Radicación n.° 72910 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2853-2019 Radicación n.° 72910 Acta 23 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el AURA ELENA OJEDA GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2015 por la Sala Dos Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso que promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y de la señora ALICIA CABALLERO PARRA.
I.
ANTECEDENTES La señora Aura Elena Ojeda Gutiérrez, en nombre propio, demandó a Colpensiones y a la señora Alicia Caballero Parra, para que se declarara que convivió con el señor Rafael Rocha Maduro desde el año 1973 hasta el momento de su muerte, convivencia que fue simultánea con la señora Alicia Caballero Parra, esposa del causante, y por ello, es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en condición de compañera permanente a partir del 18 de mayo de 2012, fecha del deceso del pensionado, así como al pago de las correspondientes mesadas, los intereses moratorios, la indexación monetaria, las costas del proceso y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la demandante conoció al señor Rafael Rocha Maduro en el año 1970, y en 1973 iniciaron una relación sentimental; que convivieron en el municipio de Malambo por espacio de 3 años, hasta cuando el causante se trasladó a la ciudad de Bogotá; que procrearon un hijo a quien visitaba el afiliado «en el pueblo natal de la demandante»; que luego concibieron dos hijas más; que en el año 1998 decidieron que la actora se radicara junto con sus hijos en la ciudad de Barranquilla, para que el señor Rocha Maduro pudiera atender de «manera más eficaz y oportunidad (sic) sus necesidades», y que la convivencia permaneció hasta el momento de la muerte de su compañero.
(Fls.1 a 12). Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la condición de pensionado del señor Rafael Rocha Maduro, y de los demás, dijo que no le constaban. Precisó que mediante la Resolución n°. 295455 del 07 de noviembre de 2013, le negó la pensión de sobrevivientes a la demandante.
Propuso las excepciones de «ausencia de los requisitos legales para estar en derecho a la sustitución pensional artículo 13 de la Ley 797 de 2003 por falta de acreditación de requisitos, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, presunción de legalidad y firmeza de los actos administrativos, y prescripción». (Fls. 40 a 47).
La demandada Alicia Caballero Parra se opuso igualmente a las pretensiones. De los hechos, aceptó la calidad de pensionado del señor Rafael Rocha Maduro, y negó los restantes. Propuso como excepción la de falta de legitimación en la causa por activa. (Fls. 54 a 67) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 07 de julio de 2014, declaró que la demandante convivió con el causante desde 1976 al 12 de mayo de 2012, «por lo tanto cumple con las formalidades legales establecidas en el art. 47 de la ley (sic) 100 de 1993 para acceder a la porción de la pensión de sobreviviente…».
Como consecuencia, condenó a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la actora en forma vitalicia, la pensión de sobrevivientes causada por el señor Rafael Rocha Maduro, en un 42,37% en su condición de compañera permanente, y a la señora Alicia Caballero Parra, el 56,63%, en calidad de cónyuge supérstite. Ordenó que Colpensiones incluyera a la demandante en la nómina de pensionados; condenó a la señora « ALICIA CABALLERO a restituir el porcentaje de la pensión correspondiente a la señora AURA ELENA OJEDA GUTIÉRREZ del 43,37% y recibida por ella en el periodo comprendido del 12 de mayo de 2012 a la fecha de inclusión en nómina de pensionado.»;
Declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y no impuso costas. (F°211) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por la apelación que interpuso la demandada Alicia Caballero Parra, y por el grado jurisdiccional de consulta que surtió a favor de la demandada Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la sentencia del 13 de agosto de 2015, revocó la sentencia del a quo y en su lugar «absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda.» Condenó en costas a la parte actora a favor de la accionada Alicia Caballero Parra.
Definió que el problema jurídico a resolver era determinar, si se acreditaba la convivencia simultánea del señor Rafael Rocha Maduro con las señoras Aura Elena Ojeda Gutiérrez, en condición de compañera permanente, y Alicia Caballero Parra, cónyuge supérstite. De ser así, estudiaría desde qué fecha la demandada Alicia Caballero Parra debía restituir las mesadas adicionales a la actora que le fueron reconocidas administrativamente.
Argumentó que como el señor Rocha Maduro falleció el 18 de mayo de 2012, las normas vigentes eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, los que reprodujo. Precisó que la última disposición citada prevé la situación de la convivencia simultánea del causante con la esposa y la compañera permanente, y explicó, conforme a lo expuesto por esta Sala en la sentencia con radicación n°. 31921 del 22 de julio de 2008, el concepto de la convivencia para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes entendida como la efectiva comunidad de vida soportada sobre lazos afectivos, compromiso, solidaridad, protección ayuda y sostenimiento mutuo.
Agregó que la sentencia con radicación n°. 28521 del 27 de marzo de 2007, que reiteró lo expuesto en la radicación n°. 21474 del 3 de junio de 2004, sobre los requisitos de la convivencia simultánea, lo llevaba a analizar los elementos probatorios a fin de establecer si la actora acreditó «la vida marital y la convivencia con el pensionado por el tiempo mínimo de cinco años con anterioridad a la muerte».
Aseguró que de acuerdo con los documentos que reposan en el expediente, se probó el matrimonio entre el señor Rafael Rocha Maduro y la señora Alicia Caballero Parra, a quien Colpensiones le reconoció pensión de sobrevivientes mediante la resolución GNR64904 del 16 de abril de 2013, en su calidad de cónyuge supérstite. Después de analizar los testimonios de Alcides Barceló Casseres, Leda Esther Porras Villamil, Mónica Patricia Insignares, Eurípides Barroso López y Carmen Belisa Oñoro, manifestó que, «tal como lo indica la apelante, los dos primeros se contradicen en su dicho de cara a los supuestos fácticos indicados en la demanda e inclusive a lo manifestado por la propia demandante, cuando absolvió su interrogatorio de parte», por cuanto la señora Leda Esther Porras Villamil afirmó que la relación sentimental entre el causante y la actora se inició en el año 1978, mientras que la demandante aseguró que fue en 1973, además de que no conoció directamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que pudo haberse desarrollado la convivencia, porque su municipio de residencia era Remolino, mientras que el de la actora era Soledad.
Respecto del testimonio del señor Alcides Barceló Casseres, quien expresó que había visto al señor Rocha Maduro como tres o cuatro días antes de su fallecimiento, resaltó que la demandante afirmó que ese declarante se había encontrado con el causante a mediados de marzo, «casi al final»; que como asimismo el testigo declaró que veía conducir a Rocha Maduro, lo contrastó con la versión de Carmen Belisa Oñoro, quien había manifestado que dada la condición médica del causante, este no podía hacerlo, por lo que era “Alicia” quien manejaba, hecho que corroboran los demás testigos que relataron que padecía de artrosis glaucoma, y que se reafirma con la historia clínica que advierte de los «múltiples padecimientos que tenía el causante en su salud» De las versiones que rindieron Mónica Patricia Insignares, Eurípides Barroso López y Carmen Belisa Oñoro Quevedo, sostuvo que eran «coincidentes en manifestar que no conocen que el señor Rafael Rocha haya compartido su vida con otra persona, que nunca estuvo separado de la señora Alicia quien era la que lo llevaba en el carro porque era su chofer, en los últimos cinco años atestiguaron que el causante estuvo viviendo con la señora Alicia, hacían viajes, pertenecían al Club de Leones era con quien asistía los eventos sociales».
Por tanto, aseveró que los medios de prueba daban certeza de que fue la señora Alicia Caballero Parra «la persona con la que convivió en los últimos cinco años bajo el mismo techo con el señor Rafael Rocha maduro, con quien se prestaba apoyo mutuo tanto afectiva como económicamente. La persona que lo asistió en todas sus enfermedades y la que veló por él cuando estuvo enfermo hasta el hecho de su muerte.» Sobre la declaración extrajuicio rendida por la señora Edilsa Dolores Ríos, tuvo en cuenta que había afirmado que la señora Aura Elena Ojeda Gutiérrez no percibía salario básico o pensión, con lo que daba a entender que no obtiene ingresos, mientras que la demandante, en el interrogatorio que absolvió, « …señaló que tenía una ferretería pequeña, un taxi, un alquiler de lavadoras e inclusive también señaló que tenía el negocio de la lancha que dice haberle regalado el causante.» Y sobre la que rindió en idéntica forma, Leda Porras, reiteró lo dicho anteriormente sobre su testimonio, en cuanto a que no podía tener conocimiento directo de la relación afectiva entre la demandante y el pensionado fallecido, porque su residencia era el municipio de Remolino en tanto el de la actora fue Soledad.
Agregó que « se aportaron varias fotografías en las que aparece el causante en varias actividades o eventos sociales con la señora Aura Elena, otras también con su esposa, con familiares y amigos, así lo reconocieron los testigos al ponérseles de presente dichas documentales, así como la actora y la demandada Alicia Caballero. Es por ello que valoradas en conjunto las pruebas obrantes en el proceso, se impone concluir para la sala que no se encuentran acreditados los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003 para que la señora Aura Elena Ojeda Gutiérrez sea tenida también como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que reclama en esta causa, pues no existe ninguna certeza que durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante existiera una convivencia, un auxilio mutuo un afecto y una ayuda económica, sin que el hecho de que el pensionado en los últimos meses no se encontraba en buenas condiciones de salud sea justificativo para la no convivencia,… por cuanto tal como lo pusieron de presente los testimonios, la enfermedad del causante se la detectaron en el mes de marzo y él falleció en mayo, es decir, no se trató de un largo período de convalecencia en el que haya caído en cama que le impidiera realizar sus actividades, aunado a que la actora, al absolver el interrogatorio, indicó que en efecto, la señora Alicia Caballero, esposa del causante, fue quien lo acompañó, cuidó y lidió en todos los episodios de su enfermedad hasta su muerte».
Finalmente, ante el incumplimiento de la demandante de su carga probatoria para acreditar la convivencia, se consideró relevado de determinar la fecha en que ella podría tener derecho a la sustitución que reclama. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que en instancia se confirme la de primer grado.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que se resolverán conjuntamente por cuanto, a pesar de estar dirigidos por vías diferentes, se sustentan en el mismo elenco normativo y acometen el mismo objetivo, esto es, que se declare a la demandante como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.
PRIMER CARGO Lo formula de la siguiente manera: Acuso la sentencia impugnada, proferida por el Honorable Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Laboral, por VÍA DIRECTA, SER VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANTIVA EN LA MODALIDAD DE APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 13 de la Ley 797 de 2003 y en relación con los artículos 29 de la Constitución Política, artículo 47 LITERAL A que modificó la Ley 100 de 1993, Ley 71 de 1988.
(Mayúsculas del texto) En el desarrollo del cargo, afirma que el tribunal «aplica de manera indebida el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al considerar que el hecho de estar recibiendo ingresos a través de diversas actividades económicas, escapa de la órbita establecida por la mentada ley, cuando de lo literal de la misma no se establece como requisito para tener derecho a la pensión de sobrevivientes de la dependencia económica, para el caso de la compañera permanente.» Transcribe el contenido del citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y copia apartes de las sentencias de esta Sala con radicación n°. 11245 del 2 de marzo de 1999 y de la C-336 de 2014 de la Corte Constitucional, y a renglón seguido manifiesta que, «De los apartes de las sentencias transcritas, se puede observar la posición de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral y la Corte Constitucional en relación con los criterios para la aplicación de la norma.
El Honorable Tribunal Superior de Barranquilla, niega el derecho a la pensión de sobrevivientes a la actora, al poner una carga adicional que no señala la Ley 797 de 2003 artículo 13”. SEGUNDO CARGO Lo presenta de la forma como sigue: «Acuso la sentencia impugnada, proferida por el Honorable Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Laboral por VÍA INDIRECTA ERROR DE HECHO en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 797 de 2003 y en relación con los artículos 29 de la Constitución Política, y artículo 47 LITERAL A de la Ley 100 de 1993, Ley 71 de 1988.» (Mayúsculas del texto) En la demostración afirma en forma textual que el tribunal «no apreció las siguientes pruebas aportadas por la actora: 1.
Documentos aportados del folio 14 al 18, donde se aprecia a la actora AURA ELENA OJEDA GUTIÉRREZ y al señor RAFAEL ROCHA MADURO, en diversos momentos de su larga relación. 2. Las declaraciones extra proceso dadas por la señora EDILSA DOLORES RIOS (sic) CERA a folio 22 del plenario, ante el Notario Primero de Soledad y la señora LEDA ESTHER PORRAS VILLAMIL a folio 23 del plenario, ante el Notario Primero de Soledad, quienes dan fe de la relación entre los RAFAEL ROCHA MADURO y la señora AURA ELENA OJEDA GUTIÉRREZ.
La declaración de la señora LEDA ESTHER PORRAS, fue ampliada en testimonio recibido en audiencia por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, donde manifestó que conocía al señor RAFAEL ROCHA desde 1978 y la última vez que lo vio fue en el mes de marzo de 2012. 3. Testimonio del señor ALCIDES BARCELO (sic) CACERES (sic), quien manifestó que conoce a la demandante desde hace más de 17 años y al SEÑOR RAFAEL ROCHA MADURO y los vio convivir desde esa misma época. 4.
Talonario de cuenta de ahorros del Banco de Bogotá a nombre del causante señor RAFAEL ROCHA MADURO y cuya administración y lo tenía la señora AURA ELENA OJEDA GUTIERREZ (sic), suministrando en el interrogatorio de parte realizado a la actora dentro del proceso, prueba esta que no fue desestimada por los demandados. El Honorable Tribunal Superior de Barranquilla, no le dio valor probatorio a las pruebas que demuestran la convivencia de la señora AURA ELENA OJEDA GUTIÉRREZ, por un periodo superior a 36 años, los cuales debieron apreciarse en conjunto, lo que llevó al tribunal a revocar la decisión del A quo.» (Mayúsculas del texto) Transcribe el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y párrafos de la sentencia con radicación n°. 11245 del 2 de marzo de 1999, y asegura que «de los apartes de las sentencias transcritas, se puede observar la posición de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en relación con la determinación de las normas aplicables para el caso.» RÉPLICA DE COLPENSIONES Manifiesta que el primer cargo no tiene vocación de prosperidad, porque la senda de ataque es la directa, lo que deja « intacto los soportes del fallo, es decir el análisis de la prueba testimonial, de donde se deriva que no está acreditada la convivencia en los últimos cinco años anteriores a la fecha de fallecimiento.».
Agrega que el tribunal, no estableció como requisito para que la actora accediera a la pensión de sobrevivientes, la dependencia económica respecto del pensionado fallecido. Referente al segundo cargo, asegura que acusa pruebas no calificadas en el recurso extraordinario de casación, y recuerda que el yerro derivado de estos elementos probatorios debe ser notorio o protuberante.
Dice que la recurrente, se limita a enunciar que los testigos demuestran la convivencia de la demandante con el causante, pero no desarrolla «su carga argumentativa de explicar en qué consistió la valoración errónea.» Precisó que en el ataque se enuncian unas pruebas calificadas como son las fotografías, pero que de ellas no se deriva el requisito de la convivencia, pero que en todo caso «el juez de segundo grado goza de la facultad de apreciar en forma racional los elementos de convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica.» CONSIDERACIONES Le asiste razón a la parte opositora en su réplica al primer cargo, porque es indiscutible que el tribunal jamás afirmó que uno de los requisitos para la configuración de la pensión de sobrevivientes era la dependencia económica de la pretendiente de la pensión, simplemente hizo mención de los ingresos que percibía la actora cuando concluyó que se presentaban contradicciones en la declaración extrajuicio que rindió Edilsa Dolores Ríos, respecto a lo dicho por la misma demandante en el interrogatorio de parte en este puntual aspecto.
El motivo esencial de la decisión del tribunal fue que la señora Aura Elena Ojeda G., no acreditó su convivencia con el pensionado fallecido dentro de los cinco años anteriores a la muerte de éste. Por tanto, el cargo está estructurado sobre un supuesto que no fue de la sentencia, razón que conduce indefectiblemente a su desestimación. En cuanto al cargo por la vía indirecta, se hace necesario destacar que la recurrente solamente acusa al tribunal de no haber apreciado las pruebas que enuncia, cuando del resumen de la sentencia impugnada, se deduce claramente que el tribunal sí apreció las fotografías, las testimoniales rendidas en el proceso y las declaraciones extrajuicio, situación que también obliga a concluir que el cargo se soporta sobre una hipótesis equivocada.
Ahora, si se entendiera que en realidad le atribuye al tribunal de haberlas apreciado equivocadamente al no darles el alcance que en verdad contienen, entendimiento que surge de la aseveración de la censura de que el Tribunal Superior de Barranquilla «no le dio valor probatorio a las pruebas que demuestran la convivencia» de la actora con el causante, el cargo tampoco puede ser objeto de estudio de fondo, porque simplemente enuncia los elementos materiales que podrían ser causa del error fáctico del ad quem, pero no elabora un discurso pertinente y coherente que confronte lo que el tribunal extrajo de dichas pruebas con lo que estas en realidad demuestran.
En efecto, respecto de los medios de convicción que analizó, el tribunal explicó las conclusiones que se extraían de cada una de ellas, para finalmente asegurar que la demandante no había demostrado la convivencia en los términos requeridos, causa de la pretensión que reclama. La recurrente en cambio, y como ya se dijo, se limita a sostener que esas pruebas sí acreditan dicha convivencia, pero sin señalar las razones de su afirmación. No obstante lo expuesto, y recordando que el error de hecho manifiesto en la casación laboral solo puede ser producto de la apreciación equivocada o de la no estimación de los medios de convicción conocidos como calificados, como son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial (Art.7 Ley 16 de 1969), excluyendo a los demás elementos probatorios, la jurisprudencia de la Corporación ha atenuado el rigor de dicho precepto, al permitir el examen de pruebas no calificadas, siempre y cuando se acredite previamente el error protuberante con base en medios de convicción que sí lo son.
En ese orden, de las pruebas denunciadas por la censura, los únicos que puede tenerse como calificados, son las fotografías en las que aparecen el pensionado fallecido y la demandante. Sin embargo, ellas por sí solas no acreditan la convivencia real y efectiva entre ellos, ni mucho menos dentro de los cinco años anteriores a la muerte del pensionado, lo que le impide a la Corte adentrarse en el estudio de los demás, medios probatorios denunciados, de los cuales el supuesto talonario de una cuenta de ahorros a nombre de Rocha Maduro, la que manejaba la demandante, según lo afirmó, tampoco tiene la fuerza necesaria para acreditar el requisito que el tribunal echó de menos. En consecuencia, los cargos se desestiman.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por lo que se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que deberán ser liquidadas de conformidad con el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 13 de agosto de 2015, proferida por la Sala Dos del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AURA ELENA OJEDA GUTIÉRREZ, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, y de la señora ALICIA CABALLERO PARRA.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16