CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64438 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2854-2018 Radicación n.° 64438 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por RICARDO FÉLIX TEJADA LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de enero de 2013, en el proceso ordinario laboral que el recurrente adelanta contra VIGILANCIA Y SEGURIDAD -VISE LTDA-.

I.

ANTECEDENTES Ricardo Félix Tejada López presentó demanda ordinaria laboral en contra de Vigilancia y Seguridad -VISE Ltda.-, para que se declare que existió un contrato de trabajo que terminó por causa imputable a esta última en su calidad de empleadora; que es ineficaz la «decisión de despido injusto» de la demandada por violar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y que se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo o se le reubique en un cargo con igual o mejor remuneración. Como pretensión subsidiaria solicitó que, en caso de «que el servidor judicial de primera instancia determine que no existe prueba para condenar a la demandada», se le condene a la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a 180 días de salario.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para la demandada desde el 23 de febrero de 2006 hasta el 21 de junio de 2009, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desempeñó el cargo de vigilante, con un ingreso de $887.097 como último salario y que durante la vigencia del vínculo no se presentó llamado de atención o queja alguna en su contra.

Indicó que el 20 de enero de 2007 sufrió un accidente de trabajo dentro de las instalaciones de la Cervecería Águila, luego del cual fue valorado por la «ARP» Colpatria con un 17,2% de pérdida de capacidad laboral por secuelas de carácter progresivo de «Gonoartrosis postraumática de rodilla derecha + Lesión neuronal femoral y plexo» y que luego del infortunio fue reintegrado a laborar el 3 de junio de esa anualidad con recomendaciones de la ARL.

No obstante lo anterior, el 21 de junio de 2009, momento para el que «se encontraba saliendo de recuperación médica», la empresa dio por terminado su contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa, no solicitó autorización para ello como lo señala el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ni inició un proceso disciplinario en su contra sino que, en uso de su poder dominante lo retiró sin importar su condición causada por la enfermedad padecida con ocasión del accidente de trabajo sufrido el 20 de enero de 2007.

Para finalizar, señaló que el 17 de septiembre de 2009 citó al empleador ante el Ministerio de Trabajo, con lo cual interrumpió el término de prescripción (f.° 2-6 cuaderno 1). La demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones; frente a los hechos, admitió la relación de trabajo, sus extremos, el cargo que desempeñó el demandante y el accidente de trabajo que sufrió, sobre el que dijo que las secuelas que dejó fueron «no progresivas»; también admitió la citación que le hizo el demandante a la oficina de trabajo.

Explicó que la vinculación laboral inicial del actor fue a término fijo inferior a un año, la cual fue modificada por las partes mediante cláusula adicional el 16 de junio de 2008, aclaró que el último salario devengado fue de $496.900 equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para 2009 y agregó que la relación laboral finalizó el 21 de junio de 2009 por causas imputables al trabajador al incurrir en incumplimiento, negligencia y violación de sus principales obligaciones y prohibiciones legales, contractuales y reglamentarias, las cuales se le dieron a conocer en comunicación del 19 de junio de 2009, que se negó a firmar el trabajador en señal de recibo.

Finalmente precisó que el demandante recibió toda la asistencia médica necesaria con ocasión del accidente que sufrió el 20 de enero de 2007 y que la Administradora de Riesgos Profesionales calificó la pérdida de capacidad laboral del trabajador en un 17.2% el 20 de octubre de 2007 por «secuelas de tipo permanente no progresivas» y liquidó y pagó las prestaciones económicas previstas en el Decreto Ley 1295 de 1994.

Asimismo, dijo que la ARP y Seguros de Vida Colpatria realizaron 3 conceptos de aptitud donde se conceptuó que el actor podía realizar sus funciones laborales teniendo en cuenta las recomendaciones dadas y se le reubicó desde el 3 de junio de 2009 de acuerdo con las instrucciones recibidas. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones, pago, buena fe, compensación y la denominada genérica (f.° 43-51 cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 1° de abril de 2011, condenó a la demandada a reconocer y pagar la indemnización por despido sin justa causa a favor del actor por valor de $14.011.826,04 y la absolvió de las demás pretensiones (f.° 25-29 cuaderno principal). Impuso las costas a cargo de la empleadora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, mediante sentencia del 31 de enero de 2013 revocó la de primer grado, absolvió y se abstuvo de condenar en costas (f.°403-405 cuaderno 2). El Tribunal estableció que la inconformidad de la empresa apelante radicaba en que existió justa causa para dar por finalizado el contrato de trabajo del actor.

Indicó que no se discutió la existencia del vínculo laboral, sus extremos, «la terminación» y el accidente de trabajo sufrido que conllevó la pérdida de capacidad laboral del trabajador, por lo que dio por superada cualquier controversia al respecto. Frente a la procedencia de la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, precisó que la Sala Laboral de esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606 y CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115 explicó que es necesario que el trabajador: i) presente una pérdida de capacidad laboral moderada o superior al 15%, ii) que el empleador conozca el estado de salud, iii) el despido se produzca sin autorización del Ministerio de la Protección Social y iv) que haya sido por razón de la limitación física.

Determinó que los 3 primeros aspectos estaban acreditados con la «abundante prueba material adosada tanto así que no fueron materia de controversia», no obstante, debía examinarse si el despido se produjo como consecuencia de su limitación física, tema no analizado por el a quo. Al respecto, dijo que el actor no allegó elementos demostrativos de un actuar malicioso de la empleadora para expulsarlo del trabajo en razón a su enfermedad y, contrario a ello, observó que el vínculo laboral terminó por las omisiones enrostradas al trabajador en la carta de despido, específicamente, el hecho de abandonar su puesto de trabajo.

Agregó que no podía pensarse que el móvil del despido fue el estado de salud del actor, por cuanto el accidente de trabajo acaeció en el año 2007 y la empresa lo reintegró en junio de ese mismo año a sus labores con observación de las recomendaciones de la ARP, sin que en el trámite de la reincorporación la enjuiciada las desconociera o hubiera sido requerida por ello (f.°11, 74 y siguientes, cuaderno 1), conclusión que reafirmó de las pruebas testimoniales (f.° 224 cuaderno 1).

En cuanto a los testimonios, anotó que, el a quo les había restado valor probatorio por tratarse de pruebas de oídas, sin embargo, ha debido valorarlos de acuerdo con la sana crítica, con un estudio conjunto y no aislado y que tal prueba al ser confrontada con otros elementos de juicio permitía llegar a conclusiones certeras para desatar la litis.

Teniendo en cuenta lo anterior, como se acreditó en el juicio que el despido no se produjo en razón de la enfermedad del actor, la indemnización solicitada con fundamento en la Ley 361 de 1997 quedó sin soporte. No obstante, en razón a que el a quo, analizó el asunto bajo el examen de la justeza del despido, cuestión no solicitada en la demanda, pero atendible en uso de las facultades de ese juzgador, procedió a su estudio.

Señaló que, en los descargos rendidos por el demandante, visibles a folio 68 del expediente, éste admitió haber abandonado el puesto de trabajo confiado en que su compañero lo reemplazaría, hecho que también confesó en el interrogatorio de parte efectuado en audiencia pública cuya acta obra a folio 215. Dijo que, aunque el trabajador atribuyó el abandono del puesto a una caída, que sufrió al expulsar a unas personas que pretendían hurtar arena del predio donde se encontraba, no existió prueba de ese hecho en el plenario y, además, se excusó de no haber ido a la EPS por falta de dinero.

Ese «abandono de su puesto de trabajo» también fue corroborado por los testimonios desechados por el a quo, de manera que «si conjugamos todas las probanzas, hemos de concluir sin mayor esfuerzo que el despido se encuentra justificado, bajo la causal 6 establecida en el artículo 62 del CST: cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador […]».

Finalmente, señaló que no existió soporte probatorio para las condenas del juzgado, por cuanto, el hecho alegado de que el actor no contaba con la dotación necesaria, la soportó únicamente en su dicho, sin que a las partes les sea dable crear sus propias pruebas y tampoco podía señalarse que el abandono del puesto no fuera grave, pues es un incumplimiento «severo de las obligaciones contractuales, máxime cuando en este caso la misma juez concluye que el cargo era de confianza, pues se trataba nada menos que la custodia y vigilancia de los bienes de la empresa».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque el fallo de primer grado para que, en su lugar, «la reemplace por la decisión que corresponda en derecho […] declarando que al demandante sí le asiste el derecho al reconocimiento de la indemnización equivalente a ciento ochenta días de salario», sin perjuicio de la indexación debida o demás indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con la ley.

Con tal propósito formuló cuatro cargos, que no fueron replicados en oportunidad, y que la Sala, por razones de metodología, procede a estudiar conjuntamente, al estar soportados en similares argumentos y tener igual finalidad. VI. CARGO PRIMERO El recurrente invoca como causal de casación la «primera del artículo 87 del código de procedimiento laboral por proferirse sentencia violatoria de la norma constitucional, sobre la estabilidad en el empleo de que trata el artículo 53 de la Carta».

Como sustento del cargo señala que el juzgador de primera y de segunda instancia observaron que no existe litigio sobre el accidente de trabajo que sufrió el actor el 20 de enero de 2007 y de las recomendaciones de la ARP del 3 de junio de 2009, hechos que hacen que el trabajador «entre inmediatamente bajo la protección constitucional del art 53 referente a la estabilidad del empleo, en este caso, del trabajador con su limitación física ocurrida por el accidente de trabajo».

VII. CARGO SEGUNDO El recurrente invoca como causal de casación la «primera del artículo 87 del código de procedimiento laboral por proferirse sentencia violatoria de la norma, artículo 26 de la Ley 361 de 1.997». Como sustento del cargo señala que para ambos juzgadores era claro que el trabajador estaba bajo la protección de esa norma, que el empleador conocía la pérdida de capacidad laboral del trabajador superior al 15% y «aún en el supuesto de que existiera justa causa de despido, no existe justificación legal para que el empleador hubiera saltado el requisito de obtener autorización de la oficina de trabajo».

VIII. CARGO TERCERO El recurrente invoca como causal de casación la «primera del artículo 87 del código de procedimiento laboral por proferirse sentencia violatoria de la norma, art 64 del código sustantivo del trabajo». Como sustento del cargo señala que el juez al reconocer y declarar el «despido injusto», le correspondía entonces «condenar la resolución del contrato de trabajo que conlleva a la indemnización de perjuicios a cargo de la demandada, de acuerdo con la clase de contrato de trabajo y plazo».

IX. CARGO CUARTO El recurrente invoca como causal de casación la «primera del artículo 87 del código de procedimiento laboral por proferirse sentencia violatoria de la norma, art 65 del código sustantivo del trabajo». Como sustento del cargo señala que el juzgador «debió declarar que en la liquidación final del contrato de trabajo no se contempló mi pagó la indemnización del art 26 de la ley 361 de 1.997, por lo que cabe la condena por indemnización por falta de pago».

X. CONSIDERACIONES La demanda de casación no indica, en ninguno de los cuatro cargos por los que denuncia la sentencia del Tribunal, la vía por la cual se encauzan los dislates endilgados. Tampoco se señala la modalidad de violación de la ley en la que incurrió el juez de segundo grado. No obstante lo anterior, la sustentación de los cargos formulados es jurídica, por ende, es dable derivar que el censor encauza sus acusaciones por la vía de puro derecho.

Ahora, de su redacción es posible entender que reprocha la falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, pese a ser indiscutible que su limitación física implica el amparo de esta norma constitucional, y la intelección errada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por cuanto el Colegiado no advirtió que dicha norma contempla la obligación del empleador de solicitar autorización al Ministerio de Trabajo para despedir a un trabajador en condición de discapacidad, con lo cual, señala, se infringieron los artículos 64 y 65 del CST, pues en la sentencia no impuso la consecuencia jurídica que contemplan, ante la evidencia del despido y la falta de pago de la indemnización por mora por el no pago de la sanción por despido discriminatorio.

Cabe agregar que la fundamentación de la demanda de casación en contra de la sentencia no se denuncia material probatorio alguno ni invita a su examen, lo que corrobora la senda directa de la acusación. Así las cosas, dada la vía del ataque, son hechos indiscutidos por haberlos dado por probados el Tribunal que: i) a la fecha del despido, el actor contaba con una pérdida de capacidad laboral superior al 15%, ii) ese hecho era conocido por el empleador y iii) la terminación del vínculo laboral fue unilateral, con justa causa y sin autorización de la oficina del trabajo.

Con base en estas premisas, el Colegiado concluyó que el actor no probó que su despido se produjo con ocasión de la discapacidad derivada del accidente laboral que sufrió el 20 de enero de 2007, y que, la causa alegada por la demandada para dar por finalizado el vínculo «abandono del actor de su puesto de trabajo o faltar al trabajo sin causa justificada» en desconocimiento de sus obligaciones o prohibiciones especiales, estaba debidamente acreditada en el asunto y encuadrada en la causal 6 del artículo 62 del CST.

Al respecto, la Corte ha establecido que el despido de un trabajador en situación de discapacidad se sanciona en la medida que la decisión esté precedida de un acto discriminatorio; por ello, si se invoca la existencia de una justa causa para la terminación del contrato de trabajo, ello excluye la presunción discriminatoria, según la cual la cesación del vínculo se entiende que obedece a la discapacidad del trabajador.

Asimismo, esta Corporación ha precisado recientemente, que la invocación de la justa causa, enerva la presunción contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo cual hace que, en ese evento, no sea obligatorio acudir a la autorización del Inspector de Trabajo para despedir al trabajador que padece una pérdida de capacidad laboral moderada o superior al 15%.

Empero, ello no obsta para que dicha decisión del empleador pueda ser controvertida por el afectado, a quien le basta con demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tiene el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se apreciará como ineficaz y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En la sentencia CSJ SL1360-2018 se efectuaron las siguientes precisiones al respecto, que configuran el actual criterio en torno a la garantía de estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997: […] para esta Corporación: (a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima.

(b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario.

(c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad.

La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. Visto lo anterior, aunque el Tribunal adujo que el trabajador no acreditó que su despido se había efectuado por razón de su limitación física, lo cual es errado a la luz del anterior criterio, lo cierto es que tal imprecisión no conlleva la configuración de un error ostensible, pues, en todo caso, abordó de fondo el estudio de la justa causa alegada por la demandada y la encontró probada, hecho del cual derivó la improcedencia del amparo pretendido, lo cual sí se acompasa con los lineamientos jurisprudenciales expuestos.

Así, debido a que la justa causa del despido del actor que dio por acreditada el Tribunal no es objeto de discusión en esta sede, en razón a los planteamientos de las acusaciones, se colige que el Tribunal no desconoció el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, y tampoco erró al interpretar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque el despido fue justo, por ende, no se fundó en un motivo discriminatorio ni el empleador tenía la obligación de acudir a la oficina de trabajo para solicitar autorización para despedir al trabajador, como se explicó en la sentencia CSJ SL1360-2018.

Derivado de lo anterior, la sentencia impugnada tampoco infringió los artículos 64 y 65 del CST, dado que las consecuencias del despido injusto y la indemnización moratoria por falta de pago de la sanción contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no son aplicables al asunto, pues el hecho acreditado y no discutido en casación, es la terminación con justa causa del contrato de trabajo.

Además, la pretensión de que se declare una indemnización moratoria frente al monto no reconocido por el despido discriminatorio consagrado en la ley ibídem, independiente que sea precedente o no, lo cierto es que se configura como una pretensión nueva no planteada ni debatida en las instancias, la cual, de ser estudiada por la Sala, vulneraría el derecho al debido proceso y contradicción de la demandada.

La sentencia CSJ SL653-2018 explicó al respecto: […] de manera pacífica se ha sostenido jurisprudencialmente por la Sala, el recurrente, no puede modificar el petitum contenido en su demanda inicial que fue de conocimiento de los jueces en las instancias, incluyendo nuevas pretensiones, que evidentemente no fueron debatidas en juicio, puesto que ello constituiría una violación al debido proceso y al derecho de contradicción y defensa de la parte llamada a juicio, a quien se sorprendería con pedimentos frente a los que no tuvo oportunidad de pronunciarse en el trámite de las instancias.

Como la pretensión de que se declare una indemnización moratoria frente al monto no reconocido por el despido discriminatorio involucra una variación de lo pedido, se configura en un medio o hecho nuevo que impide su estudio en esta sede extraordinaria. Por lo expuesto, no prosperan los cargos. Sin costas por cuanto no hubo réplica. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de enero de 2013, en el proceso ordinario laboral que RICARDO FÉLIX TEJEDA LÓPEZ adelanta contra VIGILANCIA Y SEGURIDAD -VISE LTDA-.

Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 2