CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2852-2020 Radicación n.° 75019 Acta 27 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAIRA DE JESÚS GÁMEZ MENDOZA y RAFAEL ANDRÉS FIGUEROA GÁMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauraron a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES OMAIRA DE JESÚS GÁMEZ MENDOZA Y RAFAEL ANDRÉS FIGUEROA GÁMEZ llamaron a juicio a COLPENSIONES, para que se declarara que Donal José Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 2 Figueroa Márquez cotizó 185 semanas para los riesgos de «I.V.M.» y que se condenara a la demandada al reconocimiento de: 1.- LA MESADA INICIAL DE LA PENSIÓN DE CÓNYUGE SOBREVIVIENTE […] y su hijo RAFAEL A. FIGUEROA GÁMEZ, por el causante DONAL JOSÉ FIGUEROA MÁRQUEZ (q.e.p.d.), a partir del 22 de agosto de 1989, con mesadas adicionales y reajustes de ley, según el parágrafo 1° del numeral II del artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, Decreto 3041 de la misma anualidad, modificado por el parágrafo 1° del numeral II del artículo 20 del Acuerdo Decreto (sic) 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de la misma anualidad [condición más favorable] 2.
El valor pensional que le corresponda […] por reliquidación y reajuste de dicha prestación a partir del 22 de agosto de 1989, según el promedio del ingreso base de cotización las (sic) últimas cien (100) semanas, por haber cotizado válidamente más de 1.85. semanas, según el parágrafo 1° del numeral II del artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, Decreto 3041 de la misma anualidad, modificado por el parágrafo 1° del numeral II del artículo 20 del Acuerdo Decreto (sic) 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de la misma anualidad [condición más favorable] (negrita del texto).
Así como de indexación, intereses moratorios, todo lo probado y las costas. Afirmaron, que Donal José Figueroa Martínez cotizó 185 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que él falleció el 25 de marzo de 1995; que solicitaron al ISS la pensión de sobrevivientes, que les fue concedida, mediante Resolución n.° 003140 del 6 de mayo de 1994, por cumplir los requisitos del Acuerdo 224 de 1996; que se liquidó con base en 185 semanas cotizadas, con un salario mensual de $126.574,56, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 45 %, arrojando $32.560 como mesada inicial.
Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 3 Contaron, que OMAIRA DE JESÚS GÁMEZ MENDOZA presentó recurso de revisión en contra de esa decisión; que la mesada, con la tasa de reemplazo del 45 % del ingreso base de liquidación, sobre el cual cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, debe ascender a $62.237,11, de conformidad con el «parágrafo 1° del numeral II del artículo 20 del Acuerdo 224 de 1996, Decreto 3041 de la misma anualidad, modificado por el parágrafo 1° del numeral II del artículo 20 del Acuerdo Decreto (sic) 758 de 1990» (f.° 35 a 46, cuaderno principal).
La demandada se opuso a las pretensiones y aceptó todos los hechos, a excepción de la fecha de fallecimiento de Donal José Figueroa Martínez, pues dijo que ocurrió el 22 de agosto de 1989. Sostuvo que no había lugar a la reliquidación solicitada, por cuanto la prestación fue calculada correctamente, aunado a que la acción para reclamarla está prescrita.
Formuló como excepciones perentorias, las de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica (f.° 52 a 56, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de marzo de 2016, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de los reajustes pensionales causados antes del 3 de julio de 2009, y no probadas las excepciones de Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 4 inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido, propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
SEGUNDO: DECLARAR que los demandantes OMAIRA DE JESÚS GÁMEZ MENDOZA y RAFAEL ANDRÉS FIGUEROA GÁMEZ tienen derecho a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes originada en el fallecimiento del afiliado DONAL JOSÉ FIGUEROA MÁRQUEZ, aplicando para el efecto los últimos dos años cotizados o cien semanas, según lo consagrado en el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a PAGAR a los demandantes los siguientes valores por diferencias pensionales, así: a favor de RAFAEL ANDRÉS FIGUEROA GÁMEZ, $12.502.796, que corresponden a las diferencias causadas entre el 3 de julio de 2009 y el 31 de marzo de 2013, fecha en que perdió el derecho de continuar recibiendo la pensión y, a favor de OMAIRA DE JESÚS GÁMEZ, la suma de $42.136.118, diferencias causadas entre el 3 de julio de 2009 al 29 de febrero de 2016.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a la señora OMAIRA DE JESÚS GÁMEZ, a partir del 1° de marzo de 2016, una mesada pensional de $1.232.695 y, en adelante, con los reajustes legales y las mesadas adicionales; debiéndose resaltar que, a partir del 1° de abril de 2013, se acrecentó su mesada pensional al 100 % del valor que reconoce la entidad.
QUINTO: CONDENAR a la entidad accionada a indexar el valor de las condenas aquí impuestas mes a mes, desde la fecha de causación de cada una de las diferencias y hasta cuando cubra el valor adeudado, según las consideraciones expuestas.
SEXTO: AUTORIZAR a la entidad demandada, para descontar de las mesadas referidas, el valor de los aportes en el porcentaje que procedan, con destino al sistema de seguridad social en salud, de acuerdo con lo señalado en momento precedente.
SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada de los intereses moratorios solicitados, de acuerdo con las consideraciones expuestas.
OCTAVO: CONDENAR en costas a la demandada en proporción del 80 %. En firme la presente providencia, se dispone que, por secretaría, se practique la liquidación y se incluyan agencias en derecho por valor de $3.309.379 (CD. de f.° 174 ibídem, en relación con el acta de f.° 167 a 168, ib.). Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de mayo de 2016, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionada y el grado jurisdiccional de consulta en su favor, decidió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en audiencia pública celebrada el 29 de marzo de 2016, dentro del proceso de la referencia, para en su lugar, ABSOLVER a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por los demandantes, conforme a lo expuesto en esta providencia. COSTAS.
Se revoca la condena en costas impuesta por el A-quo, las cuales deberán estar a cargo de la parte demandante, en la primera instancia. Sin costas en esta instancia dado el resultado de la alzada. Explicó, que la Resolución n.° 003140 del 6 de mayo de 1994, se infería la calidad de pensionados de los demandantes, con ocasión del deceso de Donal José Figueroa Márquez, a partir del 22 de agosto de 1989; que las normas aplicables eran, de acuerdo a la fecha de la muerte, los Acuerdos 226 de 1966 y 029 de 1985, aprobados por los Decretos 3041 de 1966 y 2879 de 1985, respectivamente; que el último dispone que: «Para los efectos de este artículo, constituye salario mensual de base el que resulte de multiplicar por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas cien (100) semanas de cotización».
Planteó, que el ISS señaló, en la resolución de folio 63 del cuaderno principal, que la liquidación de la pensión se Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 6 basó en 185 semanas cotizadas, con un salario base mensual de $126.574.56, al cual se le aplicó un 45 %, que era el que correspondía a ellas; que el valor real de la mesada ascendía a $56.958,55, «[…] independientemente que en dicho acto administrativo se indicara que esta correspondía a $32.560, pues nótese que la misma se indicó sólo para la demandante OMAIRA GÁMEZ MENDOZA, en tanto esa suma no corresponde al 45 % del salario base, como erradamente lo indica la parte actora […]».
Expresó, que si bien no se había aportado copia de la liquidación efectuada por la administradora, para establecer si se ajustaba a derecho, las operaciones, conforme la norma en mención, arrojaban un IBL de $126.747,46 y una mesada de $57.03,35; que el cálculo del ISS se ajustó a las normas vigentes al fallecimiento del causante, pues, a pesar de que indicó que tuvo en cuenta 185 semanas, efectuadas las cuentas con 100, los valores difieren sólo en $78, de modo que no había lugar al reajuste pretendido; que, […] para la fecha en que el ISS efectuó la liquidación de la pensión, aún no se había definido la procedencia de la indexación para las pensiones otorgadas con anterioridad a la constitución de 1991, como en el caso de autos, pues ello solo se dio hasta el año 2013, con la sentencia SU131 de la misma anualidad, proferida por la Corte Constitucional, cuyo criterio fue adoptado por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia SL736-2013, M.P. Dr. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO, de ahí que esta Colegiatura, en aras de establecer si la liquidación efectuada por el ente de seguridad social se encontraba acorde a las normas invocadas, realizara las operaciones del caso sin tener en cuenta la referida indexación, como en su momento lo hizo el Instituto (CD f.° 184, ibídem, en relación con el acta de f.° 183, 185 a 192 ibídem).
Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Sala case la sentencia de segundo grado y que, en sede de instancia, confirme la primera (f.° 14, cuaderno de casación). Con tal propósito, formulan un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar.
VI. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia de alzada de, […] violar directamente la ley sustancial del orden nacional, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los artículos 11, 13 y 272 del mismo cuerpo normativo; en relación con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la CN; interpretación errónea que condujo a la infracción directa del parágrafo 1° del numeral II del artículo 20 del Acuerdo Decreto 758 de 1990, tiene derecho como tasa de reemplazo el 45 % sobre el Ingreso Base de Liquidación sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas, asciende a $62.237.11; en armonía con lo dispuesto en los artículos 1°, 2° ordinales b-c-d y 3° de la referida Ley 100; en armonía con lo dispuesto en el Decreto Ley 1650 de 1977 artículos 14 y 16; en relación con los artículos 1°, 13, 14 y 21 del CST.
Acuso la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 11, 31, 33 y 289 ibídem; artículo 7° de la Ley 71 de 1988; Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículo 8° de la Ley 153 de 1887; artículos 13 y 21 del CST; en armonía con lo dispuesto en los artículos 25, 48, 53 y 59 de la CN.
Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 8 Refieren, que lo que controvierten es la necesidad que tenía el Fallador de emplear, no sólo los artículos 48 y 53 de la CN, en armonía con el 29, 228 y 230 ibídem, sino también la buena fe contractual (1603 del CC), con la proyección allegada; que el Tribunal hizo suya una decisión de otra de sus Salas, asegurando que «las normas llamadas a regular la indexación de las pensiones otorgadas con anterioridad de la Constitución de 1991, por la cual no se generaba tal derecho» (sic), para concluir que no procedía la actualización; que no comparte ese aserto, por cuanto se aleja de la sentencia CC SU-1073-2012 y de «la integridad de una pensión justa», pues no interpretó los preceptos aplicables, a la luz de la condición más beneficiosa o favorabilidad (artículo 53 de la CN), ni de la equidad, progresividad y proporcionalidad; que: Cuando el Juez de primera instancia aplica correctamente las normas que vienen al caso concreto […] artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que respeta y de contera en los Acuerdos 224 de 1996 y 029 de 1985, CC-SU-1073-2012, el parágrafo 1° del numeral II del artículo 20 del Acuerdo 224 de 1996, Decreto 3041 de la misma anualidad, modificado por el parágrafo 1° del numeral II del artículo 20 del Acuerdo Decreto (sic) 758 de 1990, es decir, aplica correctamente el promedio de las 100 semanas, hace una interpretación escindible de tales normas, en cuanto considera que debe aplicarse la Ley 100 para unos efectos (liquidación del IBL) y la norma anterior para otros (verbigracia, edad, semanas cotizadas o tiempo de servicios y monto), pues ello conllevaría precisamente a romper contexto (sic) constitucional imperante, al aplicar e interpretar la condición más favorable como es el artículo 53 de la Carta Política de 1991.
Reflexionan que, así la sentencia muestra que su «actividad hermenéutica […] fue errónea y condujo a la violación de la ley sustancial por haberla interpretado para darle un alcance diferente del que le corresponde, por ende, aplicarla de manera indebida»; que: Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 9 La valoración y ponderación del derecho ha sido orientada por principios de justicia y equidad, así como por postulados de equilibrio social, según el cual los pensionados que padecen un impacto económico desfavorable, tienen derecho a ser restablecidos en condiciones de igualdad, a través de la actualización del salario tenido en cuenta para liquidar su prestación, lo cual constituye un logro para los pensionados, sin importar el tipo de pensión de que se trate, ni su procedencia o no con la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que, pensar en contrario, claramente constituiría una regresión en el proceso de humanización del derecho laboral y en la posición combativa que debe asumir la justicia ante las desigualdades humanas.
Dicen, que el Juzgador se alejó de la jurisprudencia de la Corte y dejó de lado el espíritu de la pensión de sobrevivientes; que su hermenéutica de las normas lo llevó a considerar que no les asistía derecho a la reliquidación, con la indexación de la primera mesada, pero si las hubiese comprendido correctamente, hubiera concluido lo contrario.
Enfatizan, que la Corte ha expresado que procede estudiar el derecho pensional bajo la condición más beneficiosa, pues los cambios legislativos no pueden afectar expectativas legítimas; que, por ello, la interpretación correcta de las normas enseña que eran beneficiarios de los artículos 48 y 53 de la CN y que, por ende, estaban amparados por el 20 del Acuerdo 049 de 1990, norma más favorable, anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Reiteran, que el Tribunal desconoció los efectos que surgen de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece un régimen de transición, que los arropa; que era su obligación comprender tal precepto, atendiendo la favorabilidad, por lo que le estaba vedado combinar normas de la Ley 100 con disposiciones anteriores, Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 10 pues el IBL está incluido en el concepto de monto pensional.
Concluyen, que la indexación procura mantener el poder adquisitivo de la moneda, según la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; que el segundo Juez aplicó la normativa que se avenía al caso, restringidamente, pues no la empleó para efectos de la liquidación de la base reguladora de los derechos adquiridos; que principios como la favorabilidad, no pueden ser omitidos, en beneficio de la Ley 100 de 1993; que aquél postulado debe ir a la par con el régimen de transición, el cual debe utilizarse «de manera integral en cuanto a lo más favorable» (f.° 14 a 20, ibídem).
VII. RÉPLICA Solicita, que se desestime la acusación, toda vez que no hay lugar al reajuste con indexación de la primera mesada, debido a que, cuando calculó la prestación, no se había definido su procedencia, para las pensiones otorgadas antes de la vigencia de la CN, como se dijo en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 47755; que las normas aplicables son los Acuerdos 224 de 1966 y 029 de 1985, por lo que la liquidación debía hacerse –como lo hizo ella-, de acuerdo a las últimas 100 semanas cotizadas (f.° 28 a 30 cuaderno de casación).
VIII. CONSIDERACIONES Los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 11 las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. La jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación por salto del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos de seguridad social.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020, se orientó: Ha reiterado profusamente esta Sala de la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante pueda exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere. Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 12 de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a dicho precedente, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta deficiencias técnicas, que afectan su estimación. En efecto: 1. Los recurrentes alegaron en el cargo modalidades de violación legal incompatibles, pues en la proposición jurídica endilgaron la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la infracción directa del 20 del Acuerdo 049 de 1990, pero en su demostración adujeron que el segundo Juzgador comprendió y aplicó indebidamente «la ley sustancial», lo cual también acusaron, expresamente, respecto del último precepto, desconociendo que no es posible, bajo las reglas de la lógica: i) emplear impropiamente una norma, que no lo ha sido; ii) hacer uso incorrecto de un precepto, que es leído con error, a un caso que no corresponde, pues la aplicación indebida parte de la intelección acertada de la regla acusada y, iii) entender equivocadamente una disposición que ha sido desconocida.
En la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera en las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017; CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183; CSJ SL13276- 2016 y CSJ SL1020-2018, la Corporación ha explicado que la falencia descrita es suficiente para desestimar la acusación, así: Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 13 De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades.
Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el Juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias.
Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente. Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el Juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.
De suerte que el censor incurre en el dislate que le enrostra la réplica y ese solo error es suficiente para desestimarlo pues no le es permitido a la Corte elegir por cuál de las dos modalidades señaladas emprende su estudio. En relación con la primera hipótesis, esto es, la acusación por la aplicación indebida de una norma y, a su vez, por su infracción directa, la Corte, en la sentencia CSJ SL10119-2015, puntualmente dijo: Pese a lo anterior, en el único cargo que fue formulado, refiere como sub motivo de violación de una misma normativa la «infracción directa» y la «indebida aplicación».
Así las cosas, el recurrente incurre en una contradicción al acumular dos modalidades de violación de la ley incompatibles, pues no es posible, aplicar indebidamente una disposición y al mismo tiempo incurrir en su infracción directa, en cuanto aquélla implica que el fallador no obstante el recto entendimiento de su texto, la aplica a un asunto que no gobierna el debatido, mientras que en ésta se sustenta en la falta de aplicación de la norma que sí regula el caso.
Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 14 Y en cuanto a la segunda, es decir, cuando se entremezcla la aplicación indebida y la interpretación errónea, ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1020-2018, que: En efecto, es deber del censor identificar cual es la vía por la que dirige su cuestionamiento, ya que de ello depende la argumentación que debe proponer, y además, plantea dos modalidades que resultan excluyentes entre sí, dado que la aplicación indebida ocurre cuando a pesar del entendimiento correcto de la norma, se aplica a un caso que no se regula por ella o cuando se le da un alcance distinto; mientras que en la interpretación errónea se discute el alcance o entendimiento que se le asignó a la disposición legal que sí se aplica o gobierna el asunto.
Ahora, respecto de la infracción directa y la interpretación errónea, en la sentencia CSJ SL14736-2017, orientó: Pues bien, el censor desconociendo esas mínimas reglas de actuación judicial acusa la sentencia del Tribunal simultáneamente de infracción directa e interpretación errónea del mismo elenco normativo que conforma una parte de la proposición jurídica; olvida el recurrente que las modalidades antes mencionadas formuladas en el mismo cargo y ante las mismas disposiciones, son excluyentes, pues las normas bien pudieron ser desconocidas o fueron interpretadas con error, pero no violadas concomitante desde esas dos ópticas, ya que la primera implica que el Juzgador las soslayó, en tanto que la restante lleva implícita la utilización de éstas, pero bajo una hermenéutica que no corresponde a su genuino sentir; así mismo no exhibe argumentación alguna tendiente a demostrar por qué razón el criterio jurídico del sentenciador es equivocado, ni manifiesta cuál considera es la verdadera interpretación. 2.
En todo caso, el Sentenciador colegiado no pudo incurrir en aplicación indebida, ni en interpretación errónea de tales preceptos, habida cuenta que no acudió a ellos para dirimir el conflicto, lo que resulta ser indispensable para los sub motivos de infracción adjudicados, como se adoctrinó, Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 15 respecto del primero, en la sentencia CSJ SL7578-2016, cuando indicó, «[…] que no se pueden configurar [ ] desde el punto de vista lógico, cuando el Fallador no aplica la norma» y, frente al segundo, en el proveído CSJ SL3410-2018, en el que refirió que: [ ] la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, implica necesariamente que el Fallador aplique la norma que gobierna el asunto brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis o de su teleología o finalidad, de manera que si este presupuesto no se cumple, es claro que no podría plantearse este concepto de infracción en sede del recurso extraordinario. 3.
Tampoco pudo cometer infracción directa del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto el Juez plural sólo incurre en esa transgresión si la normativa acusada es, en realidad, la llamada a disciplinar la situación sustantiva que se analiza, lo cual no ocurre en el caso, como lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559;
CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015, última de las cuales dice que: «No puede olvidarse que para la prosperidad de un cargo directo por infracción directa de la ley, la norma sustantiva que se acuse debe ser la que regule la controversia, so pena de ser rechazada la acusación». Tal afirmación, por cuanto tal precepto y su Decreto aprobatorio regían desde el año 1990, mientras que el deceso del afiliado ocurrió, como no se discute y se evidencia a f.° 137 del cuaderno principal, en agosto de 1989 y el derecho a la pensión de sobrevivientes se rige por las disposiciones vigentes al momento de la muerte del causante, no Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 16 posteriores, puesto que no tienen efecto retroactivo, como lo expuso la Corporación en las sentencias CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31613, reiterada entre otras, en la CSJ SL4200- 2016. 4.
Del desarrollo de la acusación, se desprende que la censura acusó a la segunda instancia de haber infringido directamente los artículos 48 y 53 de la CN, error de apreciación jurídica en el que no pudo incurrir, porque esas normas sí fueron aplicadas tácitamente por aquel, al haber examinado si era procedente indexar la primera mesada pensional, instituto jurídico que se fundamenta, entre otros, en esos preceptos, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia CSJ SL736-2013, lo cual descarta la estructuración de aquél yerro de omisión, según se explicó en proveído CSJ SL1381- 2019, en el que se orientó: [ ] la promotora sostiene que el quebrantamiento de la ley, se dio por «vía directa por infracción [ ]», de donde entiende la Sala, que se refiere a la infracción directa de dicho precepto, lo que no pudo ocurrir, por cuanto este sub motivo de violación se produce cuando el Juez ignora la existencia de la norma, o se rebela contra ella, negándose a otorgarle validez y dejando de aplicarla, lo cual no se advierte sea lo sucedido en el sub examine, toda vez que la normativa acusada, fue en parte el fundamento de la decisión y con base en el cual dio solución a la controversia; en ese orden, lo único que podría atribuírsele el juzgador de segundo nivel respecto de esta, es de haberla infringido bajo los sub motivos de interpretación errónea o de aplicación indebida, pero por haber soslayado su aplicación. Específicamente, al referirse a la aplicación tácita o implícita de un precepto, la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5559-2018, precisó: Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 17 […] Desde el punto de vista jurídico, no pudo el ad quem, incurrir en la infracción que le enrostra frente al artículo 332 del CPC […], pues si bien tal disposición no se mencionó en la providencia censurada, si se ocupó del tema para definir la inconformidad misma que exhibe la censura en casación, de manera que no la ignoró, y con ello tampoco infringió los artículos 305 sobre congruencia (artículo 281 del CGP), y 306 CPC que regula lo concerniente a la resolución de excepciones (artículo282 del CGP). 5.
Del contenido del ataque se infiere que los acudientes en casación también denunciaron la infracción directa, por parte del Juez de alzada, de los artículos 29, 228 y 230 de la CN y 1603 del C.C., pero no desplegaron argumento alguno, a efectos de sustentar la equivocación jurídica en que pudo incurrir aquél, respecto a esa puntual normativa.
Al respecto, la Corte tiene asentado que es deber ineludible del censor, ofrecer la argumentación mínima que permita establecer el yerro jurídico endilgado a la sentencia impugnada, so pena de no poder superar la deficiencia; así lo explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14481-2016, cuando dijo: De otra parte, el mencionado cargo no tiene una fundamentación mínima y adecuada desde el punto de vista jurídico, pues se limita a indicar de manera genérica que la conclusión de la improcedencia de los aportes a la seguridad social no tiene soporte jurídico alguno, sin demostrar en qué consistió la equivocación cometida por el Fallador de segundo grado frente a las disposiciones pertinentes de la legislación laboral y de la seguridad social y cómo debían entenderse o aplicarse al caso particular, de manera que, en este puntual aspecto, la Corte no puede entrar a suponer los reproches que debían plantear de manera expresa los recurrentes, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo. 6.
Los recurrentes cuestionaron de manera indistinta, las decisiones proferidas por el Juzgado de primera instancia como por el Tribunal, sin que se hubieran concentrado, Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 18 exclusivamente, como debieron, en reparar sobre la legalidad del fallo de segundo grado, lo cual muestra desconocimiento de la función extraordinaria que el legislador atribuye al recurso de casación, en el sentido que su finalidad es, principalmente, verificar la sujeción a la ley sustancial de la decisión de segunda instancia, razón por la que la Corporación no tiene facultades para analizar directamente la sentencia de primer grado, a menos que prospere la acusación, evento en que lo hace, pero como Juez ordinario de segundo grado, o que se trate de la casación por salto del artículo 89 del CPTSS, cuyas hipótesis no se configuran en el presente asunto.
Así se concluye, del siguiente argumento expuesto por la censura: Cuando el Juez de primera instancia aplica correctamente las normas que vienen al caso concreto […] artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que respeta y de contera en los Acuerdos 224 de 1996 y 029 de 1985, CC-SU-1073-2012, el parágrafo 1° del numeral II del artículo 20 del Acuerdo 224 de 1996, Decreto 3041 de la misma anualidad, modificado por el parágrafo 1° del numeral II del artículo 20 del Acuerdo Decreto (sic) 758 de 1990, es decir, aplica correctamente el promedio de las 100 semanas, hace una interpretación escindible de tales normas, en cuanto considera que debe aplicarse la Ley 100 para unos efectos (liquidación del IBL) y la norma anterior para otros (verbigracia, edad, semanas cotizadas o tiempo de servicios y monto), pues ello conllevaría precisamente a romper contexto (sic) constitucional imperante, al aplicar e interpretar la condición más favorable como es el artículo 53 de la Carta Política de 1991 (f.° 17, cuaderno de casación).
De esta deficiencia de la impugnación, en la sentencia CSJ SL15802-2017, la Corporación apuntó: Los ataques se dirigen indistintamente contra las sentencias de primera y segunda instancia, cuando es lo suficientemente conocido que la casación procede únicamente contra las sentencias proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 19 Judicial, al interior de los procesos ordinarios, y excepcionalmente contra las sentencias de primera instancia, cuando las partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar, deciden pretermitir la segunda instancia, lo que se conoce como recurso de casación per saltum, que no se presenta en el sub lite. 7.
Aun de entenderse que la alusión de la censura a lo supuestamente expresado por el primer Juez fue un lapsus y que, en realidad, quería acusar al segundo Juzgador de haber interpretado erróneamente la legislación contenida en el planteamiento citado, tampoco saldría avante la acusación, puesto que aquella, para aseverar que aquél quebró el «contexto constitucional imperante, al aplicar e interpretar la condición más favorable como es el artículo 53 de la Carta Política de 1991», y que, por ende, debió haber empleado íntegramente el Acuerdo 049 de 1990, como regla anterior más favorable, en cuanto a la base reguladora del derecho, para obtener la mesada inicial deseada, partió de una premisa argumentativa falsa, según la cual, el Tribunal acudió a la Ley 100 de 1993 para unos temas (liquidación del IBL) y a esa norma para otros, cuando, en realidad, el Sentenciador no hizo alusión a esa circunstancia, ni declaró la procedencia, en el caso, de las referidas disposiciones regulatorias, toda vez que dirimió el asunto a la luz de otras, como los Acuerdos 224 de 1966 y 029 de 1985.
Lo último, trae de suyo, como se dijo en la sentencia CSJ SL21798-2018, que el cargo resulte «[ ] totalmente ineficaz en sus propósitos, pues no controvierte ni desvirtúa las verdaderas razones de la decisión del Tribunal». Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 20 8. De otra parte, con mayor incidencia en la desestimación del cargo, resalta la Corporación, que la censura dejó libres de crítica dos de las verdaderas premisas del fallo, esto es: i) que en el cálculo del reajuste pretendido, no podía indexar la primera mesada, toda vez que su labor consistía en determinar si la liquidación efectuada por la administradora se avenía a las normas invocadas por los reclamantes y ella no lo incluyó, teniendo en cuenta que, para esa época, no se había definido, jurisprudencialmente, la procedencia de esa figura jurídica para las pensiones otorgadas antes de la expedición de la CN de 1991 y, ii) que las operaciones realizadas por el ISS eran correctas, pues sólo diferían en $78 con las efectuadas en sede judicial.
En el caso, la impugnación incompleta no es de poca monta, sí se tiene en cuenta que la errada omisión de ataque, deja en firme el aserto central del Juez de la alzada, relativo a que el cálculo de la pensión, efectuado por la entidad pensional estaba ajustado a derecho, que lo llevó a concluir que no prosperaba el pedimento reliquidatorio.
Lo previo, en tanto que la impugnación no manifestó inconformidad con el resultado de la liquidación efectuada por el Juez de apelaciones, salvo en cuanto a que debió incluir la indexación de la primera mesada pensional, para lo cual planteó una serie de argumentos genéricos, que no atacaron puntualmente, como debió, el asidero que desarrolló aquél para decidir en torno a ese aspecto, consistente en que, al tratarse de un proceso en el cual se solicitaba un reajuste de una pensión, debía examinar sí el Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 21 cálculo que hizo la entidad que la reconoció, se correspondía con las normas que le fueron invocadas, de modo que no podía incluir tal actualización, que no hizo parte del estudio efectuado por ella, en atención a que, para el momento en que se realizó, no se había determinado su viabilidad para acreencias concedidas antes de la vigencia de la CN.
En consecuencia, no resulta posible quebrar la decisión impugnada, pues nada consigue la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el Juzgador o cuando no controvierte todos los pilares, porque, en este evento, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque, conforme lo ha precisado la jurisprudencia, al explicar las consecuencias de no desquiciar la totalidad de basamentos de la decisión acusada, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los jueces.
En ese sentido, se ha pronunciado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5156-2018, en la que dijo: […] las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque.
Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado. Con todo, a modo de doctrina, precisa la Sala, que tiene orientado que no es procedente la indexación de la primera mesada de pensiones: i) concedidas íntegramente al amparo Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 22 de los reglamentos del ISS, previos a la Ley 100 de 1993,- como es el caso-, que se calculaban tomando en consideración el número de semanas que se llegaron a cotizar, no el salario devengado por el trabajador y, ii) cuando no transcurre un lapso considerable entre la cesación de las cotizaciones y el disfrute de la prestación, como aconteció en el presente asunto, en el que el causante aportó hasta agosto de 1989, momento de su deceso, a partir del cual se reconoció la prestación a sus beneficiarios (f.° 18 y 145 a 147).
Al respecto, en relación con lo primero, en sentencia CSJ SL16727-2015, expresó: […] es procedente la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación legal que le otorgó el Banco; no sucede lo mismo con la pensión de vejez a cargo del Instituto, porque el salario mensual de base de cotización, como se denominaba en el régimen de los reglamentos del ISS antes de la Ley 100 de 1993, no se indexa hasta la fecha de reconocimiento como lo pretende el recurrente.
Al punto, la Sala enseñó en un caso similar al del sub lite, en sentencia proferida el 30 de agosto de 2011, rad. 41852, en lo pertinente: (…) encuentra la Sala, que el Tribunal no se equivocó al considerar que en la situación examinada no era viable la indexación, toda vez que se trataba de una prestación a cargo del ISS, con sustento en lo previsto en el antecitado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta el número de semanas que logró cotizar, distinto a otros casos que ha juzgado esta Sala de la Corte, en los que se ha analizado es el salario devengado por el trabajador.
Así las cosas no era posible abrogarle al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones que efectuó entre la fecha en que cesó sus aportes, hasta el cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, pues tal situación debe asumirla el afiliado, en la medida en que este pudo seguir aportando para elevar la tasa de reemplazo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa a la que se hizo referencia. Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 23 Así las cosas, de conformidad con el anterior precedente jurisprudencial, era al actor a quien le correspondía seguir cotizando, si esperaba obtener una tasa de reemplazo más elevada, hasta la edad para obtener su pensión de vejez (negrita fuera del texto).
Ello también ha sido objeto de pronunciamiento en las providencias CSJ SL, 6 de julio de 2011, rad. 39542; CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 41852; CSJ SL15680-2015; CSJ SL1186-2018 y CSJ SL945-2019. Y frente a lo segundo, en proveído CSJ SL1367-2020, expuso: […] esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 46832, 28 ag. 2012, precisó que se requiere que transcurra un lapso entre el retiro del servicio y el goce de la prestación para que sea procedente la actualización del ingreso base de liquidación, postura que ha sido reiterada en providencias CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL4106-2014, CSJ SL8248-2014, CSJ SL10506-2014, CSJ SL11386-2014, CSJ SL11384-2014, CSJ SL1361-2015, CSJ SL13076-2016, CSJ SL3191-2018, CSJ SL2880-2019 y CSJ SL649-2020.
Sobre el tema señaló: (…) “Ya frente a la discusión jurídica que plantea el recurrente, debe resaltar la Sala que, a pesar de que el Tribunal dijo que la corrección monetaria de las pensiones tenía un carácter excepcional en el ordenamiento jurídico y que no se había generado en el caso del actor un retardo en el pago de la prestación que la justificara, aspectos que ya han sido recogidos ampliamente por la nueva jurisprudencia de esta Corporación en materia de indexación de las pensiones, lo cierto es que para el ad quem aquélla (sic) constituía un mecanismo para paliar la pérdida del valor del peso, entre la fecha del retiro del servicio y la del reconocimiento del derecho y la misma procedía cuando la base salarial hubiese sufrido desmedro entre estas fechas, por lo que encuentra la Sala que las manifestaciones mencionadas del ad quem, a pesar de pasar por alto lo planteado por la jurisprudencia, no afectan la esencia de la decisión tomada.
“Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 24 se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia (…).
(…) “En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro jurídico alguno, dado que entre el momento de la terminación del contrato del actor, esto es, el 31 de agosto de 1995 y el del reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación (…)”. (Sentencia del 12 de abril de 2011, Rad. 45922).
En este preciso caso el Tribunal estableció que la demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada de su pensión, en la medida en que había sido reconocida a partir del día siguiente al que feneció su vinculación laboral y, tras ello, no se había verificado un periodo de tiempo dentro del cual se hubiera dado lugar a una pérdida del poder adquisitivo del salario base de liquidación. Esto es que, en plena correspondencia con la jurisprudencia trazada por esta Corporación en torno al tema, al encontrar que la pensión fue concedida y pagada de manera concomitante con la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no distinguió una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.
Con ello, no incurrió en los yerros que le endilga la censura que, de otro lado, no expuso argumentos que impusieran una modificación o reconsideración de la posición reiterada y pacífica que se tiene frente a la cuestión analizada (negrita del texto). En síntesis, por las razones iniciales, la acusación se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán responsabilidad de los recurrentes, por cuanto el ataque no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que realice el Juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 75019 SCLAJPT-10 V.00 25 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauraron OMAIRA DE JESÚS GÁMEZ MENDOZA y RAFAEL ANDRÉS FIGUEROA GÁMEZ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas conforme a la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.