SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2851-2020 Radicación n.° 77799 Acta 27 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PASCUAL LEÓN MALAVER, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso que le adelantó a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

I.

ANTECEDENTES PASCUAL LEÓN MALAVER llamó a juicio a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP-, para Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 2 que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la Caja de Crédito Agraria Industrial y Minero, «CAJA AGRARIA», vigente entre el 13 de septiembre de 1975 y el 2 de octubre de 1991; que al momento de la desvinculación de aquélla, tenía 16 años, 7 días continuos de servicios; que mediante acta de conciliación suscrita entre las partes, se dio por terminada la relación laboral; que, como consecuencia, se condene a la demandada al pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, a partir del momento en que la obligación se hiciere exigible, de conformidad con los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, aplicables a los trabajadores oficiales, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación de primera mesada pensional, los reajustes legales anuales, lo que resulte probado y las costas (f.° 4 a 5 del cuaderno principal).

Sostuvo, que se vinculó a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 13 de septiembre de 1975 hasta el 2 de octubre de 1991, durante más de 16 años y 7 días continuos; que nació el 27 de abril de 1956; que elevó reclamación administrativa ante la UGPP, el 2 de julio de 2015, de la pensión proporcional de jubilación - pensión sanción; que ésta respondió con Oficio del 5 de enero de 2015, aduciendo que debía surtir varias etapas de trámite y hasta la fecha no se ha pronunciado de fondo (f.° 5, ibídem).

La UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 3 SOCIAL – UGPP -, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos y que, además, no podían ser confesados. Formuló las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, falta de título y de causa en la parte actora, buena fe e improcedencia de condenas en costas (f.° 44 a 47, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 7 de septiembre de 2016, resolvió:

PRIMERO: Declarar que el demandante PASCUAL LEÓN MALAVER, estuvo laboralmente con la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 13 de septiembre de 1975, hasta el 01 de octubre de 1991, cuyo contrato terminó de común acuerdo entre las partes.

SEGUNDO: DECLARAR que el demandante PASCUAL LEÓN MALAVER, tiene derecho a que la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, le reconozca la PENSIÓN restringida proporcional solicitada, de conformidad con el art. 8° de la Ley 171 de 1961.

TERCERO: La cuantía de la pensión de jubilación restringida, será directamente proporcional al tiempo de servicios (16 años y 19 días), respecto de la que le habría correspondido al trabajador oficial, en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios actualizado con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde la fecha de desvinculación esto es 01 de octubre de 1991, hasta el 28 de abril de 2016, fecha en la que cumplió los 60 años de edad, ascendiendo la mesada pensional inicial a una suma equivalente $1.407.611,68 mensuales a partir del 29 de abril de 2016, debiéndose realizar los reajustes legal pertinentes y pagar las sumas que con posterioridad a la aludida anualidad se causen en favor de la parte actora.

Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 4 CUARTO: DECLARAR que la pensión acá decretada, tiene el carácter de compartida con la pensión de vejez a que tenga derecho el señor PASCUAL LEÓN MALAVER, por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy COLPENSIONES), por lo tanto, quedará a cargo de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, únicamente el mayor valor si lo hubiere, para lo cual el demandante informará a la UGPP, al momento de la ocurrencia de tal situación.

QUINTO: COSTAS. Serán a cargo de la demandada, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP. Tásense por Secretaría, incluyendo como agencias en derecho […]

SEXTO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones impetradas (CD de f.° 79, en relación con el acta de f.°81 a 85, ibídem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de febrero de 2017, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia en el sentido de señalar que la primera mesada pensional asciende a la suma de $1.060.658.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada por lo expuesto en esta audiencia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Argumentó, que por la apelación debía determinar si el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 fue derogado por el 133 de la Ley 100 de 1993 y, en caso negativo, analizar si el demandante tiene derecho a la pensión que reclama, conforme a la primera normativa y si debe ordenarse la compartibilidad pensional; que en el grado jurisdiccional de Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 5 consulta a favor de la UGPP, le corresponde establecer el valor de la pensión, teniendo en cuenta la indexación de la primera mesada y resolver si operó la prescripción. Adujo, en relación al primer aspecto, que resultaba preciso recordar lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C-891A-2006, que señaló que si bien es cierto que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 fue derogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y este, a su vez, lo fue por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, los efectos del primero, permanecieron incólumes para aquellos casos en que la pensión regulada por esta última norma, se hubiera causado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no le asiste razón a la accionada en su argumento de que por haber derogado el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, el demandante no tenga derecho a la pensión que demanda.

Consideró, que de conformidad con la certificación obrante a folio 20 del expediente, aquél laboró para la Caja Agraria desde el 13 de septiembre de 1795 al 1° de octubre de 1991; que el retiro voluntario de éste de esa entidad y el cumplimiento de los 60 años de edad, también fueron hechos acreditados dentro del expediente, con el acta de conciliación celebrada el 2 de octubre de 1991 (f.° 21, ibídem); que la Corte ha sostenido que el retiro voluntario no impide el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 8° de la jubilación, como se advierte en la sentencia CSJ SL, 6 sep.2011, rad. 45545; que la cédula de ciudadanía obrante a folio 18 ib., acredita que el accionante nació el 27 de abril de Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 6 1956, por lo que en ese mismo día y mes del año 2016, cumplió 60 años de edad.

Estimó, que la jurisprudencia en que dicha pensión se causa desde el momento en que el trabajador ha sido despedido sin justa causa o cuando se retire voluntariamente, como es el caso del demandante, mientras que la edad es un requisito de exigibilidad, como se advirtió en la providencia CSJ SL43751-2014, por lo que, en atención al artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y a la jurisprudencia, la por retiro voluntario del actor se causó antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, concretamente, 1° de octubre de 1991, mientras su exigibilidad data del 27 de abril de 2016, cuando cumplió 60 años, contexto en el que tiene derecho a que se le reconozca y pague ese crédito.

Indicó, que al revisar los parámetros del ingreso base de liquidación de este, debidamente indexado, el mismo debe reconocerse conforme la Ley 62 de 1985, al tenor de lo ha indicado por la Corte, esto es, indexando el salario promedio devengado en el último año, visible a folio 26, desde el 1° de octubre de 1991, fecha en que terminó la relación laboral hasta el 27 de abril de 2016, cuando el reclamante adquirió el derecho a la pensión. Razonó que, Por tanto, indexado el salario promedio devengado en el último año en los anteriores términos equivale a la suma de $153.121, que corresponden a $120.567 por sueldo básico, $32.554 por prima de antigüedad, los que indexándolos al año 2016 y aplicándole porcentaje que le correspondía por el tiempo laborado, esto es, Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 7 60,19%, pues trabajo 5.779 días, da como resultado una mesada pensional inicial de $1.060.658 Sostuvo, que no se tenían en cuenta los demás factores indicados en la certificación del Ministerio de Agricultura, esto es, lo concernientes a viáticos, sobre remuneración, prima de vacaciones, prima escolar 1991 y 1992, pues para liquidar la pensión de jubilación proporcional, existe norma expresa, respecto de cuáles deben tenerse en cuenta para ese efecto.

En relación a la compartibilidad, manifestó que, aunque el accionante aun no tenía reconocida, por parte de COLPENSIONES, pensión de vejez, la misma era compartible con la proporcional sobre la que discurre, con apego a lo orientado en la CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 43704, evento en el que la UGPP solo estaría obligada a asumir le mayor valor si lo hubiere.

Respecto a la excepción de prescripción, adujo que no alcanzó a surtir sus efectos, pues la prestación se hizo exigible el 27 de abril de 2016 y la demanda se presentó en enero de ese mismo año (f.° 34, ibídem). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte, […] CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el Dos (2) de febrero de 2017 por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Laboral que en su parte Primera resolvió modificar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia en el sentido de señalar que la primera mesada pensional asciende a la suma de $1.060.658.

Y una vez constituido en SEDE DE INSTANCIA, solicito se CONFIRME en su integridad la decisión del siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Proferida por el Juzgado Veinte (20) Laboral del Circuito de Bogotá. Condenando en costas como corresponda (f.° 6, cuaderno de casación). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán estudiados conjuntamente, por estar dirigidos por la misma vía, denunciar la trasgresión de similar compendio normativo y tener unidad temática.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985; 8° de la Ley 171 de 1961; 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969 en armonía, con el 21, 127 del CST; 5° de la Ley 57 de 1887; 9° de la Ley 153 de 1887; 1°, 2°, 6, 13, 46, 48 y 53 de la CN.

Sostiene, que el Tribunal estableció que era beneficiario de la pensión de jubilación y que tal conclusión excluye de manera automática, en los términos del artículo 8°, inciso 3° de la Ley 171 de 1961, que la misma deba liquidarse Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 9 aplicando la Ley 62 de 1985, lo que significa que si aquella se le reconoció con la disposición legal que la regulaba, con la misma se ha debido liquidar; que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, dispone que la mesada se obtendrá con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

Aduce, que las Leyes 33 y 62 de 1985, no regularon la pensión restringida de jubilación, por lo que el Tribunal las interpretó erróneamente; que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 se aplica exclusivamente para la conocida como sanción, no siendo posible aplicar indistintamente la Ley 62 de 1985 y aquella, pues lo prohíbe el principio de inescindibilidad (f.° 6 a 8, ibídem).

VII. RÉPLICA Refiere, que el ataque presenta errores técnicos, como la falta de precisión en la identificación del supuesto error de interpretación en el que se fundamenta el cargo; que hace referencia a que existe una indebida aplicación de la Ley 62 de 1985, pero también argumenta que esa normativa no debió aplicarse, lo que resulta contradictorio, pues no se puede alegar indebida interpretación de una norma y después sustentar aludiendo la no procedencia de su aplicación. Plantea que, no obstante lo anterior, no existe error en el fallo del Tribunal, en relación a la aplicación del IBL pues sobre este punto, tanto la Corte, como la Constitucional, han Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 10 reiterado que solo pueden considerarse como salario del trabajador aquellos pagos que por expresa disposición legal se consideran tales por ser retribución directa del servicio y, en todo caso, los que sirvieron de base para los aportes al sistema de seguridad social; que en la sentencia CC SU-230- 2015, se reiteró la importancia de sujetarse a la interpretación aludida (f.° 18 a 20, ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad del fallo por violar por la vía directa, por aplicación indebida, los artículos 8° de la Ley 171 de 1961; 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969, lo que generó la interpretación errónea del 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el 3° de la Ley 33 de 1985, en armonía con los 21, 127, 260 del CST; 5° de la Ley 57 de 1887; 9° de la Ley 153 de 1887; 1, 2, 6, 13, 46, 48 y 53 de la CN.

Reflexiona, que si bien es cierto el Juez de la alzada estableció que la norma que gobierna la pensión restringida de jubilación es el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en su discurrir jurídico la aplicó indebidamente en cuanto concluyó que los factores salariales a tener en cuenta para su liquidación, son los establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, cuando la prestación se liquida de manera autónoma con los presupuestos del inciso 3° del precepto inicial; que de acuerdo con los artículos 8° de la Ley 171 de 1961; el 1° de la Ley 33 de 1985 y 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 65 de 1985, la pensión restringida de jubilación se causa al cumplimiento de los presupuestos de: Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 11 i) despido injusto, terminación unilateral del contrato de trabajo o retiro voluntario y, ii) prestación de servicios durante más de 15 años; que la exigibilidad se da a partir de los 60 años de edad, en tanto la liquidación se efectúa con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio; que para efectos de la pensión plena de jubilación esta se causa: i) con 20 años de servicio en el sector público; ii) la edad de exigibilidad es a los 55 años y, iii) para su liquidación se aplican los factores del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1° de la Ley 62 de 1985.

Arguye que, de acuerdo a lo anterior, existe una gran diferencia entre las dos pensiones, en cuanto al tiempo de servicio, la edad para su causación y los factores salariales a tener en cuenta para establecer el IBL, teniendo en cuenta que cada régimen contiene su propia regulación, que se aplica al momento de cumplirse los presupuestos para su reconocimiento independiente, por lo que en vista del principio de inescindibilidad, cada prestación contiene presupuestos únicos, que no permiten entrelazar un régimen con el otro (f.° 8 a 11, ibídem).

IX. RÉPLICA Increpa errores técnicos similares a los del cargo anterior, en cuanto a que cita como aplicada indebidamente la Ley 171 de 1961, pero en el desarrollo del cargo argumenta que la inconformidad se desprende es de su interpretación, lo que resulta contradictorio; que la norma se aplica o no se Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 12 aplica y si lo que se discute es la forma en la que se le da la aplicación, entonces el error radica en su intelección (f.° 20 a 21, ib).

X. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia de vulnerar por la vía directa, por la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, lo que generó la falta de aplicación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 inciso 3°, en armonía con los artículos 21, 127, 260 del CST; 5° de la Ley 57 de 1887; 9° de la Ley 153 de 1887; 1°, 2°, 6°, 13, 46, 48 y 53 de la CN.

Argumenta, que el Juez Colegiado incurrió en yerro jurídico al establecer que los factores salariales a tener en cuenta, para efectos de obtener el IBL de la pensión restringida de jubilación, son los del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, excluyendo los concernientes a viáticos, sobre remuneración, prima de vacaciones, prima escolar 1991 y 1992, cuando lo cierto es que del contenido de la norma y en especial de los factores salariales enunciados, se aplican de manera exclusiva para los trabajadores oficiales que cumplan con los presupuestos para obtener la pensión de jubilación plena, más no para la restringida, generando de esta forma la falta de aplicación del inciso 3° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en armonía con los artículos 21, 127 y 260 del CST; que debe tenerse en cuenta la sentencia CSJ SL6473 de 2014, donde la Corte se pronunció sobre un caso similar (f.° 11 a 15, ibídem).

Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 13 XI. RÉPLICA Expone los mismos argumentos aducidos contra los dos cargos anteriores (f.° 22 a 24, ib). XII. CONSIDERACIONES Para modificar la condena dispuesta por el Juez de primer grado, la segunda instancia estimó que el artículo que regula el ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, es el 1º de la Ley 62 de 1985.

El descontento de la recurrente con ese tópico del fallo de segundo grado, estriba en que para liquidar la prestación deprecada deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme lo permite, en su integridad, la primera normativa. Pues bien, la posición puesta de presente en los ataques, es contraria a lo que tiene adoctrinado esta Sala de la Corte, que en diversas providencias ha definido que una pensión como la del caso, se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año de labor, que son los expresamente enunciados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. En efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL2160- Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 14 2019, reiterada en la CSJ SL2983-2019, la Sala explicó: Tampoco puede afirmarse que existe yerro alguno en dicho proceder, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión sanción reconocida al demandante, se causó el 1 de junio de 1992, el salario de liquidación de esta, debe determinarse con relación al que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que, para ese momento, era la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual, dispone en su artículo 1, que el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores de este los que se indican en el artículo 3 ibídem, modificado por el canon 1 de la Ley 62 de 1985, esto es: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (CSJ SL 2748-2018).

En este orden de ideas, teniendo en consideración que: i) el actor causó el derecho a la pensión implorada el 1° de octubre de 1991 (artículo 8º de la Ley 171 de 1961), vale decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social y, ii) la pensión plena de jubilación que le hubiera correspondido recibir, de haber cumplido las exigencias legales, sería la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin hesitación ninguna, necesaria y rigurosamente para la tasación de esa prestación se debe echar mano del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como el Tribunal lo hizo, el cual expresamente preceptúa que «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismo factores que hayan servido de base para calcular los aportes», sin que con ello se viole el postulado de inescindibilidad, pues este último precepto, al modificar aquel, hace parte del mismo, por lo que el Tribunal no incurrió en yerro alguno al aplicarlo.

Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 15 Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL4789 -2019, en un asunto parecido al ahora planteado, la Sala adujo lo siguiente, respecto a la interpretación restrictiva del artículo 1° de la Ley 62 de 1985: Aunado a lo precedente, es menester precisar que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, es una norma rígidamente taxativa (numerus clausus) por lo tanto de interpretación restrictiva, y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, no se abre paso la propuesta del recurrente de estimar otros factores salariales, pues, a las claras, dicho planteamiento va más allá de la voluntad del legislador, quien determinó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

De manera que si el legislador hubiese querido que estuviesen más factores salariales así lo hubiere plasmado en la ley; no hay que soslayar que «cuando el legislador lo quiere lo dice, si no lo quiere calla». En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso que PASCUAL Radicación n.° 77799 SCLAJPT-10 V.00 16 LEÓN MALAVER le adelantó a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.