CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47809 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2859-2018 Radicación n.° 47809 Acta 11 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÉDGAR CÓRDOBA DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, el 10 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido por él contra el DEPARTAMENTO DE NARIÑO. Se reconoce personería al abogado Pedro Andrés Rodríguez Melo como apoderado del Departamento de Nariño, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 82 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES El señor Édgar Córdoba Díaz demandó al Departamento de Nariño, para que, se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación establecida en la convención colectiva de trabajo 1976-1977, celebrada entre el Departamento y el Sindicato de Trabajadores del Departamento de Nariño; el pago de mesadas pensionales no prescritas causadas desde la fecha en que fue declarado insubsistente injustamente, hasta que se efectúe el pago, incluyendo la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de alimentación y todos los factores que constituyen salario, liquidados con base en el último salario devengado, el cual debe reajustarse anualmente; al pago de las mesadas semestrales adicionales de cada año. Para fundar sus pretensiones, dijo que mediante Resolución n.° 534 del 18 de agosto de 1966, ingresó a trabajar como ayudante de mecánica dependiente de la secretaría de obras públicas del Departamento; que fue declarado insubsistente mediante Resolución n.° 605 del 3 de junio de 1977, data para la cual había trabajado a órdenes del Departamento de Nariño por un periodo de 10 años, 9 meses y 15 días; que la demandada tomó como argumento para la declaratoria de insubsistencia un presunto hurto, pero el Juez Dieciséis de Instrucción Criminal se declaró inhibido para abrir investigación, por lo que el despido realizado fue injusto; que para enmendar el error, el Departamento realizó una nueva vinculación mediante la Resolución n.° 037 del 16 de enero de 1979, relación que se mantuvo hasta el año 1983.

En consecuencia existieron dos relaciones laborales, la primera del 18 de agosto de 1966 al 3 de junio de 1977, completando un tiempo laborado de 10 años, 9 meses y 15 días; la segunda del 16 de enero de 1979 al 7 de junio de 1983, con un tiempo laborado de 4 años, 4 meses y 21 días; que durante toda la relación laboral la demandada realizó los aportes de seguridad social a la Caja de Previsión Social del Departamento de Nariño; que en la convención colectiva de trabajo de 1977, en la cláusula novena se declaró la vigencia de todas las cláusulas de la convención de 1976, la que a su vez en la cláusula 11 literal C estableció la pensión de jubilación «Cuando el Trabajador después de haber laborado diez (10) años continuos o discontinuos sin llegar a quince (15) al servicio del Departamento y sea despedido, el Gobierno Departamental lo Jubilara con el 50% del promedio de su salario anual»; que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación y en cumplimiento de Acción de Tutela la demandada mediante Resolución n.° 4354 del 22 de noviembre de 2006, reconoció que la relación laboral fue por un tiempo total de 15 años, 9 meses y 26 días, pero negó la pensión aduciendo que no se podía tener en cuenta el mencionado literal C de la convención colectiva, ni la primera relación laboral.

La parte demandada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos explicó que no ocurrió un despido injusto, sino que la entidad hizo uso de la facultad discrecional de declararlo insubsistente mediante resolución, que no fue objeto de recurso alguno, quedando debidamente ejecutoriado el acto administrativo, además, dijo que los contratos tuvieron otras interrupciones y, por último, no aceptó que haya reconocido 15 años, 9 meses y 26 días como tiempo laborado.

Propuso las excepciones de mérito que llamó: falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, inexistencia de requisitos ad sustantiam actus para fundar las pretensiones, prescripción y prescripción trienal de las mesadas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de San Juan de Pasto, Adjunto, mediante sentencia del 28 de mayo de 2009, absolvió a la demandada, basado en que las convenciones colectivas de trabajo no contaban con constancia de depósito.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, mediante sentencia del 10 de junio de 2010, confirmó el fallo de primera instancia apelado por el demandante. El ad quem, para soportar su decisión, dijo: En el sub lite, para acreditar la existencia y validez de la convención colectiva de 1977, se aportó al plenario copia de la antedicha convención (Fls. 20 – 22), copias de las convenciones colectivas vigentes a los años 1976 y 1983 (Fls. 23 – 26 y 27 – 39), así mismo, con la sustentación del recurso de alzada se aportó el acta de depósito de la Convención Colectiva de 1977 (Fl. 196) y con escrito presentado por el actor el 23 de abril de 2010 ante la Sala se allegó copia del acta de depósito de la Convención Colectiva de 1976 (Fl. 16), acta de depósito que la Sala mediante auto de 27 de abril de 2010, decretó como prueba de oficio.

Ahora bien, la convención colectiva vigente para la época en que el accionante fue declarado insubsistente mediante Resolución No. 605 de junio 3 de 1977, cuya eficacia se prolongó durante un año a partir del 12 de noviembre de 1976, en su cláusula novena determinó: “VIGENCIA DE LAS CLÁUSULAS ANTERIORES. “El Gobierno Departamental reconoce y garantiza la vigencia de todas las cláusulas de las anteriores Convenciones Colectivas de Trabajo que no hayan sido modificadas o sustituidas por la presente Convención Colectiva.” Siendo ello así, dicha cláusula convencional nos remite a la convención del año de 1976 (Fl. 23 a 26) vigente durante un año a partir del 21 de octubre de 1975, en cuya cláusula décimo primera establece lo siguiente: JUBILACIÓN. “El Gobierno del Departamento, por intermedio de la Caja de Previsión Social Departamental jubilará a su personal en la siguiente forma: “a). - (…) “b). - (…) “c). – Cuando el trabajador después de haber laborado DIEZ (10) años continuos o más sin llegar a quince (15) al servicio del Departamento lo jubilará con el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del promedio de su salario anual”.

(Subrayado de la Sala). En este orden de ideas y siendo la pensión reclamada por el actor en las pretensiones de la demanda, la derivada del literal c) de dicha cláusula décima primera, la Sala desde ya establece que no le asiste derecho a obtenerla puesto que la misma exige como uno de sus requisitos primordiales haber laborado al servicio de la entidad accionada durante más de 10 años continuos sin llegar a 15, no obstante de las pruebas obrantes a folio 40 se infiere que el demandante trabajó al servicio del Departamento de Nariño en el primer período (que es el relevante para el presente asunto), durante un término de 10 años, 9 meses y 15 días, sin embargo presentó las siguientes interrupciones: · Del 18 de agosto de 1966 al 22 de abril de 1973 · Del 23 de mayo de 1973 al 5 de marzo de 1976 · Del 1° de abril de 1976 al 2 de junio de 1977 RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte activa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendió el recurrente: Con fundamento en lo expuesto en antecedencia, solicito muy respetuosamente a la Honorable Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE totalmente el punto primero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada y que constituida en Tribunal de Instancia la reemplace por una decisión de la siguiente naturaleza o contenido: PRIMERA- Solicito muy respetuosamente se sirva revocar el punto primero en el que se confirma la decisión de primera instancia es decir absolver a la parte demandada Gobernación del Departamento de Nariño. SEGUNDA- En lugar de lo anterior, ruego muy respetuosamente se ordene el reconocimiento y pago de la pensión convencional de jubilación de mi mandante el Señor EDGAR CÓRDOBA DÍAZ, incluido en éstos valores, el pago de prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de alimentos y todo aquello que constituya salarios, con base en el último salario devengado y debidamente reajustado en virtud del artículo 14 de la ley 100 de 1993.

TERCERA- En la debida oportunidad procesal, condénese a la parte demandada al pago de las costas del proceso, incluidas en éstas, las agencias de derecho a honorarios de abogado. Con tal propósito formuló tres cargos, el primero y el tercero por la causal primera y el segundo por la causal segunda, los que fueron replicados oportunamente.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, del artículo 66A del CPTSS, «[…] reformado por el art. 35 de la Ley 712 de 2001: “Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.” (Subrayas fuera del texto)».

Señala como erróneamente apreciado el escrito de apelación. Sostiene que el ad quem interpretó de manera equivocada lo consignado en el escrito de apelación pues lo que se buscaba era que se tuviera en cuenta las convenciones colectivas de 1975 – 1976 y 1977, debidamente registradas ante el Ministerio de la Protección Social, y que fueron decretadas de oficio en segunda instancia. Luego de haberse subsanado el error «ya no existía motivo sustancial o procesal para denegar las pretensiones del escrito demandatorio», y contrario a ello la demanda resulto adversa al demandante al decidir el Tribunal que hubo interrupciones en la relación laboral, «situación esta que en el recurso de apelación como apelante único jamás se mencionó, todo lo contrario, en la sentencia de primera instancia este ya era un tema superado, pues así deja vislumbrar de lo expuesto textualmente en el fallo aludido […]» Dijo que el juez que decide el recurso no puede fallar ultra o extra petita, y que la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable del recurrente.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia «de ser violatoria del principio procesal de la REFORMATIO IN PEJUS que consiste en la prohibición de modificar desfavorablemente la situación del apelante». Para demostrar trajo a colación la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 35165, y expresó que de acuerdo con el precedente, con la sentencia emitida por el Tribunal se hizo más gravosa su situación, por haber afectado sus intereses, ya que, con el fallo de primera instancia se logró demostrar que ostentaba la calidad de trabajador oficial y que existió contrato de trabajo con la demandada, pero se abstuvo de reconocer las pretensiones solo por un requisito formal, como lo es la constancia de depósito, pero con la decisión de segunda instancia se hace imposible el reconocimiento pensional.

RÉPLICA COMÚN Aduce la oposición que los cargos tienen errores de forma, teniendo en cuenta que debía presentarse por la vía directa, además, en la sustentación no se dice cuál es la prueba que llevó al error, sino que solo dice que el escrito de apelación fue apreciado erróneamente. Señala que no es de recibo que el demandante después de haber solicitado que se reabriera el debate probatorio, el Juez, debió acceder a ello y analizar nuevamente todas las pruebas del proceso, ataque ahora el fallo de segunda instancia argumentando que no existe consonancia entre lo solicitado y lo decidido.

Argumentó el recurrente que no es cierto que por el hecho de presentar las actas de inscripción de las convenciones colectivas, las pretensiones de la demanda serían concedidas, ya que, el Juez de primera instancia negó las pretensiones por no acreditar válidamente la existencia del derecho convencional al no aportar dichas convenciones en debida forma, y al aportar las pruebas como se requería, le correspondía al Tribunal estudiar de fondo las pretensiones de la demanda, como de manera acertada lo hizo, razón por la cual no se estaría violando el principio de a reformatio in pejus.

II. CONSIDERACIONES A pesar de que los cargos se formulan por causales diferentes, persiguen la misma finalidad y se valen de idénticos argumentos en su demostración, con ambos se busca que se case la sentencia impugnada toda vez que el fallo de primera instancia absolvió a la demandada, al encontrar que no se probó en debida forma el depósito de la convención colectiva, sin embargo encontró acreditados los demás supuestos fácticos que soportaban las pretensiones del demandante, aduce la casacionista que interpuso recurso de apelación como apelante único, mostrando sólo inconformidad con lo relativo al depósito de la convención, por lo que el Tribunal debió pronunciarse únicamente sobre esa materia de la impugnación, pero además de ello, lo hizo también sobre la continuidad de la relación laboral del actor, aspecto que no era objeto de controversia alguna, porque sobre él se pronunció favorablemente el a quo, cuando en la parte considerativa del proveído, dijo: En este orden de ideas, y como quiera que en el plenario no se discutió la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, sino únicamente la calidad que ostentó la accionante, se tiene que no existe hesitación alguna para asegurar que entre las partes se evidenció un contrato de trabajo a término indefinido, el que perduró, de conformidad con los aspectos probados en el debate, entre el 18 de agosto de 1966 y 2 de junio de 1977, y un segundo contrato de trabajo que se extendió desde el 16 de enero de 1979 al 7 de junio de 1983 […] El primer cargo orientado por la causal primera carece de proposición jurídica, solo se indica como violada una norma de carácter procesal, el artículo 66A del CPTSS, sin mencionar ningún precepto legal sustantivo de orden nacional que se estime violado, carácter que tienen solo las que crean, modifican o extingue el derecho subjetivo que se debate en el proceso, que para este caso específico lo son los artículos 467 y 476 del CST, donde se fija el efecto jurídico de las convenciones colectivas de trabajo, que son la fuente de la pensión de jubilación deprecada, lo cual da al traste con el recurso que incumple con la exigencia mínima establecida en el artículo 90 del CPTSS en armonía con el numeral 1 del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, que exige en la proposición jurídica al menos la acusación de una norma sustancial.

A pesar de lo anterior, en lo que hace referencia al principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS, esta Sala ha considerado que si la sentencia del a quo es totalmente absolutoria, la competencia del a quem no se restringe a los temas señalados en el escrito de apelación, criterio recientemente reiterado en la sentencia CSJ SL500-2018, en la que adoctrinó como sigue: Desde el pórtico observa la Corte que el juez de apelación no incurrió en los dilates de naturaleza jurídica que la casacionista le enrostra por cuanto habiendo sido la sentencia de primer grado totalmente absolutoria frente a las pretensiones de la demandante, no es dable el predicamento que esta le hace de estar restringida la competencia del Tribunal al tema por ella propuesto en recurso vertical de conformidad con lo dispuesto por el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, […]. […] En sentencia del 10 de feb. de 2010 rad.36018, sobre este aspecto reflexionó así la CSJ,.

SL: (…) el Tribunal sí podía pronunciarse sobre la cosa juzgada, pues principios superiores que rigen la estabilidad y la seguridad jurídica se lo imponen. Y para el caso concreto, en el que se reitera que fue la demandante la que apeló de la decisión de primer grado que le resultó desfavorable, tiene validez lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía a los procesos laborales por virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que autoriza al juez para pronunciarse oficiosamente sobre una excepción, cuando encuentre probados los hechos que la constituyen, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa que necesitan alegación en la contestación de la demanda.

Y dicha disposición, para el asunto bajo examen, como ya ha quedado esbozado, no es opuesta al artículo 66 A del estatuto procesal adjetivo, pues si bien ese precepto limita al juez de la alzada en cuanto debe tener en cuenta solamente los motivos de apelación, su decisión bien puede comprender decisiones que, como en este caso y por lo resuelto en la primera instancia que fue favorable a la demandada, no le impedían pronunciarse de oficio sobre excepciones cuyos hechos constitutivos, en su sentir, estaban demostrados, especialmente la cosa juzgada.

Cuando se trata de decisiones absolutorias en la primera instancia, el juez de la apelación debe, en primer lugar, estudiar los precisos motivos de inconformidad del apelante, y si los encuentra acreditados, ello en manera alguna supone necesariamente la solución del litigio a favor del recurrente, pues al analizar la causa dentro del marco que le señala el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, bien puede llegar a la misma conclusión de su inferior, pero por motivos diferentes sin que ello altere el equilibrio procesal interpartes.

En sentencia del 22 de julio de 2009, radicación 32196, dijo la Corte: «No podía pues exigirle el ad quem a dicha parte que recurriera de una decisión que le era totalmente favorable y, menos, abstenerse de reexaminar las consideraciones del a quo sobre el reintegro, so pretexto que la parte en cuestión no se rebeló en su contra. Al desestimar el motivo por el cual al quo consideró extinguida la obligación, necesariamente debió el ad quem estudiar todas las restantes defensas propuestas por la obligada, no definidas en la primera instancia en la resolutiva, tal como claramente lo prescribe el artículo 306 del C. de P. C., sin que lo impida, como lo entendió erradamente el juez de la alzada, el hecho que el de primer grado hubiere partido de la base de la procedibilidad del reintegro, porque, como se dijo, la única que vincula con fuerza obligatoria es la parte resolutiva de la decisión. En lo que tiene que ver con la reformatio in pejus en estricto rigor no puede sostenerse que la decisión del Tribunal hizo más gravosa la situación de los apelantes, porque la decisión del a quo fue absolutoria, totalmente adversa a las pretensiones del actor, y la sentencia impugnada en su parte resolutiva la confirmó, en lo que respecta a la parte motiva como ya se explicó, el Tribunal podía formular consideraciones distintas que lo llevaran a la misma conclusión, es claro que si el ad quem confirma la decisión de primer grado no incurre en la causal.

Por lo expuesto los cargos no prosperan. III. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar indirectamente los artículos 22 y 47 del CST, «por errores de hecho provenientes de la apreciación errónea de algunos documentos auténticos obrantes en el proceso». Para demostrar el cargo, expuso que «Pese a que este cargo NO debe ser objeto de análisis por las razones expuestas, dado que los extremos temporales de la relación laboral no se discutieron en el recurso de alzada […]», el Tribunal incurrió en error de hecho cuando determinó que no era viable el reconocimiento pensional apoyándose en la Resolución 4354 del 22 de noviembre de 2006 «pues del expediente se observa que las fechas citadas en la sentencia de segunda instancia coinciden estrictamente con la referida Resolución», pero ellas no coinciden con la realidad, pues en el expediente se encuentra la historia laboral, documento idóneo de donde se desprende que no existieron esas interrupciones.

IV. RÉPLICA Arguyó que el mismo demandante pide que el cargo «NO debe ser motivo de análisis», por lo que no puede realizar una oposición formal y de fondo sobre el mismo, no obstante, expresa que el Tribunal entró a analizar la Resolución 4354 de 2006, acto administrativo que goza de presunción de legalidad por no haber sido debatida su legitimidad, y con base a él emitió su decisión. V. CONSIDERACIONES El cargo presenta falencias técnicas relevantes que desde ya anuncian el fracaso del embate dirigido contra la sentencia recurrida, el recurrente escoge la vía indirecta y sin precisar la modalidad escogida acusa la violación de los artículos 22 y 47 del CST, los cuales no fueron fundamentos de la decisión del colegiado, nunca se puso en tela de juicio la existencia del contrato de trabajo, ni que la duración no fuera a término indefinido, tampoco se refiere a ello en toda la fundamentación del recurso extraordinario.

El demandante pretende el reconocimiento de un derecho convencional, por lo tanto, estaba obligado a acusar las disposiciones sustanciales que constituyen la base del derecho reclamado, que los son los artículos 467 y 476 del CST, a lo anterior se suma que al escoger el sendero fáctico, estaba obligado a derruir las inferencias de hecho a que llegó el Tribunal y los cimientos probatorios que la soportaban, a pesar de ello solo acusa la historia laboral del demandante, sin precisar si desde su punto de vista fue erróneamente apreciada, o si simplemente el ad quem no la apreció, ningún discurso dialectico desarrolla en torno a la Resolución n.° 4354 del 22 de noviembre de 2006 ni sobre la aplicación que de la cláusula convencional hizo el juez plural, que fueron los medios probatorios que determinaron el juicio del ad quem.

El Tribunal para negar la pensión de jubilación deprecada, encontró que se trataba de un derecho extralegal previsto en la convención colectiva vigente para el año 1976, el cual se mantenía en virtud a que el artículo noveno de la convención colectiva del año 1977, no lo había modificado ni sustituido, por lo cual pasó al análisis de la cláusula décimo primera de la convención del año 1976, concretamente del literal c) que prevé el derecho «Cuando el trabajador después de haber laborado DIEZ (10) años continuos o más sin llegar a quince (15) al servicio del Departamento sea despedido […]», luego de lo cual concluyó a partir de la prueba obrante a folio 40 que el demandante no laboró los diez (10) años continuos exigidos en la cláusula convencional, porque en el primer periodo que según la Colegiatura era el relevante, se presentaron interrupciones el 22 de abril de 1973, el 5 de marzo de 1976 y el 2 de junio de 1977.

(Resalta la Sala) El recurrente dice que en su historia laboral, que obra en el expediente no se observan las citadas interrupciones, sin embargo, revisada la misma que obra del folio 14 al 19, se encuentra que el mes de abril de 1973 laboró 22 días, y en el mes de mayo se presenta una interrupción porque solo laboró 9 días (f.° 16), en el año de 1976, se presenta otra interrupción, porque en el mes de febrero laboró 25 días y del mes de marzo laboró solo 5 días (f.°17), que fue precisamente lo que dedujo el Tribunal a partir de la Resolución n.° 4354 del 22 de noviembre de 2006, por medio de la cual el demandado le negó la pensión de jubilación al señor Edgar Díaz Córdoba, por lo que no se observa ningún dislate con las características de protuberante y ostensible exigidas para la prosperidad del recurso.

Desde el punto de vista de la exégesis de la cláusula décimo primera de la convención colectiva de 1976, la interpretación que hizo el Tribunal de ella, resulta acorde con su tenor literal, puesto que las interrupciones que encontró probadas, desvirtúan la continuidad exigida en el precepto que regula el derecho a la pensión. Por las razones expuestas el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán por el juez de primer grado en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. VI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, el diez (10) de junio de dos mil diez (2010), dentro del proceso ordinario laboral promovido por ÉDGAR CÓRDOBA DÍAZ contra el DEPARTAMENTO DE NARIÑO. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00