CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62630 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2858-2018 Radicación n.° 62630 Acta 23 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JUAN MANUEL CARRANZA TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 22 de febrero de 2013, dentro del proceso que adelantó contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP.
Toda vez que el 10 de julio de 2017, el apoderado de la empresa demandada presentó escrito de renuncia al poder conferido (f.° 77), y que se dio cumplimiento a lo establecido en el inciso 4° del artículo 76 del Código General del Proceso, se acepta la renuncia presentada. I.
ANTECEDENTES Juan Manuel Carranza Torres llamó a juicio a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, con el fin de que se la condenara a: reliquidar y pagar el mayor valor resultante del quinto quinquenio causado en noviembre de 2008, incluyendo el monto total de lo devengado por primas completas de navidad y junio. Como consecuencia de lo anterior, que la doceava parte del mayor valor en el quinquenio se incluya como parte del salario promedio devengado en el último año de servicio; también, se incluyan como factores salariales para el cálculo del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, el monto total de las primas de navidad y junio completas, con sus respectivas doceavas; como efecto de las anteriores peticiones, se reliquide las cesantías definitivas y sus intereses con corte a 10 de agosto de 2007; el monto de la mesada pensional a partir del 11 de agosto de 2007, hasta que se realice el pago efectivo, con los ajustes legales correspondientes; solicitó además, la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T. por los valores faltantes desde 11 de agosto de 2007, hasta que se produzca efectivamente el pago; lo que resulte demostrado u ltra y extra petita, además de las agencias en derecho y costas procesales.
Como fundamento de las peticiones, afirmó que: laboró para la demandada desde el 10 de agosto de 1982 hasta el 10 de agosto de 2007, nunca renunció al régimen de retroactividad y no se aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que mediante comunicación de fecha 10 de septiembre de 2007, la demandada le otorgó la pensión jubilación convencional a partir del 11 de agosto del citado año, en cuantía de $4.835.811, que corresponde al 100% del salario promedio devengado y con el que igualmente se liquidaron las prestaciones sociales; que en la liquidación de prestaciones sociales la ETB no tuvo en cuenta el quinto quinquenio, factor salarial base de cálculo del salario promedio por valor de $17.063.091, cuya doceava es $1.421.924.
Aseguró que el 31 de diciembre de 2006 devengó una prima de navidad completa, que la ETB al liquidar el salario promedio del último año, convirtió en proporción la prima; que el 31 de mayo de 2007 devengó otra de junio completa, que la demandada al liquidar el salario promedio devengado en el último año, convirtió en fracción. Dijo que el 26 de mayo de 2009, solicitó la reliquidación de prestaciones sociales, de los montos que por concepto de primas, con sus respectivas proporciones y doceavas, se incluyeran en el salario promedio devengado en el último año, sin embargo, por escrito del 16 de septiembre de 2009, la ETB negó su solicitud.
Agregó que la liquidación se realizó sobre valores causados, que por derecho de petición de 12 de febrero de 2010, le aclaró a la ETB los errores cometidos en la liquidación y solicitó nuevamente la reliquidación, con un cuadro, tomando los valores salariales devengados en el último año con respecto de las primas completas de navidad, de junio y de vacaciones, incluyendo el monto de la diferencia a su favor, como explicó en los hechos 16 a 19 de la demanda, pero la empresa en su respuesta de 4 de marzo de 2010, aseguró haber liquidado correctamente y en consecuencia no accedió (f.° 2 a 18 y 139 a 155 cuaderno de las instancias).
Al responder la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la prestación de servicios por 25 años, el reconocimiento de la pensión de jubilación, el salario promedio tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales y que la mesada pensional se otorgó con el 100% del salario promedio. Propuso las excepciones de prescripción, pago, y compensación, así como las que denominó, inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación a normas convencionales por parte de la demandada, cobro de lo no debido, actuación de buena fe de la empresa, inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria o costas procesales y solicitó se declarara las que de oficio resultaran probadas.
En su defensa, adujo que el punto de discordancia entre las partes, se centraba en el alcance dado al término « DEVENGADO » que utiliza la cláusula convencional referida a quinquenios y pensión convencional, seguidamente afirmó que: Como podrá observarse, lo que pretende el demandante es que se incluyan las doceavas partes de los valores percibidos o pagados en el último año por concepto de primas, extralimitando así lo dispuesto por la norma convencional en la medida en que esta ordena el cálculo del salario promedio sobre la base de lo devengado o causado DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO, es decir, ENTRE LOS ÚLTIMOS 360 DÍAS DE LABOR (margen temporal que pretende ser sobrepasado infundadamente por el demandante).
De esta forma lo ha fijado la Convención Colectiva de Trabajo y dio correcta aplicación mi representada, lo cual se comprueba a plenitud con la copia de la liquidación y re liquidación definitiva del contrato de trabajo, del auxilio de cesantía y de la mesada pensional que adjunto con la contestación. Tal y como se explicó detalladamente al demandante en las respuestas emitidas por mi representada, los pagos se hicieron sobre la base de lo causado o devengado entre el 9 de agosto de 2006 y el 10 de agosto de 2007, a razón de 360 días.
De tal suerte que, los valores consignados en los 3 informes de ETB corresponden a lo devengado o al derecho causado en los últimos 360 días de labor del señor CARRANZA TORRES y se compadece a plenitud con las doceavas partes incluidas en la re liquidación del contrato, efectuada el 10 de septiembre de 2007 y que adjunto con esta contestación de la demanda.
Reitero entonces que, asumir la tesis pretendida por el demandante, sería calcular el salario promedio sobre la base de lo PAGADO durante los últimos 360 días, lo cual extralimita lo dispuesto por el acuerdo convencional y, en esa medida las pretensiones del actor resultan improcedentes ante la falta de sustento convencional. Finalmente, obsérvese que el actor no logra probar que exista cláusula convencional que disponga el pago del quinquenio, del auxilio de cesantía y de la pensión de jubilación sobre la base que pretende en la demanda, es decir, incluyendo todo lo pagado por concepto de primas en el último año de servicios.
Es al actor a quien le asiste la carga de la prueba en tal sentido y, se debe advertir de una vez que, no logra cumplir con su deber procesal en la medida en que no existe disposición legal ni convencional que apoye jurídicamente sus pretensiones. En consecuencia, su reclamación está indefectiblemente llamada a fracasar. (fls. 158 a176 cuaderno de las instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., puso fin al trámite y profirió fallo el 27 de septiembre de 2012, en el cual, absolvió íntegramente a la demandada (f.° 313 y 314 cuaderno de las instancias). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió providencia el 22 de febrero de 2013, en la que confirmó la de primer grado, sin costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal en virtud del principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del CPTSS, analizó las pretensiones de la demanda a la luz de los argumentos expuestos en la apelación y centró la controversia en, determinar si era viable reliquidar las prestaciones sociales del actor en la forma pedida en la demanda.
Dijo que conforme las cláusulas convencionales, para liquidar la pensión de jubilación se tendrá en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicios, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para las cesantías definitivas; que conforme la convención, el quinquenio debía liquidarse tomando como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se causa, de la misma manera el auxilio de cesantía se liquidará con el promedio de lo devengado en el último año de servicio.
Manifestó que para liquidar los derechos referidos, no debía tenerse en cuenta la totalidad de lo « recibido » durante el año, sino cómo lo dice claramente la convención, con el promedio de lo « devengado »; que como el actor se retiró a mediados del año, era forzoso promediar las primas y demás factores que debían incluirse dentro del salario base de liquidación que devengó en la última mitad del año anterior, es decir, las primas que se causaron en este periodo y también efectuar el promedio de las primas causadas en el segmento correspondiente del año en que se retiró; que no podía aceptarse la alegación del demandante acerca de incluir en el promedio, las primas completas recibidas en un año y la proporcional recibido en otro, pues las que se recibieron en su totalidad corresponden al año completo de servicios y no al segmento que se va a incluir en el promedio, así que, al decir la convención, último año de servicios, se refiere a lo devengado en los últimos 365 días de servicio y no en más tiempo.
Por otro lado, el ad quem precisó la importancia de diferenciar los conceptos « devengado y recibido » toda vez, que la convención no se refiere a las sumas que haya recibido el trabajador en su último año de servicio, aunque se hubieran causado en periodos anteriores, sino a las que realmente hubiera devengado en ese período determinado; lo anterior, como lo ha precisado esta Sala de Casación, el concepto devengado se refiere a adquirir o causar el derecho, para diferenciarlo de percibir que es cuando efectivamente el trabajador recibe la suma que le corresponde, lo que no siempre coincide en el tiempo; así que, si una prima se causa en un año determinado pero se paga en el siguiente, debe tenerse en cuenta para el promedio la fecha en que se causó. Para ratificar la decisión del a quo, concluyó que el demandante obtuvo la pensión de jubilación convencional liquidada con el 100% de lo devengado en el último año de servicios (f.° 27), para dicha cuantificación la empresa tuvo en cuenta los mismos factores considerados en la liquidación de prestaciones sociales (f.° 26), esto es, las primas de junio, navidad y vacaciones de las cuales solo una parte corresponde a derechos causados durante ese mismo periodo; en cuanto al quinquenio, explicó que para su liquidación debieron tenerse en cuenta no los factores devengados en el último año de servicios sino los devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se causó tal derecho, por haber cumplido 25 años de servicios, esto es, entre el 10 de agosto del 2006 y el 10 de agosto del 2007; así las cosas, al analizar los documentos de folios 26 al 29, se llega a la conclusión de que la demandada efectuó correctamente la liquidación definitiva, pues promedió los factores de que habla la convención colectiva como devengados y no como percibidos efectivamente.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Presentado por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente que esta Sala de la Corte case totalmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución que impartió el a quo, para que, una vez convertida en sede de instancia, «proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta: […] por aplicación indebida de los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;
Artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de Procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y respeto por los derechos adquiridos.
Indica que los errores de hecho, consistieron en: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados (Folio 26 liquidación del demandante columna 3, Folio 32 respuesta a la DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados (Folio 26 liquidación del demandante columna 3, Folio 32 respuesta a la DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (f.º 93 Conv. Colect. Trabajo Pensión parágrafo primero) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4.
Dar por demostrado sin estarlo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones (folio 26 liquidación del demandante columna 3, Folio 32 respuesta a la DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de navidad convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de enero a 31 de diciembre de 2006, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio (11 de agosto de 2006 a 10 de agosto de 2007), y por valor de $2.386,236.
(Folio 26 interrup. Último año, Folio 26 Sueldo 2006, Folio 66 C.C.T. y Folio 32 columna valor prima, fraccionamiento devengados, Folio 249 comprobante pago). 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de navidad convencional como fracción por haber laborado entre el 11 de agosto y el 31 de diciembre de 2006, fecha de consolidación jurídica del derecho, (por causación de 140 días) durante el último año de servicio, (11 de agosto de 2006 a 10 de agosto de 2007) y por valor de $927.981.
(Folio 26 columna 3ª y Folio 32 Columna proporcionalidad prima navidad fraccionamiento devengados, folio 66 CCT, folio 255 comprobante pago). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de junio convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de junio de 2006 y el 31 de mayo de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (11 de agosto de 2006 a 10 de agosto de 2007), y por valor de $ 2.568.306.
(Folio 26 sueldo 2007, Folio 26 columna 3ª liquidación trabajador, Folio 66 C.C.T., Folio 32 columna proporcionalidad prima junio fraccionamiento devengados. Folio 255 comprobante pago). 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción por haber laborado entre el 11 de agosto de 2006 y 31 de mayo de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho, por causación de 290 días, durante el último año de servicio (11 de agosto de 2006 a 10 de agosto de 2007), por valor de $2.068.913.
(Folio 26 columna 3ª y Folio 32 Columna proporcionalidad prima junio fraccionamiento devengados, folio 66 CCT, folio 255 comprobante pagos). 9. No dar por demostrado estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador (sic) le corresponden mayores prestaciones sociales. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales.
Aduce que los errores de hecho mencionados se derivan de falta de apreciación de unas pruebas y de la equivocada apreciación de otras, así: Pruebas mal apreciadas por el Ad Quem: · Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente. Folios 108. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Prima de navidad Folio 71. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975.
Prima de junio Folio 71. · Copia auténtica Convención Colectiva 1992-1993. Folio 98. Pensiones. · Derecho de petición radicado 2009007742 de mayo 26 de 2009, solicitud información Folios 30 y 31. · Derecho de petición radicado 001946 de febrero 12 de 2010. Se notifican errores y liquidación correcta. Folios 34 al 37. · Respuesta ETB entrega información sobre liquidación primas de radicado 009537 de 10 de septiembre de 2009, fraccionamiento devengados, Folios 32 a 33.
Pruebas no apreciadas por el Ad Quem: · Respuesta ETB a derecho de petición, de marzo 4 de 2010 radicado 062038, niega reliquidación. Folios 38 a 40. · Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 104 a 108. · Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 110 a 113. · Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB.
Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa. Folios 126 a 134. · Comparativo Liquidación Tribunal Superior de Bogotá contra Liquidación ETB. Folio 115. · Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004. Ratifica condena y avala liquidación Tribunal Folios 117 a 1125 (sic). · Comprobantes de pagos Folios 242 a 255.
En el sustento de la acusación, no discute la calidad de factores salariales de las primas demandadas, ni su inclusión en la liquidación definitiva de prestaciones, tampoco el régimen de retroactividad; que la controversia la concentra en torno a establece r «si debe incluirse todo el valor de los factores salariales devengados y consolidados en su causación jurídica durante el último año o, si solamente se incluye la fracción o segmento de lo que les corresponde dentro de ese período ».
Afirma que la norma convencional establece que la pensión de jubilación se «liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio», texto similar al contenido del artículo 253 del CST, artículo 17 del Decreto 2351 de 1965 y al artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, del cual transcribe apartes; que tanto las normas convencionales como la ley, cuya violación se demanda, nada dicen sobre el fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el período señalado; las referidas disposiciones hacen énfasis en el término «todo lo devengado», que no pueden aplicarse restrictivamente, pues el verdadero alcance es que en la liquidación final deben incluirse « la totalidad de los factores salariales consolidados durante el último año de servicio».
Estima que devengar es el derecho que «se adquiere por el trabajador en cumplimiento de las condiciones que reglamenten ese derecho, para el presente caso, en la norma convencional», ello como lo definió esta Sala de la Corte, sentencia con « radicación n.º 17332 » al definir que «el devengado indica lo causado en determinado período de tiempo»; que la prueba de los períodos legales de causación de las primas y la forma de liquidación, están en el texto convencional, como fuente de derecho, así que, aplicar los períodos de causación en la forma caprichosa e ilegal, como lo hizo la demandada, es fraccionar y menoscabar los devengados « completos», producto de los períodos de causación legal (360 días).
Agrega que cuando la normatividad remite al «promedio de lo devengado en el último año de servicio», refiere al reconocimiento de todos los « derechos consolidados en su causación legal durante tal período», y «para nada hacen referencia las normas a fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este período », que por analogía, se puede afirmar que el tema del « promedio anual de los factores salariales» alude implícitamente a los valores que en el último año de servicio « se han consolidado en su causación», sin que para nada incida que el período total de dicha causación abarque un lapso superior.
Asegura que si las primas corresponden a un año completo de servicios, lo que es cierto, pues así lo establece la convención como períodos de causación, «lo que debe tenerse en cuenta para su inclusión en el salario promedio es la fecha en la cual se consolidaron los derechos, es decir, el último día de causación de las dichas primas; si este último día se encuentra dentro del último año de servicio, debe incluirse su valor completo pues la normatividad no consiente fraccionamiento alguno», el Tribunal incurre en una confusión de apreciación de la demanda, consistente en direccionar las súplicas hacia el término recibido, al afirmar que para liquidar estos derechos: […] no debe tenerse en cuenta la totalidad de lo recibido durante el año sino como lo dice claramente la Convención Colectiva, con el promedio de lo devengado; de lo expuesto se desprende que si el trabajador se retira a mediados del año como sucedió en este caso es forzoso promediar las primas y demás factores que se deben incuirse (sic) dentro del salario base de liquidación que devengó en la última mitad del año anterior, es decir las primas que se causaron en este periodo y también promediar las primas que se causaron en el segmento correspondiente al año en que se retira ».
Señala que conforme a la sentencia « 17332 », esta Sala de la Corte estableció la diferencia entre lo «devengado» y lo «percibido»; en este caso concreto, el texto convencional se fundamenta en lo « percibido » durante el último año de servicio; pero que lo percibido por prima de vacaciones corresponde a lo devengado por el mismo concepto el 2 de febrero de 1998, en este caso la relación se presenta en contrario, que en los términos de la cita jurisprudencial, lo percibido o recibido no admite proporción equivalente al tiempo que le corresponde dentro de ese lapso de labores, esto es, último año de servicio, teniendo en cuenta que, como en efecto ocurre, « los recibidos o percibidos del último año de servicio, corresponde, sin discusión alguna a los devengados consolidados en su causación durante el susodicho período».
Precisa, que el valor total devengado por prima de navidad a 31 de diciembre de 2006 es de $2.386.236 (f.º 32) y no de $927.981, por causación de 140 días, razón por la que el mayor valor debe ser incluido en el salario promedio base de liquidación de prestaciones sociales. En lo que hace a la de junio, señala que básicamente se presentan los mismos errores enrostrados respecto a la prima de navidad; que el valor total devengado por el trabajador el 31 de mayo de 2007, es de $2.568.306 y no de $499.393 (fls. 27 y 32); que el mayor valor debe ser incluido en el salario promedio base de liquidación de prestaciones sociales.
Aduce que la liquidación de la demandada contiene varios errores, entre ellos que de haber aplicado debidamente la norma convencional la empresa habría advertido que la causación de la prima de junio completa, adquirida en mayo de 2007, se liquidaría por causación de 360 días y no 290 como equivocadamente la liquidó la demandada; no se puede asumir que el trabajador inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 11 de agosto de 2006, cuando está demostrado el hecho de una antigüedad de 25 años de servicio; que el principio de proporcionalidad de los factores salariales no puede aplicarse en el presente caso para desconocer las condiciones de tiempo y valor de los derechos, fraccionando los devengados, afectando derechos adquiridos y disminuyendo el salario promedio y, que admitir como legal esta liquidación es incurrir en un error monumental porque el valor de la prima es móvil y decreciente; que de esta cadena de errores se desprende la aplicación restrictiva de la normativa «devengado en el último año de servicios» al fraccionar los devengados que se adquirieron de forma completa por el demandante.
Concluye que, de aceptarse la tesis de la demandada, todas las prestaciones solicitadas como factor salarial, disminuirían día por día, afectando negativamente el salario promedio, aunque su antigüedad en el trabajo sea mayor. Sustentó sus inconformidades en providencias de esta Corporación que tuvieron por objeto diferenciar los términos recibido o percibido, del de devengado y que dieron prosperidad a pretensiones similares a las que son objeto del presente caso; considera que en este asunto se advierte una actitud de mala fe de la parte demandada.
VII. RÉPLICA Estima que el recurrente incurrió en errores de técnica, pues el alcance de la impugnación está mal formulado al solicitar la casación de la sentencia y en sede de instancia « REVOCARLAS » (las sentencias), aspecto anti-técnico dado que si se pide la casación total, no se requiere la revocatoria de la de segunda instancia; que además, al formular el cargo por la vía indirecta, cuando el ad quem culminó su decisión haciendo énfasis en que la demandada liquidó y canceló correctamente los haberes laborales del actor y que siguiendo los criterios legales jurisprudenciales, cuando se ataca por vía indirecta, referente a pruebas erróneamente apreciadas, no apreciadas o apreciadas parcialmente, se debe indicar con claridad precisión y esmero en su construcción a los propósitos en su inteligibilidad, para que la demanda tenga éxito, lo que no aparece en el cargo; cita algunas decisiones de esta Sala en las que se evidenciaron los yerros técnicos señalados.
En lo que hace al tema de fondo planteado por el recurrente, asegura que el Tribunal en su decisión lo que hizo fue interpretar y aplicar la convención colectiva y, en consecuencia, esta Corte no puede en sede de casación, interpretar una cláusula convencional, especialmente, porque no es su función fijar el sentido y alcance de las normas convencionales, como quiera no son normas de alcance nacional, tal como lo estableció esta Sala en sentencias CSJ SL, 22 jul. 2004, rad. 21161 y CSJ SL, 25 feb. 2009, rad. 34159.
Afirma que al revisar el expediente no se encuentra prueba alguna que demuestre que el actor es beneficiario de la convención colectiva de trabajo y que los vocablos devengado y percibido ya han sido objeto de discusión por vía jurisprudencial, conforme a la tesis acogida por el ad quem, apoyándose en la sentencia CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36418.
VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la opositora cuando advierte los errores de técnica a la demanda de casación, lo dicho queda al descubierto cuando al revisar el alcance de la impugnación se pide que se case totalmente la sentencia acusada y luego, en sede de instancia, la revocatoria de las sentencias de instancia, pues lo primero implica su desaparición y, en consecuencia, por sustracción de materia, no queda decisión que pueda ser revocada; no obstante ello, tal yerro puede superarse en la medida que la Sala asume que lo pretendido por el recurrente es que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Debe la Sala establecer si el Tribunal incurrió en los yerros fácticos descritos, que en términos generales se encaminan a demostrar si conforme a la disposición convencional acusada, para la determinación del salario promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, se deben tener en cuenta los valores completos de la prima de navidad correspondiente al año 2006 y el de la prima de junio de 2007, o si como lo hizo el colegiado, solo la proporción causada durante el último año de servicio, además, verificar si el ad quem dio un entendimiento equivocado a las estipulación convencional.
Por estar dirigida la acusación por la vía indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de tiempo atrás la Corte, que provenga de manera evidente de alguna prueba calificada, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.
Se precisa además, que la equivocación del colegiado debe surgir a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de origen jurisprudencial sino un claro mandato legal inexcusable, que exige que el recurrente demuestre el yerro de « modo manifiesto », pues así lo señala expresamente el artículo 60 del decreto 528 de 1964.
Ahora bien, hay que precisar que para los efectos del recurso extraordinario de casación en este caso concreto, la convención colectiva debe ser entendida y estudiada como prueba, más no como norma sustantiva de alcance nacional, razón por la que, solo en el evento de una valoración absurda o alejada de razonabilidad por parte de los jueces del trabajo la Corte puede apartarse de ella para derivar un yerro fáctico en su apreciación con la entidad de ostensible, protuberante y manifiesto.
En ese orden de ideas y para el fin señalado, el parágrafo primero, literal b) del artículo 3 de la recopilación de convenciones colectivas 1992-1993, suscritas con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (f. 93 cuaderno de las instancias), señala: «La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para la cesantía definitiva».
A primera vista, la Sala encuentra que la apreciación del colegiado a la referida cláusula convencional, se acomoda al tenor literal de la misma y al criterio fijado por esta Sala en cuanto al alcance y significado del término « devengado », razón por la que no se encuentra la configuración de un yerro fáctico con el carácter de manifiesto y evidente.
Ha sido criterio pacífico de esta Sala de Casación, que en tratándose de los factores salariales a considerar para efectos de liquidar prestaciones sociales o para establecer el ingreso base de liquidación de pensiones de orden extralegal, el término devengado ha sido entendido como sinónimo de causado, tal como apropiadamente lo afirmó el Tribunal, al fundamentar su decisión en discernimientos fijados por esta Corporación. Lo indicado con anterioridad, está acorde totalmente con lo adoctrinado en sentencia CSJ SL9059-2014, según la cual, cuando la cláusula convencional refiere al promedio de lo devengado en el último año de servicio, es igual a decir que corresponde al promedio de lo causado, lo que sí difiere totalmente es si la estipulación consagra el término percibido o recibido, pues, en este caso, puede ocurrir que un derecho se adquiera en un año determinado pero su pago se realice en otro.
Bajo esta suposición, habría que concluir que el derecho se devengó en el primer periodo, pero si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales o para determinar el IBL de la pensión, según se trate, independientemente de que su cancelación efectiva se haya realizado en un año diferente al último de prestación del servicio.
La sentencia citada en lo pertinente, señala: Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula. En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “ promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla.
Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente (subrayado fuera de texto).
Así las cosas y como quiera que la decisión del ad quem se ajusta al criterio jurisprudencial establecido por esta Sala de Casación en cuanto al alcance y hermenéutica del término « devengado», razón por la que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante en razón a que el cargo no prosperó y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma $3.750.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 22 de febrero de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral adelantando por JUAN MANUEL CARRANZA TORRES contra EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00