CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57861 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2853-2018 Radicación n.° 57861 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por HUGO LEÓN QUICENO LEÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra PENSIONES DE ANTIOQUIA.

I.

ANTECEDENTES Hugo León Quiceno León promovió demanda ordinaria laboral, con el fin de que se condene a la accionada a la « REVISIÓN » de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos desde el 15 de agosto de 2005, conforme al régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, «con el ingreso de todo lo devengado durante el tiempo que le hacía falta contado desde la entrada en vigencia de la ley 100 y hasta el cumplimiento de los requisitos para pensionarse […] o con el promedio de todo lo cotizado durante toda la vida laboral» y, como consecuencia de ello, se ordene el pago de la diferencia resultante entre la pensión de jubilación a que tenía derecho y la efectivamente pagada.

Además, pidió el pago de los intereses moratorios causados desde el día de la exigibilidad, la actualización monetaria y las costas del proceso. De manera subsidiaria, en el evento de resultar excluyentes las condenas por indexación e intereses moratorios, se conceda la más favorable. Fundamentó sus pretensiones en que mediante la Resolución 0062 del 1º de febrero de 2006, el Departamento de Antioquia le reconoció la pensión de jubilación desde el 15 de agosto de 2005, la cual fue liquidada con el promedio de algunos de los factores salariales del último año de servicios, según lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 « en concordancia » con la Ley 33 de 1985.

Agregó que era beneficiario del régimen de transición y, por tanto, tenía el derecho a que la pensión se le liquidara con base en « normas de conformidad » con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que al calcular la pensión no fue tenido en cuenta que además del salario básico, devengó prima de servicios, prima de navidad, viáticos, prima de vacaciones, bonificación por servicios, auxilio de alimentación, subsidio de transporte y viáticos, entre otros.

Planteó que al ser beneficiario del régimen de transición, la pensión debe calcularse conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es «con el ingreso de todo lo devengado durante el tiempo que le había falta contado desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el cumplimiento de los requisitos exigidos para pensionarse» o con el «promedio de todo lo cotizado durante toda la vida laboral» debidamente indexados.

Agregó que las sumas no tenidas en cuenta constituían parte de su salario, por lo cual el monto de su pensión se vio disminuido y que producto de la deuda por el no pago de la diferencia, la demandada debía pagarle intereses moratorios (f.os 2 a 5). El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante auto del 11 de mayo de 2007 tuvo por no contestada la demanda, toda vez que la parte llamada a juicio no subsanó la contestación de la demanda oportunamente (f.o 56).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo de 20 de noviembre de 2009 absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a cargo de la parte actora (f.os 145 a 156). Posteriormente, el 30 de mayo de 2011, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín dictó sentencia complementaria en el sentido de absolver « de la pretensión de reliquidación con base en lo devengado en toda la vida laboral del actor » (f.os 171 y 172).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante providencia del 19 de diciembre de 2011 confirmó íntegramente el fallo de primer grado e impuso costas a la parte recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el juez de alzada indicó que la parte actora en la apelación insistió en que la pensión debía ser calculada sobre lo devengado y no sobre lo cotizado, tomando en cuenta el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1994 y el 15 de agosto de 2005 o sobre el promedio de lo cotizado en toda la vida laboral; agregó que también solicitó que la prestación fuera calculada con toda la vida laboral, esto es, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que el actor cotizó más de 1.250 semanas y que le correspondía al fallador efectuar los cálculos y tomar el más favorable.

Sostuvo que estaba debidamente probada la fecha de nacimiento del actor (14 de agosto de 1950) y el reconocimiento a su favor de la pensión de jubilación por medio de la Resolución 00062 del 1º de febrero de 2006, donde otorgó la prestación con base en lo normado por la Ley 33 de 1985 toda vez que era beneficiario del régimen de transición, y que se le calculó el IBL conforme lo establecido en el artículo 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995.

Precisó que la parte actora pretendía que la prestación económica fuera reliquidada mediante la aplicación de varios métodos para calcular el IBL: (i) con lo cotizado en el tiempo que le faltaba para reunir los requisitos, entre el 30 de junio de 1995 y el 15 de agosto de 2005; (ii) sobre lo cotizado en toda la vida laboral o, (iii) con base en lo cotizado en los últimos 10 años, teniendo como factor común la inclusión de todos los factores constitutivos de salario.

Determinó que no le asistía razón al apelante. Para ello, luego de explicar la figura de la carga de la prueba según la cual le corresponde a la parte demandante demostrar los supuestos fácticos en los cuales funda sus pretensiones y a la contraparte los hechos en que funda su excepción, señaló que no era al fallador a quien correspondía calcular el IBL de las tres maneras propuestas por el actor, sino que era este quien tenía la «obligación de demostrar que dicha entidad no aplicó el mecanismo que más favorecía»; en consecuencia, indicó que como la parte reclamante no cumplió con la carga probatoria frente a los hechos en que fundaba sus pretensiones se imponía la confirmación del fallo apelado.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones elevadas en la demanda.

Con tal propósito formula un cargo por la casual primera de casación, el cual no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley, por infringir directamente los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y 4º del CPC, la interpretación errónea del artículo 228 de la Constitución Política, así como la aplicación indebida de los artículos 19 y 50 del CST y el Decreto 1158 de 1994.

El casacionista señala que tiene derecho a que la liquidación de la pensión se realice conforme a lo preceptuado en el artículo 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993 y que en el presente caso no es aplicable el Decreto 1158 de 1994, ya que tal disposición no regula lo concerniente al régimen de transición. Indica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que los valores que deben ser tenidos en cuenta son las cotizaciones realizadas con anterioridad al momento en que entrara en vigencia tal disposición y, por ende, la aplicación del Decreto 1158 de 1994, implica darle efectos retroactivos.

Asevera que el Colegiado se salió de los parámetros fijados en el referido artículo 36, pues no interpretó su inciso tercero y asimiló equívocamente las expresiones de devengado y cotizado. Plantea que, si bien dicho canon entremezcla los términos « devengado » y « cotizado », se refiere a dos formas de liquidar la pensión: (i) con el promedio de lo devengado en el tiempo que restaba para adquirir el derecho y, (ii) con el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral, lo que debía ser interpretado en armonía con el artículo 21 ibídem.

Sostiene que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró las formas de aplicar y liquidar el ingreso base de liquidación, norma que debe ser integrada con lo dispuesto en el artículo 21 de tal normativa. En ese orden, aduce que el ad quem a pesar de tener en claro que el actor tenía más de 1.250 semanas de cotización en toda su vida laboral, no dispuso la reliquidación de la prestación con observancia del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que implica la falta de aplicación de tal precepto.

Para sustentar lo anterior, sostiene que el juez de alzada intentó justificarse en «la falta probatoria de una liquidación por parte del demandante cuando lo que debió realizar el alto Tribunal de apelación, era declarar el derecho a que se reliquidara la pensión de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 » y, una vez declarado la existencia del derecho debía proceder a determinar el monto pensional, dado que el derecho fue adquirido 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Reitera que la liquidación de la pensión debía derivarse del promedio de lo devengado por el actor durante toda su vida laboral, en el entendido de que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, como lo dispone el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 21 de la misma disposición legal. CONSIDERACIONES Como se recordará el Tribunal sustentó su decisión en que el actor no había cumplido con la carga de la prueba, según la cual debía demostrar los supuestos fácticos en que fundaba sus pretensiones.

En esa dirección, explicó que era el actor quien tenía que demostrar que la entidad no aplicó el IBL que le resultaba más favorable, en otras palabras, que si el demandante buscaba que se le aplicara otro más favorable, debió probar que en verdad al liquidar la pensión de tal manera, ésta resultaba superior. Pese a que la demanda de casación no es un modelo a seguir, la Sala entiende que el censor acusa al Tribunal de haber infringido directamente el artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; además, se duele de que el juez de alzada, para abstenerse de aplicar tal disposición, se justificó en la supuesta carga probatoria del actor cuando, como autoridad judicial, lo que le correspondía era declarar el derecho y determinar el monto pensional.

Al respecto, la Sala encuentra que le asistió razón al Tribunal en su decisión ya que, conforme al principio de la carga de la prueba, les incumbe a las partes demostrar los supuestos de hecho para obtener las consecuencias jurídicas de las normas cuyo efecto persiguen; sin embargo, tal y como lo precisó el juez de apelaciones, el actor no cumplió con su deber procesal, esto es, aportar al proceso los medios probatorios necesarios o los elementos de juicio para determinar que el IBL con toda su vida laboral resultaba superior al tomado por la demandada al momento de liquidar la prestación, por lo que mal puede endilgársele la comisión de yerros jurídicos al fallador de segundo grado.

Desde esta perspectiva, la Corte ha indicado que cuando el pensionado pretende la reliquidación de la prestación porque considera que la entidad, al reconocerla, debió tomar un IBL superior al que tuvo en cuenta para calcular su pensión por resultarle más favorable, tiene la carga probatoria de acreditar los supuestos fácticos en que soporta tal súplica, dicho en otras palabras, tiene el deber de probar a través de los medios probatorios allegados oportunamente al proceso que ese IBL resultaba más favorable.

Asimismo, la Corte ha precisado que de no acreditarse ello, las súplicas indefectiblemente se encuentran llamadas al fracaso. En efecto, en sentencia CSJ SL11325-2016 explicó que: Planteadas así las cosas, debe decirse que no es cierto lo manifestado por el recurrente en el sentido de que en este asunto la parte actora estaba relevada por completo de la carga de la prueba, habida cuenta que es sabido que quien pretende un derecho tiene la carga de alegar y probar los hechos que lo producen, pues «De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779).

Conforme a lo anterior, si el demandante pretendía el reajuste o reliquidación de su pensión de vejez, porque estima que el ISS debió liquidar un IBL superior al que tomó para reconocer la prestación pensional, por resultarle más favorable, es lógico que en un principio dicha parte tiene la carga probatoria de acreditar los presupuestos o supuestos fácticos en que soporta la pretensión y, por ende, no le basta con indicar el monto de la primera mesada otorgada por la entidad de seguridad social y hacer una proyección matemática para llegar a una cifra más elevada, dado que en el proceso debe quedar debidamente acreditado y soportado ese IBL superior, para arribar a la certeza que efectivamente el cálculo de los salarios base de cotización o cotizaciones realizadas dentro del período reclamado arroja una suma mayor, que al aplicarle la respectiva tasa de reemplazo se traduzca en una primera mesada pensional más favorable a la otorgada, carga probatoria que de no cumplirse trae como consecuencia que las súplicas incoadas no sean acogidas o no puedan tener éxito, como en este caso aconteció. En tales condiciones, ningún yerro puede endilgarse al juez de apelaciones al estimar que, si el recurrente pretendía la liquidación de la pensión con otro IBL diferente al aplicado por Pensiones de Antioquia, debió demostrar que la primera mesada pensional le resultaba más favorable al calcularla con el IBL que él reclamaba.

Ahora, si el recurrente pretendía tener éxito en el recurso de casación debía demostrar el error del juez de apelaciones en los fundamentos que sustentaron su decisión, esto es, tenía la obligación de demostrarle a la Corte que, en verdad, al liquidar la pensión de jubilación en la forma reclamada resultaba más favorable a la reconocida, lo que no hizo en forma alguna, razón por la que debe asumir las consecuencias desfavorables derivadas de su actuar incurioso.

De otra parte, el censor en la demostración hace referencia a que debe integrarse normativamente el inciso tercero del artículo 36 y el 21 de la Ley 100 de 1993, lo que resulta completamente desacertado, pues no es dable pretender la aplicación conjunta de normas que regulan el ingreso base de liquidación para diferentes grupos de personas que son beneficiarias del régimen de transición, ya que, tal y como lo ha precisado la Sala, la aplicación de una u otra disposición depende del tiempo que le falte al interesado para adquirir el derecho pensional para la data en que entró en vigencia del Sistema General de Pensiones.

En efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 ibídem.

Por su parte, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se calcula de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 del mismo compendio, norma esta que prevé que se efectúa con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión » o con toda la toda la vida laboral siempre que cuente con 1.250 semanas, en el evento de que este resulte superior.

Así las cosas, lo que pretende el censor es inadmisible porque no es viable que para definir el ingreso base de liquidación de una prestación se apliquen a la vez dos normas legales que regulan la forma de calcularlo para condiciones fácticas diferentes, como lo hace el inciso tercero del artículo 36 y el 21 de la Ley 100 de 1993. En tales condiciones, el planteamiento expuesto por el recurrente en el cargo está edificado sobre fundamentos errados, lo que conduce a que la acusación, desde cualquier punto de vista, esté llamada al fracaso.

Finalmente, la Sala estima que no es dable acusar al juez de apelaciones por haberse negado a aplicar unas disposiciones legales cuando, en realidad, el Tribunal no definió la norma que regulaba el caso, pues, en el terreno fáctico encontró que el demandante incumplió con el deber de demostrar los supuestos de hecho que sustentaban sus súplicas, ya que no acreditó que el valor de la mesada inicial calculada con otro ingreso base de liquidación resultaba superior a la reconocida por la demandada.

Dicho en otras palabras, el juez de alzada en razón del incumplimiento del deber probatorio del accionante, quien no acreditó que calculada la prestación de otra forma el valor de la mesada inicial fuera superior a la reconocida, no sobrepasó el terreno fáctico y por ende, no precisó la norma que regulaba el IBL del actor, por lo que, en estricto sentido, mal puede endilgársele la falta de aplicación de la disposición que cobijaba el caso cuando lo que en verdad ocurrió fue que no encontró probados los supuestos de hecho que soportaban las pretensiones.

De ahí que, también luce claro que si la censura quería tener éxito en su ataque, necesariamente tenía que desvirtuar todas las inferencias que, acertadas o no, sustentaron el discurso del juez de segundo grado. Lo anterior lleva a que la sentencia se mantenga intacta, pues tal y como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Sala, quien pretenda el quebrantamiento del fallo a través del recurso extraordinario de casación tiene la carga de controvertir y derruir todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona, ya que su falta de ataque conlleva que la providencia recurrida continúe sustentada con las inferencias no controvertidas, lo que implica que se mantenga intacta.

En sentencia CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 33712, sobre el tema en cuestión, la Sala señaló: De otro lado, es de reiterar, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación insoslayable de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. De acuerdo con lo dicho en precedencia, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que la demanda de casación no tuvo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUGO LEÓN QUICENO LEÓN contra PENSIONES DE ANTIOQUIA.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00