CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2858-2020 Radicación n.° 67320 Acta 27 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTINA MONTAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, juicio al que se vinculó, como litisconsorte necesaria a ESTHER ÁLVAREZ.

I.

ANTECEDENTES MARTINA MONTAÑO llamó a juicio a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE EN Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 2 LIQUIDACIÓN, con el fin de obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo, a partir del 11 de febrero de 2010, con los reajustes respectivos y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el causante, al momento de su fallecimiento, gozaba de una pensión mensual vitalicia de jubilación, reconocida por la accionada, con Resolución n.° 1306 del 7 de marzo de 1979; que solicitó el reconocimiento de la prestación deprecada en la demanda, que le fue negada bajo el argumento que no estaba probada su convivencia con el pensionado, cinco años antes de su muerte y que éste compartía con ESTHER ÁLVAREZ.

Narró, que fue novia del señor Hermógenes Castillo Segura desde el año de 1998, iniciaron vida marital el 15 de marzo de 2001 y contrajeron matrimonio el 12 de febrero de 2009, sin que procrearan hijos; que vivieron bajo el mismo techo y su difunto esposo era el que se ocupaba de su manutención (f.° 2 a 8 del cuaderno principal). La accionada no contestó la demanda, lo que se declaró mediante auto del 18 de septiembre de 2012 (f.° 89 a 91 ibídem).

Ante la mención que se hizo en el escrito inicial, mediante auto del 25 de mayo de 2012, el Juzgado ordenó integrar como litisconsorte necesario a ESTHER ÁLVAREZ, quien, al intervenir en el proceso, solicitó que se negaran las súplicas de la demanda y, en su lugar, requirió el Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 3 reconocimiento de la pensión, con los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para el efecto, adujo que convivió con el señor Hermógenes Castillo Segura, por más de 9 años siendo ella, en su condición de compañera permanente, la única beneficiaria e informó que la actora no convivió con el causante (f.° 63 a 69 y 111 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura - Valle del Cauca, mediante fallo del 26 de febrero de 2013 (f.° 117 a 118 del cuaderno principal), absolvió a la accionada de las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y de la litisconsorte necesaria, La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, con sentencia del 31 de enero de 2014, confirmó la del Juzgado (f.° 134 a 135 del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía determinar si a la demandante o a la litisconsorte, de manera independiente, le asistía el derecho al pago de la pensión de sobrevivientes.

Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 4 La tesis que sostuvo, es que no se demostró la convivencia marital entre la actora y el causante y por lo tanto confirmaría la decisión apelada. Tomó, como premisas normativas, los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, así como las sentencias con radicación 18229, 12959, 19848 y 36042, sin indicar año. Encontró que el causante fue pensionado por el demandado; que este contrajo matrimonio con la actora el 12 de febrero de 2009 (f.° 7) y falleció el 11 de febrero de 2010 (f.° 9); que a folios 15, 16 y 70, se encontraba declaración extra-juicio del causante; que a folios 12 y 15, reposaban certificaciones de beneficiarias en salud de MARTINA MONTAÑO y ESTHER ÁLVAREZ (todos los documentos, afirmó, eran del cuaderno principal).

Dijo, que debía definir la litis con la ley vigente al momento del fallecimiento del pensionado, siendo estos los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 y 13 de la 797 de 2003, últimos que citó. Conforme a la disposición trascrita, adujo que la cónyuge o compañera permanente, tenían la obligación de acreditar, vida marital hasta la muerte y la convivencia de no menos de cinco años continuos, exigencias que debían tenerse en cuenta para resolver el asunto.

Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 5 Reprodujo la sentencia de casación con radicación 19848 sin identificar el año y que el elemento definitivo para adjudicar la titularidad a la pensión era la cohabitación. Luego, se ocupó del material probatorio y encontró que ninguna de las apelantes acreditó los requisitos de la temporalidad previstos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues las declaraciones presentadas por la demandante, mostraban que estuvo ligada con el causante en matrimonio, sin que hubiera acreditado el tiempo de convivencia requerido por la ley.

Se refirió a los testimonios de Clemencia de Jesús Castillo Angulo, Teresa de Jesús Cortés Molineros y James Córdoba Garcés y concluyó que la primera no enunció, en forma clara y precisa, la fecha de convivencia; de la segunda, destacó que trató de eludir las preguntas, lo que conllevó a que la Juez de primer grado la requiriera a contestar de forma concreta, sin que tuviera contundencia y, el tercero, desconocía el supuesto echado de menos por el Tribunal, porque solo acudió a la residencia del occiso a entregar el producido de un taxi.

Manifestó, que aun cuando se demostró el vínculo matrimonial, era un supuesto que no alcanzaba a probar la vida marital por el término de cinco años, porque se celebró el 12 de febrero de 2009, un año antes del fallecimiento; que la extra-juicio del pensionado, tampoco acreditaba la convivencia, porque los testigos no daban razón de ella.

Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 6 En cuanto a la señora ESTHER ÁLVAREZ, anotó, que las declaraciones y la documental, tampoco informaban sobre el requisito para ser beneficiaria de la pensión. Resaltó, que aun cuando las apelantes figuraban como beneficiarias de salud del pensionado y habían sido designadas para sucederlo, eran circunstancias que no acreditaban la convivencia, porque esas inscripciones no suplían la obligación de demostrar la calidad de tal y, para soportar su tesis, hizo suya la sentencia de casación con radicación 36042.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda (f.° 4 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 7 que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 42 y 48 de la Constitución Nacional; 46 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Le atribuye al Tribunal, los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que entre la señora MARTINA MONTAÑO y el señor […] no hubo una convivencia real y efectiva de pareja de 5 años, cuyo requisito exige la norma […] para acceder a la pensión de sobrevivientes, por cuanto la “titularidad de convivencia no fue claramente acreditada”. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que entre la señora […] y el causante existió una convivencia real y efectiva de pareja, durante más de 9 años y hasta la fecha en que el señor […] falleció, y así lo confirmó el propio finado antes de su deceso mediante declaración juramentada. 3. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que con anterioridad y con posterioridad al 12 de febrero de 2009, fecha en que la pareja […] contrae matrimonio, no se acreditó la vida en común de los esposos.

Yerros que supedita a la errada valoración del registro civil de matrimonio; el certificado de afiliación como beneficiaria a la EPS Saludcoop; la solicitud de traspaso pensional conforme a la Ley 44 de 1980; la declaración extra- proceso rendida por el causante, el interrogatorio de parte de la demandante y los testimonios de Clemencia de Jesús Cantillo Angulo, Teresa de Jesús Cortés Molinares y James Córdoba Garcés (f.° 7, 8, 12, 16, 59 y cd 125 del cuaderno principal).

En su desarrollo, precisa que no discute que el causante fue pensionado por el demandado y contrajo matrimonio con Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 8 la actora el 12 de febrero de 2009 y que aquel falleció el 11 de febrero de 2010. Refiere, que la inconformidad se centra en la convivencia para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, porque para el Tribunal, el hecho que el pensionado fallecido hubiera declarado que convivió con la demandante más de ocho años, la afiliara como beneficiaria en la EPS, no fue suficiente para acreditar ese requisito.

Advierte, que no desconoce lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, pero eso no implica que las partes puedan verse afectadas por los juicios de valoración, que es lo que ocurre en este caso, ya que, para negar el derecho, «olímpicamente» establece que no son suficientes las pruebas documentales allegadas a la demanda, «ignorando que la prueba testimonial en el proceso se encuentra es para reforzar lo que ya se encontraba total y plenamente demostrado», pues desconoce, itera, lo manifestado por el occiso en la declaración extra juicio.

Aduce, que fue el mismo causante, quien la designó para transferirle su pensión, conforme a lo previsto en la Ley 44 de 1980; que, con la afiliación como beneficiaria a salud, se aprecia la voluntad de reconocerla y cobijarla como su cónyuge ante el sistema de seguridad social integral. Sostiene, que una vez convivió por más de 8 años, decidió formalizar su relación y contraer matrimonio, hecho que se muestra con simplemente observar el registro civil de Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 9 matrimonio y, sucedido eso, procedió a afiliarla como beneficiaria.

Reitera, que el causante, en vida, fue conteste en afirmar el lapso durante el cual convivieron y solo para formalizarlo, decidieron casarse y se ocupa del interrogatorio de parte de la demandante para reafirmar esa posición, realizando los mismos con los testimonios denunciados (f.°10 a 20 del cuaderno de la Corte). VII. CONSIDERACIONES A la Sala, el tópico que le corresponde determinar, es establecer si el Tribunal se equivocó, al no encontrar que la demandante convivió con el causante, por un lapso de 5 años con anterioridad a su fallecimiento.

Sea lo primero mencionar, aunque el cargo viene por la vía indirecta, en donde no se discute aspectos de derecho sino fácticos, que la Corte, a través de la sentencia CSJ SL1730-2020, rectificó su línea de interpretación acerca del requisito de convivencia para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, distinguiendo si a la muerte del causante era afiliado o pensionado, así: En relación con el objeto de la controversia, la doctrina reiterada de la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL 32393, 20 may. 2008, CSJ SL 45600, 22 ag. 2012, CSJ SL793-2013, CSJ SL1402- 2015, CSJ SL14068- 2016, CSJ SL347-2019, ha sido enfática en señalar, que la convivencia mínima requerida para ostentar la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, tanto para cónyuge como para compañero o compañera permanente, es de Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 10 cinco (5) años, independientemente de si el causante de la prestación es un afiliado o un pensionado.

Como consecuencia de la nueva integración de la Sala, se considera oportuno reevaluar la referida posición jurisprudencial, para sentar una nueva doctrina frente a la correcta interpretación de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que se armonice con los fines del Sistema Integral de Seguridad Social en general, y de la pensión de sobrevivientes en particular, así como con las razones que llevaron a establecer el requisito mínimo de convivencia allí previsto, y conforme a ellas, bajo qué presupuesto debía operar.

El Sistema de Seguridad Social Integral propende por la obtención de condiciones de vida dignas, mediante la protección de las contingencias que afectan a las personas y a la comunidad. En armonía con lo dispuesto en el art. 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio, que se presta en los términos y condiciones previstas en la ley, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; de ella, hace parte el Sistema General de Pensiones, instituido con la finalidad específica de amparar de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Tal como lo recordó el Tribunal, para definir el contenido constitucional del derecho a la pensión de sobrevivientes, la Corte Constitucional ha desarrollado una serie de principios, condensados en la sentencia CC C-1035- 2008, así: 1. Principio de estabilidad económica y social para los allegados del causante: Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte que “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria” 2.

Principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados: En el mismo sentido, la Corte ha concluido que la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, por lo cual “el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes” 3.

Principio material para la definición del beneficiario: En la sentencia C-389 de 1996 Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 11 “( ) la legislación colombiana acoge un criterio material -esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte- como elemento central para determinar quien (sic) es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido” Por otra parte, al analizar la constitucionalidad del aparte de la disposición que ocupa la atención de la Sala, en la sentencia CC C-1094-2003, la referida Corporación señaló: 2.3.

Requisitos y beneficiarios de la pensión de sobrevivientes Esta Corporación se ha pronunciado acerca de la finalidad y legitimidad de los requisitos de índole temporal o personal que señale el legislador para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Según lo expuesto en la sentencia C-1176 de 2001, es razonable suponer que las exigencias consignadas en los artículos demandados buscan la protección de los intereses de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante la posible reclamación ilegítima de la pensión por parte de individuos que no tendrían derecho a recibirla con justicia. Igualmente suponer que el señalamiento de exigencias pretende favorecer económicamente a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia; también se ampara el patrimonio del pensionado, de eventuales maniobras fraudulentas realizadas por personas que sólo persiguen un beneficio económico con la sustitución pensional.

Por esto, dijo la Corte, con el establecimiento de tales requisitos se busca desestimular la ejecución de conductas que pudieran dirigirse a obtener ese beneficio económico, de manera artificial e injustificada. La jurisprudencia constitucional ha resaltado también que el artículo 48 de la Constitución otorga un amplio margen de decisión al legislador para configurar el régimen de la seguridad social.

En ejercicio de esta atribución y de acuerdo con las disposiciones demandadas, las cuales guardan una estrecha relación material entre sí, el legislador distingue entre requisitos exigidos en relación con las condiciones de causante al momento de su fallecimiento (art. 12) y calidades de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (art. 13). […] 2.5.

Constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 797 Los literales a) y b) del artículo 13 en referencia consagran las condiciones para que el cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 12 sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes. De ellas, los accionantes impugnan tres aspectos en particular: i) el requisito de convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte; ii) el reconocimiento en forma vitalicia o en forma temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración a la edad del cónyuge o compañero supérstite; y iii) el reconocimiento en forma vitalicia o en forma temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración al hecho de haber tenido hijos o no con el causante.

Como se indicó, el legislador, de acuerdo con el ordenamiento constitucional, dispone de una amplia libertad de configuración frente a la pensión de sobrevivientes. Además, según lo tiene establecido esta Corporación, el señalamiento de exigencias de índole personal o temporal para que el cónyuge o compañero permanente del causante tengan acceso a la pensión de sobrevivientes “constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar”.

En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes.

Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos). Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social (Subraya y negrilla fuera de texto).

Para la Sala, dada la nueva revisión del alcance de la norma acusada, las anteriores consideraciones deben permanecer incólumes, ante lo expuesto por la misma Corte Constitucional en la sentencia CC C-336-2014, aducida por la censura, en la que tangencialmente equiparó el requisito de convivencia mínima, en el caso de afiliado y pensionado, y acto seguido citó la sentencia CC C-1176-2001 y la anteriormente referida, en cuanto al límite temporal exigido a los beneficiarios del pensionado y su legítimo fin; empero, el análisis de constitucionalidad efectuado se encontraba dirigido en esa oportunidad, a otros supuestos contenidos en la norma, esto es, el aparte final del último inciso del literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, por lo que no tiene Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 13 la virtualidad de modificar lo considerado en la sentencia CC C1094-2003, además de no constituir el objeto de este recurso.

Y es que, de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada, así: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (subraya y negrilla fuera de texto) Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, cuando se procedió a la sustentación de los preceptos del proyecto de ley, en lo concerniente al artículo 17 «BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES», se precisó que “Se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes estableciendo uniformidad entre los regímenes de prima media y de ahorro individual con solidaridad.

Adicionalmente se establece que el cónyuge o compañero permanente debe haber convivido con el pensionado por lo menos cuatro años antes de fallecimiento con el fin de evitar fraudes” (subraya y negrilla fuera de texto). Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión. La evidente y contundente distinción efectuada por el legislador en el precepto que se analiza, comporta una legítima finalidad, que perfectamente se acompasa con la principal de la institución que Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 14 regula, la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel o aquella proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia, que ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos, que en todas sus modalidades se encuentra constitucionalmente protegida, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CN).

En este punto resulta necesario precisar, que conforme al análisis hasta aquí efectuado, de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. Lo anterior comporta también que, contrario a lo considerado por el Tribunal, para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, no hay lugar a efectuar ninguna distinción entre beneficiarios de un mismo tipo de causante, para el caso un afiliado, esto es, según la forma en la que se constituya el núcleo familiar, si lo es por vínculos jurídicos o naturales, en tanto éste, es decir, el núcleo familiar, es lo que protege el Sistema General de Seguridad Social.

Así lo recordó la Corte Constitucional, en el análisis de constitucionalidad efectuado al art. 163 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por el art. 218 de la Ley 1753 de 2015, en la sentencia CC C521-2007, que en torno al concepto de familia y su protección sin discriminación, en consideraciones que se avienen al Sistema Pensional, precisó: Además de ser denominada constitucionalmente como el núcleo fundamental de la sociedad (C.Po. art. 42), la familia ha sido definida por la Corte Constitucional como “Aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos”.

De su parte, el artículo 5º. de la Carta Política establece que el Estado ampara a la familia como institución básica de la sociedad, mientras el inciso segundo del artículo 42 superior prevé que el Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 15 Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La jurisprudencia ha señalado el marco constitucional de protección para la familia en los siguientes términos: “(…) en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5° de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad;

(ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley;

(v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia;

(vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral” 4. Competencia del legislador para regular el servicio de seguridad social 4.1.

Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 48, 49, 53 y 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República cuenta con atribuciones amplias para configurar el sistema normativo a partir del cual se presta el servicio público de seguridad social. Por tratarse de una actividad que implica atención para el bienestar de la comunidad en materia de salud, con eventuales contingencias para la vida de los asociados, el constituyente quiso que la relación entre las instituciones prestadoras del servicio y los usuarios del mismo, fuera gobernada mediante un sistema legal específico en el cual la voluntad de los contratantes juega un rol secundario frente a las decisiones del legislador, siempre y cuando éstas sean conformes con lo dispuesto en la Carta Política.

Además de servicio público, la seguridad social en salud es un derecho de carácter prestacional consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, concebido como mandato dirigido al Estado Social de Derecho, para ensamblar un sistema conformado por entidades y procedimientos encaminados a ofrecer una cobertura general ante las contingencias que puedan afectar la salud de las personas.

Según el constituyente, este derecho ha de ser garantizado con sujeción a los principios de eficiencia, Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 16 continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la prevención, promoción y protección de la salud y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados. 4.2. El marco jurídico diseñado por el constituyente permite al legislador configurar el sistema de seguridad social en salud, dentro de los límites propios del Estado Social de Derecho y de conformidad con los principios, derechos y garantías establecidos en la Constitución Política.

Precisamente, el Estatuto Superior consagró una protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales y jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. [ ] 4.8. Para la Sala, la exigencia de convivir durante un lapso superior a dos años para lograr afiliar como beneficiario del Plan Obligatorio de Salud al compañero (a) permanente, quebranta los derechos a la igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad y protección integral de la familia, por cuanto el constituyente consagró una protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarlas.

Desde una perspectiva constitucional no existe una justificación objetiva y razonable para otorgarle un trato distinto al cónyuge a quien no se le impone la obligación de cumplir un determinado período de convivencia con el afiliado, mientras que el compañero (a) no puede ser afiliado al POS si la unión permanente es inferior a dos años. Sobre esta materia es pertinente recordar el texto del artículo 42 de la Carta Política, según el cual: [ ] 4.10.

La diferencia de trato entre el cónyuge del afiliado y el compañero (a) permanente del afiliado a quien se impone la obligación de convivir durante un período mínimo de dos años para acceder a las mismas prestaciones, no está justificada bajo parámetros objetivos y razonables, por cuanto se impone a éste último la carga de permanecer durante dos años sin los beneficios propios del Plan Obligatorio de Salud, brindándole como explicación que se trata de un lapso efímero durante el cual podría afiliarse como trabajador independiente al régimen contributivo o al régimen subsidiado, o acceder a los servicios en calidad de vinculado.

Similares consideraciones podrían hacerse respecto del cónyuge a quien la norma ampara como beneficiario a partir del matrimonio; sin embargo, la disposición, contrariando lo dispuesto en el artículo 13 superior, ordena darle al compañero (a) permanente un Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 17 trato discriminatorio al imponerle una carga desproporcionada, en cuanto a pesar de estar conformando una familia lo obliga a permanecer durante dos años por fuera del ámbito de cobertura señalado en el artículo 163 de la ley 100 de 1993. [ ] Mientras el artículo 2º. de la ley 54 de 1990 regula el régimen económico de las uniones maritales de hecho, el artículo 163 de la ley 100 de 1993 se aplica a la cobertura familiar en el Plan Obligatorio de Salud; es decir, una y otra disposición son ontológicamente diferentes, la primera aplicable a las consecuencias económicas derivadas de la unión marital de hecho, al paso que la segunda está relacionada con la protección integral de la familia en cuanto a la prestación del servicio de seguridad social en salud se refiere, materia ésta que vincula la protección eficaz de los derechos fundamentales a la vida en condiciones en dignas y a no ser discriminado en razón del origen familiar.

Por esta razón, desde una perspectiva constitucional el término de dos años previsto en el artículo 2º. de la ley 54 de 1990 y el de dos años establecido en el artículo 163 de la ley 100 de 1993, no pueden ser considerados como similares ni mucho menos homologables, pues uno y otro atienden a un origen y a unos propósitos sustancialmente distintos.

En cuanto a lo dispuesto en el art. 10 del Decreto 1889 de 1994, que prevé que se considera compañera o compañero permanente para efectos de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de un afiliado, la última persona que haya hecho vida marital con aquel durante un lapso no inferior a dos (2) años, otrora se consideró por la Sala había perdido fuerza con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, por ser de mayor jerarquía y prevalecer sobre el aludido decreto (CSJ SL1402-2015), y posteriormente, que no resultaba aplicable por cuanto reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993, en su versión primigenia, no así la Ley 797 de 2003 (CSJ SL347-2019).

En esta oportunidad, recoge esta última tesis la Sala, para precisar que el Decreto 1889 de 1994 reglamentó parcialmente las normas del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por lo que cobijaba las modificaciones a las mismas, siempre que no resultara contrario a ellas. Empero, como el decreto reglamentario no puede ir más allá de lo dispuesto en la ley, imponiendo requisitos que superen lo legalmente establecido, como lo hizo en su Radicación n.° 77327 SCLAJPT-10 V.00 31 artículo 10, que no está por demás indicar fue subrogado por el artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, se considera que, para determinar quién ostenta la calidad de compañero o compañera permanente de un afiliado, a efectos de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 18 1993, debe acudirse a la noción constitucional de familia, en la forma en la que ha sido ampliamente analizada por la Corte Constitucional, entre otras, en la providencia citada.

Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro-operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado. Por último, se precisa que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CN ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales.

En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley.

Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto.

Así las cosas, el requisito de convivencia de cinco años se exige para el caso de muerte del pensionado, en cambio ningún tiempo mínimo de convivencia por muerte de afiliado sino solo acreditar la condición de cónyuge o compañera(o) permanente. Ahora bien, frente al caso que ocupa la atención de la Corte, no obstante, que la senda seleccionada para rebatir la Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 19 decisión de segundo grado, fue la indirecta, se mantienen incólumes los siguientes supuestos: i) el causante fue pensionado por la entidad demandada y, ii) falleció el 11 de febrero de 2010.

Se recuerda que el ad quem¸ para formar su convencimiento, le otorgó preponderancia a los testimonios de Clemencia de Jesús Castillo Angulo, Teresa de Jesús Cortés Molineros y James Córdoba Garcés, con los que encontró que no se había acreditado la convivencia necesaria para que la demandante fuera beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y, aun cuando se refirió a la declaración extra proceso realizada por el causante, esta no lo llevó a variar su decisión, porque, con lo dicho por las personas atrás mencionadas, no encontró acreditado el requisito de ley, para otorgar la prestación deprecada en la demanda.

También observó, que MARTINA MONTAÑO figuraba como beneficiaria de salud del pensionado y en la solicitud de traspaso pensional, pero expresó, que eran circunstancias que no acreditaban la convivencia, ya que, esas inscripciones no suplían la obligación de demostrar la calidad de beneficiaria. Esos discernimientos, no los logra derrotar la recurrente con las pruebas relacionadas en la acusación, como que el registro civil de matrimonio de folio 10, que no del 7, del cuaderno principal, muestra que Hermógenes Castillo Segura, el 12 de febrero de 2009, contrajo matrimonio religioso con la demandante; de ahí que ese Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 20 medio de convicción no acredita aquello que se echó de menos en el fallo de segundo grado, esto es, la convivencia de por lo menos cinco años con anterioridad a la muerte del causante pensionado porque, a lo sumo, mostraría que ese vínculo nació a la vida jurídica en esa calenda, pero no el lapso de tiempo que requirió el Tribunal para otorgar la prestación. El certificado de afiliación como beneficiaria de la EPS Saludcoop, solo enseña que el de cujus afilió a la demandante el 22 de mayo de 2009, sin que esa calenda sirva para tener por acreditada la convivencia, pues, esa simple inscripción, no la prueba por sí misma, debiéndose analizar en cada caso y con los demás medios de convicción allegados al proceso.

Además, la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, está supeditada a la acreditación de una convivencia real y efectiva, estructurada sobre vínculos de solidaridad y apoyo mutuo entre la pareja, con vocación de permanencia y ánimo de conformación de una familia, más que por elementos formales como esa inscripción (al efecto puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL518-2020) o la solicitud de traspaso pensional conforme a lo previsto en la Ley 44 de 1980 (f.° 14 ibídem).

El interrogatorio de parte de la demandante (f.° 125 Cd ib.), no contiene ninguna confesión que perjudique a la deponente o favorezca a la contraparte y, las declaraciones extra-proceso rendidas por Hermógenes Castillo Segura (f.° Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 21 16 ibídem y 52 del cuaderno n.° 2 del Juzgado), se asemejan a un testimonio no apto en este recurso extraordinario.

Se resalta, que lo realizado por el Juez de la apelación, fue otorgarle mayor fuerza de convicción a unos medios probatorios sobre otros, como lo hizo con los testimonios, libertad probatoria que no es arbitraria, en tanto están facultados para conferir preferencia a las que les den un mayor grado de certeza, sin sujetarse a alguna tarifa legal, salvo cuando sean aquellas ad sustantiam actus (sentencia de casación CSJ SL 518-2020, entre otras).

Además, los testimonios no son susceptibles de examen en casación, conforme lo dispone el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, siendo viable su análisis, solo si se comprueba el error valorativo sobre una prueba calificada, lo que no sucedió. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 67320 SCLAJPT-10 V.00 22 Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTINA MONTAÑO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, juicio al que se vinculó, en condición de litisconsorte necesaria a ESTHER ÁLVAREZ.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.