2017).

La Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador». Lo antes dicho no tiene aplicación cuando se trata de que el superior conozca del grado jurisdiccional de consulta, pues este busca la realización de los objetivos superiores, como el orden justo y la prevalencia del derecho sustancial, razón por la que opera por ministerio de la ley y no como consecuencia de la iniciativa de las partes y, en ese sentido, el juez que conoce de la consulta cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que impone el recurso de apelación o el principio de la no reformatio in pejus.

No sobra recordar que el artículo 66A ya mencionado puede ser desconocido por exceso o por defecto. Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación y, lo segundo, cuando no se decide sobre temas que fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical. Esta y no otra fue la norma que debió atacar la recurrente aduciendo que se le violó como medio para que se violaran otras de contenido sustancial como las atacadas en el cargo, vale decir, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Concluyendo, el argumento del Tribunal de que solo conocería en la decisión de los puntos objeto de apelación, no fue atacado. Quedó incólume. Las anteriores son razones suficientes para indicar que el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de la misma norma procesal acusada en el cargo inicial, como medio para «[…] la violación de las siguientes normas sustanciales del orden nacional: Ley 100 de 1993, arts. 17 y 18; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo».

Como errores evidentes de hecho denunció: 1. Dar por probado, sin estarlo, que hubo omisión por parte del empleador en la consignación incompleta en los aportes al sistema de seguridad social integral. 2. No haber dado por probado, estándolo, que hubo omisión por parte de la demandante al no reportar ni legalizar oportunamente los anticipos de las comisiones para realizársele el aporte completo al sistema de seguridad social integral. 3.

No haber dado por probado, estándolo, que hubo justificación por parte de la empresa en la consignación incompleta en los aportes al sistema de seguridad social integral. Como pruebas no apreciadas indicó: 1. Relación de anticipos pendientes por legalizar Maña Teresa Peña (fl.24). 2. Relación de anticipos pendientes por legalizar Maria Teresa Peña (fl.26). 3.

Relación de anticipos pendientes por legalizar Maria Teresa Peña(fl.29). 4. Escrito de apelación presentado por mi mandante contra el fallo de primera instancia (fls. 724 a 728). Inicialmente aceptó que no se hicieron los aportes al sistema de Seguridad Social Integral de forma completa, pero explicó que ello se debió al querer de la señora Peña. En la demostración del cargo dijo que el tribunal le endilgó mala fe en su actuación sin verificar que era una obligación de la actora reportar los anticipos realizados por concepto de comisiones, por lo tanto, no podía adjudicarle un incumplimiento que se produjo por la omisión de la misma.

Agregó que: Con todo, si el Tribunal hubiera apreciado la relación de anticipos pendientes de legalizar por la demandante durante todo el término de la relación laboral, habría concluido que en el sub lite no procedía el pago las diferencias surgidas en el monto sobre el cual se cotizó en pensión y salud, por cuanto dicha omisión lo fue, se reitera, por la no legalización de los anticipos por comisiones entregados a la actora.

RÉPLICA Sus argumentos fueron similares a los propuestos frente al cargo anterior. CONSIDERACIONES El Tribunal, sobre el tema propuesto en el cargo, es decir, las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud y en pensiones, basó su decisión en que no era material de discusión que la señora Peña, además del salario básico pactado, recibió como contraprestación directa por sus servicios, un porcentaje sobre las ventas totales realizadas por la empresa.

Concluyó el ad quem que: « Dentro de las pruebas documentales y testimoniales no aparece acreditado que el porcentaje por comisión haya sido incluido en la liquidación de prestaciones sociales hecha por la demandada ». Al respecto, la decisión del Tribunal no fue otra que confirmar el numeral tercero de la proferida por el a quo que condenó a la empresa a pagar a las entidades del sistema correspondientes: […] las diferencias surgidas entre el monto sobre el cual efectivamente cotizó y el que ha debido cotizar por concepto de pensiones y salud durante el período comprendido entre el 1 de mayo de 2004 y el 30 de septiembre de 2009.

Teniendo en cuenta el salario promedio aquí demostrado para ese período. La recurrente se duele de que el juez colegiado en su decisión dio por probado sin estarlo que hubo omisión del empleador, atribuible a la trabajadora, en el reporte y en la legalización oportunamente de las comisiones, en relación con los anticipos. En la demostración del cargo la sociedad recurrente aceptó que las cotizaciones en salud y en pensiones no se hicieron completas, cuando dijo: « Pasó por alto el ad quem, que si a la demandante no se le hicieron los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de manera completa, lo fue por su propio querer y no por culpa o dolo del empleador demandado ».

Lo anterior lleva a la sala a recordar que la Ley 100 de 1993 que contiene el Sistema Integral de Seguridad Social, en su parte general, capítulo III, artículos 17 y 18 sobre las cotizaciones y sobre la base sobre la que deben hacerse, en lo pertinente dice: Art. 17: Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. […] ARTICULO. 18.- Base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público.

La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. Por su parte, el artículo 127 del CST dice sobre los elementos que constituyen salario: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Justamente esas fueron las normas que aplicó el Tribunal para confirmar las condenas proferidas por el a quo. Para ello se basó en los documentos que aparecen en el expediente a folios 15 a 17. La recurrente tuvo como pruebas no apreciadas, los documentos que aparecen a folios 24, 26 y 29 y el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado.

Estos no hacen más que confirmar que el Tribunal aplicó las normas que contienen las instrucciones precisas sobre la base salarial sobre la cual es obligatorio realizar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones y en salud. No cumplió la sociedad con la carga de demostrar, no solo la existencia de un error por parte del Tribunal, sino que, además debió probar que el mismo era evidente.

No desvirtuó qué parte de los ingresos, sin importan quien era el responsable, si la trabajadora o la empleadora, no habían sido tenidos en cuenta para esos efectos legales. No prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos m/l ($8.000.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 26 de abril de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TERESA PEÑA CELY contra EMPRENDIMIENTOS INMOBILIARIOS E INVERSIONES DE COLOMBIA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00